Решение по дело №2340/2019 на Софийски градски съд

Р  Е  Ш  Е  Н  И  Е

№ …

Гр. София, 21.03.2022 г.

 

В   И М Е ТО   Н А   Н А Р О Д А

 

СОФИЙСКИ ГРАДСКИ СЪД, ТЪРГОВСКО ОТДЕЛЕНИЕ, 20 състав, в публичното съдебно заседание на тридесети декември две хиляди двадесет и първа година в състав:

СЪДИЯ: ТАТЯНА КОСТАДИНОВА

при секретаря Й. Петрова, като разгледа т.д. № 2340/2019 г., за да се произнесе, взе предвид следното:

Предявени са искове с правно основание чл. 26, ал. 1, пр. 1 ЗЗД, 65, ал. 1 и ал. 4 ЗАПСП и чл. 86 ЗЗД.

Ищецът Р.Д.Г. твърди, че на 04.02.2011 г., 07.09.2011 г., 01.08.2012 г., 15.01.2014 г. и 22.01.2014 г. в качеството си на оператор сключил с ответника Б.Н.Т.в качеството й на продуцент пет договора за създаване на аудио-визуално произведение, представляващо телевизионен сериал (общо пет „сезона“ с 12 епизода всеки) с наименование „Под прикритие“. По силата на договорите ищецът поел задължение да участва като оператор в създаването на отделни епизоди от сериала (съответно – 4 епизода от Сезон 1, 4 епизода от Сезон 2, 10 епизода от Сезон 3, 9 епизода от Сезон 4 и 7 епизода от Сезон 5) и изпълнил точно възложената дейност. Ответникът му заплатил уговореното във всеки от петте договора възнаграждение за създаване на произведението и по чл. 63, ал. 2 ЗАПСП - за отстъпените права. Не било заплатено обаче дължимото възнаграждение за използване на произведението от продуцента в собствените му програми и от трети лица, на които продуцентът отстъпил права за това съгласно чл. 65, ал. 1 вр. ал. 2 ЗАПСП – български и чуждестранни ползватели, а също и за осъществени от продуцента публични прожекции в Националния дворец на културата, гр. София, и в гр. Лондон, Великобритания. Ищецът сочи, че във всеки от петте договора била включена уговорка относно заплащането на възнаграждение за последващо използване на произведението от продуцента в собствените му програми (чл. 5, ал. 1 и ал. 2), съгласно която операторът се съгласявал да получава това възнаграждение чрез дружество за колективно управление на авторски права по силата и при условията на сключен от продуцента договор, а ако такъв не бил сключен – по цените, посочени в Правилника за реда и условията на организиране и финансиране създаването на български телевизионни филми в Б.Н.Т.. Според ищеца обаче тази уговорка била нищожна поради противоречие с императивни разпоредби на ЗАПСП, тъй като изключвала възможността за автора предварително да знае размера на отчисленията в своя полза; размерът на отчисленията зависел от договорки между продуцента и трето лице. Уговорката противоречала и на съображение 28 на Директива 2014/26/ЕС на ЕП и на Съвета, съгласно което организациите за колективно управление на авторски права следвало да прилагат прозрачни правила относно извършваните от тях удръжки. Ето защо ищецът моли съда да обяви нищожността на разпоредбите на чл. 5, ал. 1 и 2 от всеки от процесните договори, а след това да определи и да присъди справедливо възнаграждение за всеки вид вторично ползване на основание чл. 65, ал. 1 вр. ал. 2 ЗАПСП – в програмите на продуцента и от трети лица, както и възнаграждение, формирано като процент от брутните приходи на продