Р Е Ш
Е Н И Е
№ 418/01.08.2018 г., гр.Монтана
В името на народа
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪД - МОНТАНА, ІV-ти
състав, в открито заседание на единадесети юли две хиляди и осемнадесета
година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
Мария Ницова
при секретаря
Лазарова
като разгледа докладваното от съдия Ницова адм.д. № 235 по описа за 2018 година, за да се произнесе,
взе предвид следното:
Производството
е по реда на чл. 145
- 178 от
Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ във вр. чл. 215 от Закона за устройство на територията /ЗУТ/.
Образувано е по
жалба на " Р*** "ООД, със седалище и адрес на управление гр.В*** ,
ул.”Б*** I” № * , вх.* , ет.* , ап.* , представлявано от управителя И.Д.И.,
чрез пълномощника адв.П., със съдебен адрес ***, офис №, срещу заповед № ДК -11-Вр-1/26.01.2018 г. на началника
на РО " НСК " В*** към РДНСК - СЗР.
В с.з. дружеството
– жалбоподател, редовно призовано се представлява от адв. П., впоследствие и от
адв.М. /първоначално пълномощник на гл.архитект на община Мездра/, поддържат
жалбата, представят допълнителни доказателства и оспорват компетентността на
издателя началник на РО " НСК " В*** към РДНСК - СЗР. Подробни доводи
излагат в писмена защита вх.№ 1442/16.07.2018 г.
Ответникът по
оспорването, чрез юрк.Г. счита жалбата за неоснователна. В писмена защита вх.№
1443/16.07.2018г. излага доводи за законосъобразност на оспорената заповед и претендира
разноски.
Заинтересованата
страна ”БТК” ЕАД, редовно призоваван за съдебните заседания, не се явява, не се
представлява и не взема становище по жалбата.
Административният
съд Монтана, като прецени събраните по делото доказателства и доводите на
страните и въз основа на тях извърши проверка на законосъобразността на
оспорения административен акт на всички основания по чл. 146 от АПК,
прие за установено от фактическа страна следното:
Със заявление вх.№ 26-00-42/10.01.2018 г. до гл.архитект на община Мездра дружество „Р*** ” ООД, гр.В*** , ул. „Ц*** Б*** ” 38, ап.* , е поискало издаване на разрешение за строеж за обект " Изграждане на оптична кабелна линия в канална мрежа на БТК АД от ул.”П С*** ”1 до ул.”С*** .К***”1 офис в гр.Мездра, като към същото не са посочени приложените документи/л.48 от делото/. По така подаденото заявление, експресно на третия работен ден, гл. архитект на община Мездра издал Разрешение за строеж № 4/15.01.2018 г. за строителство на” Оптична кабелна линия в каналната мрежа на БТК АД, от ул.”П.С*** ”1 до ул.”С*** .К***”1, офис в гр.Мездра”, с титуляри „Р*** ” ООД, с посочен адрес на управление гр.В*** , ж.к.”Д*** ”, бл.* , вх.* , ап.* / не е ясно откъде е този адрес/ и БТК ЕАД, гр.С*** , бул.” Ц*** ш***” № * , с посочени представени документи/л.32 и 33 от делото/.
Издаденото
разрешение за строеж №4/15.01.2018 г. е изпратено в РО " НСК " В*** на 17.01.2018 г./л.34
от делото/ .
След получаването
му на 19.01.2018 г. контролните органи на РО”НСК” В*** извършили служебна
проверка, съгласно чл.156, ал.1 ЗУТ, констатациите от проверката са отразени в
констативен протокол № Мр-4/19.01.2018г., като същият е подписан от арх.Д.К. ***/л.35
и36 от делото/. В констативния протокол са посочени редица нарушения: 1.
изрично е посочен констативен акт №3/27.10.2017г., издаден от директор на
дирекция ”Устройство на територията” и гл.експерт ”Кадастър и регулация” в
община Мездра, установяващ незаконно строителство в тротоари
по ул.А*** .С*** и П*** ; По преписката няма
протокол, удостоверяващ, че незаконното строителство е премахнато; 2. Не е представено съгласуване по чл.84, ал.1
и 2 от ЗКН/ строежът попада в охранителната зона на културна ценност СОУ Х***.Б***/; 3.не е представено разрешение за
специално ползване и/или експлоатация от ОПУ В*** на името на БТК ЕАД и Р*** ООД
за пресичането на републиканки път III – 103 в участъка
около км 1+800; 4.Не са вписани съгласно чл.148, ал.5 от ЗУТ изискващите се
собственици на имота; 5. В нарушение на чл.6, ал.4 от Наредба №35 не са
представени специализирана карта за съществуваща такава канална мрежа на БТК ЕАД
и становище на инженер- конструктор. Липсват данни в представените чертежи към
проекта с отразени други подземни комуникации, описани в становището на БТК ЕАД
при предварителното проучване/л.36 от делото/. Посоченият констативен акт №
3/27.10.2017 г. на работната група при община Мездра, с приложенията към
него/л.38 - л.47 от делото/. За издаденото разрешение за строеж на основание чл.149, ал.1 ЗУТ са уведомени
заинтересуваните лица/л.37 от делото/.
При така
установените факти при извършена служебна проверка от орган на ДНСК, на
основание втората от алтернативно предвидените хипотези в чл. 156, ал. 1 от ЗУТ, на издаденото разрешението за строеж по реда на чл. 156 от ЗУТ
е прието, че е незаконосъобразно и същото на основание чл.156, ал.3 ЗУТ е
отменено със заповед № ДК-11- Вр-1/26.01.2018 г. на началника на РО”НСК” В*** към
РДНСК-СЗР/л.12-18 от делото/. В заповедта подробно са посочени установените
факти, какви документи се съдържат в преписката и какви липсват, с което са нарушените разпоредби на ЗУТ: 1.В преписката
липсват изискващите се по чл.6, ал.4 от Наредба № 35/30.11.2012 г. за правилата
и нормите за проектиране, изграждане и въвеждане в експлоатация на кабелни
електронни съобщителни мрежи и прилежащата им инфраструктура/ Наредба №
35/30.11.2012 г./, извадка от специализирана карта за съществуващата кабелна
електронна съобщителна мрежа и прилежащата и инфраструктура или за друга
техническа структура на БТК ЕАД и становище от инженер – конструктор, изискващи
се по чл.6, ал.3, т.1 от същата наредба данни за законността на съществуващата
канална мрежа, както и схеми с отразени други подземни мрежи и съоръжения и
детайли за съвместното им разполагане и/или пресичане с новопроектирания
строеж.; 2. Предвидено е строежът да бъде извършен в гр.Мездра, от сградата на
БТК ЕАД, находяща се на ул.”П.С*** ” №* до офис, находящ се на ул.”С*** .К***” № * по улиците „С***.С***.К*** и М*** ”, „П*** ” и „Ст.К***” – публична общинска собственост съгласно чл.2, ал.1 т.2
във вр.с чл.3, ал.2, т.1 от ЗОбС, във вр.с §7, т.4, пр2 от ПЗР на ЗМСМА и
пресичайки ул.”А*** .С***”, която е част от републиканската
пътна мрежа/ път III-103/ публична държавна собственост,
чл.8, ал.2 от ЗП и чл.2, ал.1, т.1 от ЗДС. Съгласно чл.283, ал.3 във вр.с
ал.1 от ЗЕС/ към 26.01.2018 г./ „Предприятията,
предоставящи обществени електронни съобщителни мрежи и/или услуги, са
собственици на изградените от тях, както и включените като основно средство
и/или придобити по закон или правна сделка електронни съобщителни мрежи,
съоръжения и свързаната с тях инфраструктура са възложители на строителството
на електронни съобщителни мрежи, съоръжения и свързаната с тях инфраструктура
по смисъла на чл. 161, ал. 1 от Закона за устройство на територията, както и заинтересовани
лица по смисъла на чл. 124а, ал. 5 от Закона за устройство на територията”.
Съгласно чл.148, ал.5 ЗУТ когато възложител е лице, което има право да
строи в чужд имот по силата на специален закон, разрешението за строеж се
издава на възложителя и на собственика на имота..” В Разрешение за строеж
№4/15.01.2018 г., издадено на „Р*** ” ООД и БТК ЕАД в качеството на
възложители, но липсва съгласно чл.148, ал.5 ЗУТ вписване на собствениците на
имотите; 3. Изграждането на строежа,
предмет на разрешението за строеж, е било започнато преди издаване на самото
разрешение. Това се установява от наличните документи по административна
преписка № Мр-654/2017 в РО”НСК” В*** към РДНСК-СЗР и административна преписка,
находяща се в община Мездра – констативен акт №3/27.10.2017 г., съставен от
работна група на община Мездра, за строеж без да е разрешен в нарушение по
чл.148, ал.1 ЗУТ. Установено е, че няма протокол, удостоверяващ премахването на
извършения от „Р*** ” ООД незаконен строеж. Предвид така установените
факти и
целите на производството по чл.156 ЗУТ
за издаденото Разрешение за строеж № 4/15.01.2018 г. от гл.архитект на
община Мездра, е извършена и проверка на
място на 23.01.2018 г. от служители на РО”НСК” В*** , при която е установено,
че в шахта IV 11.03 на
ул.П*** , в шахта I 108 и шахта I 109 на ул.”А*** . С***” от съществуващата подземна канална мрежа на БТК ЕАД са
изтеглени защитни тръби HDRE ф25, маркирани с
обозначителни знаци на”R***”,
не е установено наличието на оптичен кабел в изтеглените защитни тръби. Фактът
за незаконна изграждане на част от строежа, се установява и от представен от
БТК ЕАД в община Мездра констативен протокол
от 09.11.2017 г. за дейности в подземната канална мрежа на БТК ЕАД, с
вх.№26-00-1418/12.12.2017 г./ л.51 и сл. от делото/
Съгласно
разпоредбата на чл.10, ал.1 от Наредба № 35/30.11.2012г. „Подземните кабелни
електронни съобщителни мрежи и прилежащата им инфраструктура могат да включват
всички или някои от следните елементи: кабелни системи, електронни съобщителни
устройства, съобщителни кабели, канали, шахти, тръби, колектори, с изключение
на крайните електронни съобщителни устройства.” Мрежата, разрешена с Разрешение
за строеж № 4/15.01.2018 г., съгласно разработения работен проект по част
технологична освен изтеглянето на оптичен кабел, включва и изтегляне на защитна
тръба от полиетилен с висока плътност HDRE ф25.
Съгласно
чл. 148, ал. 1 от ЗУТ, строежи могат да се извършват само ако са разрешени
съгласно ЗУТ. Нормата установява основен принцип за допустимостта на строителството,
разграничава етапите на проектиране и строителство и очертава задължителната
последователност при осъществяването им. Издаването и влизането в сила на
одобряващ строителството акт е предпоставка за започване на дейността по реализирането му и определя правомерността на
строежа. Строежът е шеста категория - чл. 137, ал. 1, т. 6 ЗУТ и чл. 12 от
Наредба № 1/30.07.2003г. на МРРБ за номенклатурата на видовете строежи, във
връзка с чл. 147, ал.1, т. 2 и ал. 2 от ЗУТ. Съгласно разпоредбата на чл. 6, ал. 3, т. 1 от
Наредба № 35 / 30.11.2012г. за правилата и нормите за проектиране, изграждане и
въвеждане в експлоатация на кабелни електронни съобщителни мрежи и прилежащата
им инфраструктура попада в обхвата на обектите по чл. 147, ал. 1, т. 2 от ЗУТ и
за него е било дължимо издаването на разрешение за строеж, макар и без одобряване
на инвестиционни проекти, а изграждането му /макар и не в неговата цялост/ при
липсата на разрешение за строеж го квалифицира като незаконен в хипотезата по
чл. 225, ал. 2, т, 2 ЗУТ. След като не е предвиден в нарочен одобряващ акт, той
е "нов" по смисъла на чл. 148, ал. 7 ЗУТ, уреждаща абсолютна забрана
за издаване на разрешение за строеж, докато съществуващият незаконен строеж не
бъде премахнат или узаконен. Следователно обект на разрешение може да бъде само
строеж, който предстои да бъде изграден, т.е. "бъдещ", каквото
качество конкретният строеж не притежава при наличието на положени защитни
тръби, което безспорно е част от строеж съгласно легалното определение в §5,
т.38 от ДР на ЗУТ” …мрежи и съоръжения на техническата инфраструктура,
благоустройствени и спортни съоръжения, както и техните основни ремонти,
реконструкции и преустройства със и без промяна на предназначението..”.
По делото по
искане от пълномощника на дружеството – жалбоподател е изслушан като свидетел
арх. Д.К.,***, присъствал при първата
проверка и удостоверил с подписа си констатациите в констативен акт № 3/ 27.10.2017 г./л.38 и
сл. от делото/. Същият е участвал и при последваща проверка, от разширен състав
на работна група – констативен протокол № 2/29.01.2018 г./л.95 от делото/. Този
протокол е издаден три дни след оспорената
заповед № ДК-11-Вр-1/26.01.2018 г. на началника на РО”НСК” В*** при РДНСК-СЗР В***
, същият ден е издадена и заповед № 64/29.01.2018 г. от кмета на община
Мездра/л.102 от делото/. Прави впечатление разширеният състав на работната
група при община Мездра, без да е ясно на какво основание съставът на работната
група вече е различен от първата работна група и защо в същата участва и
гл.архитект, чието разрешение за строеж е отменено преди това на 26.01.2018 г.,
т.е. очевидно в конкретния случай заинтересована страна. От свидетелските
показания на арх.К. безспорно се установява, че съгласно констативния акт №3, на 27.10.2017 г. работници на „Р*** ” ООД са
отпочнали работа по изтегляне на оптичен
кабел, чрез защитна тръба в съществуваща подземна инфраструктура на БТК ЕАД по
южния тротоар на ул.А*** .С***/ от пресечката с
ул.И*** .В***/ и на ул.П*** , северно от кв.67 по плана на гр.Мездра, до
УПИ VI-1389 в квартала/л.38 и сл. от делото/. Същият излага
становище, че при проверката на 27.10.2017 г. не са обърнали внимание дали в
защитната тръба има оптичен кабел, но от снимките по-късно установили, че в защитната тръба не е имало оптичен кабел, поради което е
съставен и констативен протокол от 29.01.2018 г./л.95 от делото/. Изразява
становище, че отпочната работа на 27.10.2017 г. от работници от Р*** ООД е без
разрешение за строеж, но за прокарването
на защитна тръба не е необходимо такова /протокол
от с.з. на 11.07/.
Назначена по искане от пълномощника на дружеството – жалбоподател съдебно- техническа експертиза, изготвена от строителен инженер /заключение на л.200-207 от делото/, изслушана в с.з. на 11.07.2018 г. В заключението в отговор на поставените въпроси е посочено ” .. Видно от посочените официални документи, констатирано е, че отделни елементи от строежа са били извършени още към 27.10.2017г., съответно констатирани на 27.10.2017г. от служители на община Мездра/ л.38 и сл. от делото/ и на 09.11.2017г. от БТК ЕАД /л.50 от делото/, т.е. преди да бъде издадено оспореното разрешение за строеж и повторно констатирани на 23.01.2018г. от служители на РО „НСК"-В*** преди изтичане на срока за обжалване на вече издаденото разрешение за строеж. Позовавайки се на приложения към делото констативен протокол от 05.06.2018 г. на РО „НСК" - РДНСК СЗР, подписан и от представители на общината и БТК ЕАД, защитните тръби са налични и към дата 05.06.2018г. Към датата на издаване на отмененото разрешение за строеж 15.01.2018 г., както и към 05.06.2018г. е имало частично изпълнена електронно-съобщителна мрежа.” Не се твърди строежът да е завършен, изпълнени са само отделни елементи от мрежата„ В така издаденото разрешение за строеж, защитната тръба от полиетилен с висока плътност HDPE ф25 се включва като реална част от строежа. Тези защитни тръби са с достатъчна твърдост, които се използват за полагане на кабели в PVC канална мрежа. Наред със защитните функции, които изпълняват тези тръби, основната им функция е да спомагат за правилното разпределение на каналното пространство с оглед ефективното му използване и гарантиране целостта на кабелите, които предстоят да бъдат изтеглени в тях. В каналната тръба се изтеглят чрез рейка. Защитната тръба е предназначена за осигуряване на допълнителна механична и/или електрическа защита на изтегления в нея съобщителен кабел, като удар, смачкване, нараняване. Същите представляват прилежаща инфраструктура към електронна съобщителна мрежа /оптична кабелна линия/, предназначена за разполагане на нова електронна съобщителна мрежа в съществуваща канална мрежа. Както прилежащата, така и физическата инфраструктура /като канали, тръби, шахти сгради, антенни конструкции, кули и стълбове/, се изграждат при спазване на изискванията на ЗУТ…. Като заключение:,.Защитната тръба" представлява задължителен елемент на цялостния строеж. Тя е включена както в разрешението за строеж, така и в работния проект…”. Установено е, че в преписката липсва становище от инженер – конструктор по чл.147, ал.2 ЗУТ и чл.6, т.4 от Наредба № 35/30.11.2012г. В случая строежа попада в хипотезата на чл.6, ал.3, т.1 от Наредбата и становището от инженер - конструктор е от изчерпателно изброените изискуеми документи, съгласно чл.6, ал.4 от същата наредба, както изрично е указано и в задължителното тълкуване на чл.5, чл.6 и §5 от преходните и заключителни разпоредби на Наредба № 35 /2012г., издадено от министъра на транспорта, информационните технологии и съобщенията и министъра на регионалното развитие и благоустройството, обн. ДВ,бр.51 от 07.07.2015г.
При така
установеното от фактическа страна и при извършената служебна проверка за
законосъобразност на оспорената заповед на всички основания по чл. 146 от АПК,
настоящият съдебен състав, от правна страна приема следното:
Подадената жалба е
допустима. Оспорваната заповед е съобщена на 06.02.2018 г. на представител на
дружеството /л.93 от делото/, а жалбата против същата е подадена чрез органа на 09.02.2018 г./л.7 от делото/.
Същата е подадена от адресат на отмененото разрешение за строеж „Р*** ” ООД, с
правен интерес от обжалването и против акт подлежащ на съдебен контрол пред
настоящия съд и съдебен състав. Разгледана по същество жалбата е неоснователна.
Съдът намира обжалваната заповед е издаден от материално и териториално компетентен орган - началникът на РО " НСК "В*** при РДНСК-СЗР, в рамките на делегираните му правомощия с представената и приета по делото като доказателство заповед № РД-13-180 /11.08.2014 г., издадена от овластения по чл. 156, ал.3 от ЗУТ орган - началника на ДНСК. Съдът намира за неоснователно направеното в производството възражение, че предвид издадена нова заповед № РД-13-013/09.01.2018 г. на новоназначения началник ДНСК, с която се отменя т.10 от заповед № РД-13-180 /11.08.2014 г., от което следва , че началникът на РО”НСК” В*** не е компетентен орган. Заповедта
е издадена при спазване на изискуемата се от закона писмена форма, при наличие на всички законово регламентирани реквизити в нейното съдържание, съгласно разпоредбата на чл. 59, ал.2 от АПК.
При издаване на
оспорваната заповед не са допуснати съществени нарушения на
административнопроизводствените правила при издаването й, в хода на извършена
служебна проверка на процесното разрешение за строеж, по реда на чл. 156 от ЗУТ.
Уведомително писмо с приложеното към него копие от Разрешението за строеж е изпратено
на 17.01.2018 г., на 19.01.2018 г. е
започнала служебната проверка, за резултата от проверката е съставен
констативен протокол № Мр-4/19.01.2018 г., а оспорената заповед е издадена на 26.01.2018
г., т.е. в 14 - дневния срок, считано от уведомяването на органите на РДНСК по
реда на чл. 149, ал.5 от ЗУТ. Не може да бъде споделено възражението за превишаване на
правомощията от началникът на РО”НСК” В*** при РДНС – СЗР, т.к. същият има правомощия
да извърши служебна проверка на издаденото разрешение за строеж, което е сторил
в конкретния случай, а не както се твърди „не може да проверява и санкционира
незаконни строежи от VI категория....превишил правомощията
си при проверката...”
При извършената
преценка на съответствието на оспорваната заповед със материалния закон,
настоящия състав намира следното:
Не се спори по
делото, че Разрешението за строеж касае строеж от шеста категория съобразно чл. 137, ал.1, т.6
от ЗУТ и чл.12 от Наредба
№1/30.07.2003г. на МРРБ за номенклатурата на видовете строежи, във връзка с чл. 147, ал.1, т.2
и ал.2 от ЗУТ и такъв по чл.
6, ал.3, т.1 от Наредба 35 /30.11.2012 г. за правилата и нормите за
проектиране, изграждане и въвеждане в експлоатация на кабелни електронни
съобщителни мрежи и прилежащата им инфраструктура.
Оспорената заповед
е материално законосъобразна. В хода на съдебното производство се установиха
визираните в нея пороци на отмененото разрешение за строеж. Същото е издадено
въз основа на работен проект и договор за достъп до пасивната инфраструктура /канална
мрежа/ на БТК ЕАД/ л.71 и сл. от делото/. Жалбоподателят е предприятие,
предоставящо обществени електронни съобщителни мрежи и/или услуги и като такова
дейността му се регулира от разпоредбите на Закона за електронните
съобщения. Съгласно чл. 281, ал. 1 от ЗЕС изграждането на електронни съобщителни мрежи, съоръжения и
свързаната с тях инфраструктура се извършва по реда на този закон и на ЗУТ.
Правилата и нормите за проектиране, изграждане и въвеждане в експлоатация на
нови кабелни електронни съобщителни мрежи и прилежащата им инфраструктура, и
при реконструкция и основен ремонт на съществуващи мрежи, за които се изисква
разрешение за строеж съгласно глава осма, раздел
III от ЗУТ, се определят с Наредба № 35 от 30.11.2012 г. за правилата
и нормите за изграждане и въвеждане в експлоатация на кабелни електронни
съобщителни мрежи и прилежащата им инфраструктура, издадена от министъра на
транспорта, информационните технологии и съобщенията и министъра на
регионалното развитие и благоустройството /Наредбата/. Наредбата се прилага за
кабелни електронни съобщителни мрежи и прилежащата им инфраструктура,
включително в границите на урбанизираните територии. В чл. 6, ал.3 от Наредбата
е предвидено, че не се изисква одобряване на инвестиционни проекти за издаване
на разрешение за строеж за изграждане на кабелни електронни съобщителни мрежи и
прилежащата им инфраструктура, ал.2 „ за строеж съгласно чл. 151, ал.
1, т. 4 и 5 ЗУТ за следните видове монтажни работи по чл. 147, ал.1, т.2
от ЗУТ, в т.ч. за /т.1/ изтегляне и/или окачване на съобщителни
кабели в съществуваща законна съобщителна или техническа инфраструктура. Според
ал. 4, за строежите по ал. 3, т. 1 на чл. 6 се представят извадка от
специализирана карта за съществуващата кабелна електронна съобщителна мрежа и
прилежащата й инфраструктура или за друга техническа инфраструктура, договор за
съвместно разполагане и/или ползване, както и становища на инженер-конструктор
и инженер с професионална квалификация в областта на съобщенията, с чертежи,
схеми, записка с техническите характеристики на кабелната електронна
съобщителна мрежа и прилежащата й инфраструктура и указания за тяхното
изпълнение. Според чл. 153, ал. 1 от ЗУТ, в случаите, когато не се изисква одобряване на инвестиционен
проект, разрешение за строеж се издава само въз основа на искането за
разрешение и документ за собственост, за учредено право на строеж или за право
да се строи в чужд имот по силата на специален закон.
В хода на
съдебното производство не се обориха всички оспорени констатациите на органа.
Не се
спори в производството, че разрешението
за строеж” Оптична кабелна линия в
канална мрежа на БТК ЕАД от ул. П.С*** 1 до ул.С*** .К***
1, офис гр.Мездра”, се отнася за строителство в
съществуващата канална мрежа на БТК ЕАД. От събраните в производството
доказателства безспорно е установено, че разрешеното строителство с разрешение
за строеж № 4/15.01.2018 г. и впоследствие
отмененото от началника на РО”НСК” В*** при РДНСК- СЗР със заповед №
ДК-11-Вр-1/26.01.2018 г., е отпочнато още на 27.10.2017 г. Тук следва да се
посочи, че договорът с БТК ЕАД е от 20.02.2017 г./л.71 и сл. От делото/,
безспорно е имало заявление ат 13.10.2017г. и извършени дейности в каналната
мрежа на БТК ЕАД от 19.10.03.11.2017 г., съгласно констативен протокол от
09.11.2017 г. между БТК ЕАД и Р*** ООД/ л.50 и сл. От делото/. При тези
безспорни доказателства настоящият състав напълно споделя, макар да беше
оспорено, заключението на вещото лице, че „към датата на издаване на отмененото разрешение за строеж е имало
частично изпълнена електронно-съобщителна мрежа..”, т.к. защитната тръба,
представлява задължителен елемент на цялостния строеж, както и че прилежащата и физическата инфраструктура,
се изграждат при спазване на разпоредбите на ЗУТ, т.е започнат строеж без
съответното разрешение за строеж, което е издадено впоследствие в нарушение на
разпоредбата на чл.148, ал.7 ЗУТ ”Разрешение за нов строеж в недвижим имот, в
който съществува незаконен строеж, не се издава на лицето, извършило незаконния
строеж, докато същият не бъде премахнат или узаконен”, в случая е налице започнат и незавършен строеж, без
необходимото разрешение, същият не е нито премахнат, нито узаконен. Всички последващи действия от страна на
общинската администрация на община Мездра, извършени след издаване на
оспорената заповед № ДК-11-Вр-1/26.01.2018г. на началника на РО”НСК”В*** при
РДНСК- СЗР, са ирелевантни за спора и очевидно са извършени с участието на
заинтересования гл.архитект на община Мездра.
От друга страна п
ри липса на специализирана карта се прилага нормата на чл. 5, ал.2, т.1 от Наредбата, съгласно която „ Не се изисква разработване на подробен устройствен план в следните случаи: 1. за изтегляне на кабел в съществуваща подземна инфраструктура, заснета и нанесена в кадастралния план или в специализираната карта; като следва да се идентифицира /начало, край, дължина/ чрез осови точки или наименование на улици. В производството по издаване на разрешение за строеж № 4/15.01.2018 г., въобще не е ясно, нито е посочено данните за съществуващата инфраструктура на БТК ЕАД откъде са взети, не е приложена извадка от кадастрален план, върху които проектантът да е обозначил съществуващата канална мрежа на БТК ЕАД, не е приложена такава заверена от община Мездра, за да е ясно, че данните са от действащия кадастрален план на гр. Мездра. Едва в хода на съдебното производство, след изрично разпореждане на съда са представени заверени копия от регулационния и кадастрален план на гр.Мездра, одобрен със заповед № 111/20.02.1989 г., с отразени мрежи и съоръжения на техническата инфраструктура, действащ и актуален към 15.01.2018 г./л.233 и л. 234 от делото/. Поради което съдът намира, че макар и да е налице нарушение, същото не е от категорията на съществените. Но не споделя изложеното в жалбата, че разпоредбата на чл.6, ал.4 от Наредба № 35/ 30.11.2012 г.”… както и становища на инженер-конструктор и инженер с професионална квалификация в областта на съобщенията, с чертежи, схеми, записка с техническите характеристики на кабелната електронна съобщителна мрежа и прилежащата й инфраструктура и указания за тяхното изпълнение…” противоречи на чл.147, ал.1, т.2 от ЗУТ. Тук следва да се посочи и вземе предвид и „Задължително тълкуване на чл. 5, чл. 6 и § 5 от преходните и заключителните разпоредби на Наредба № 35 от 2012 г. за правилата и нормите за проектиране, изграждане и въвеждане в експлоатация на кабелни електронни съобщителни мрежи и прилежащата им инфраструктура”, издадено от министъра на транспорта, информационните технологии и съобщенията и министъра на регионалното развитие и благоустройството, обн. ДВ, бр. 51 от 7.07.2015г.
В този смисъл са и констатациите на изготвената съдебно-техническата експертиза.
Безспорно се установи, че обозначената кабелна мрежа не е заверена и от собственика на мрежата, като доказателство, че предвижданията съответстват на сключения договор за предоставяне достъп до пасивната инфраструктура на БТК ЕАД от 20.02.2017 г./л.71 и сл. от делото/ и констативен протокол от 09.11.2017 г./ л.50 и сл. от делото/. При тези данни издаденото разрешение за строеж е издадено в нарушение на изискванията по отношение на трасето съобразно регламентирания ред в Наредба № 35/30.11.2012 г.
Отделно съгласно разпоредбата на чл.148, ал.5 ЗУТ „Когато възложител е лице, което има право да строи в чужд имот по силата на специален закон, разрешението за строеж се издава на възложителя и на собственика на имота…”, а съгласно разпоредбата на чл.283, ал.3 от Закона за електронните съобщения /действаща към 15.01.2018 г., отм. бр. 21 от 2018 г., в сила от 9.03.2018 г./ „Предприятията по ал. 1/ предоставящи обществени електронни съобщителни мрежи и/или услуги/ са възложители на строителството на електронни съобщителни мрежи, съоръжения и свързаната с тях инфраструктура по смисъла на чл. 161, ал. 1 от Закона за устройство на територията, както и заинтересовани лица по смисъла на чл. 124а, ал. 5 от Закона за устройство на територията. Предвид което заключението, че не е спазена разпоредбата на чл.148, ал.5 ЗУТ по отношение на собственици на имота, съответно община Мездра и Агенция пътна инфраструктура също не намират опровержение в настоящото производство, макар изградената канална мрежа да е на БТК ЕАД, но строежът за който се издава разрешение ще се извършва в чужд имот по силата на специален закон.
С оглед на
изложеното, настоящият съдебен състав намира, че дори да приемем, че само част
от изложените съображения в оспорената заповед № ДК-11-Вр-1/26.01.2018г. на
началника на РО”НСК”В*** при РДНСК- СЗР, с която е отменено разрешение за строеж № 4/15.01.2018 г. на гл.архитект на община
Мездра, са безспорно доказани, същите са напълно достатъчни и установяват, че
същото е издадено в нарушение на разпоредбите на ЗУТ и Наредба № 35 от 30.11.2012 г.
за правилата и нормите за проектиране, изграждане и въвеждане в експлоатация на
кабелни електронни съобщителни мрежи и прилежащата им инфраструктура
и правилно в съответствие с чл. 156, ал. 3 от ЗУТ е отменено като незаконосъобразно.
Не се констатираха твърдяните отменителни основания по чл. 146
от ЗУТ по отношение на оспорваната заповед.
С оглед искането от процесуалния
представител на ответника и на основание чл.143, ал.3 от АПК във връзка с чл.78,
ал.8 ГПК, следва да бъдат присъдени разноски – юрисконсултско възнаграждение в
размер на 100 лева, съгласно чл.37 ЗПП във вр.с чл.24 от Наредбата за заплащането на правната
помощ.
Предвид
изложеното и на
основание чл. 172, ал.2 от АПК, съдът
ОТХВЪРЛЯ жалба на "Р***
"ООД, със седалище и адрес на управление гр.В*** , ул.”Б*** I” № * , вх.* , ет.* , ап.* , представлявано от управителя И.Д.И.,
чрез пълномощника адв.П., със съдебен адрес ***, офис №, срещу заповед № ДК -11-Вр-1/26.01.2018 г. на
началника на РО " НСК " В*** към РДНСК - СЗР.
ОСЪЖДА "Р***
"ООД, със седалище и адрес на управление гр.В*** , ул.”Б*** I” № * , вх.* , ет.* , ап.* , представлявано от управителя И.Д.И.,***
към РДНСК- СЗР, сумата 100 лв./сто лева/
разноски в производството.
Решението подлежи
на обжалване пред Върховния административен съд в 14-дневен срок от съобщаване
на страните за изготвянето му.
Административен съдия: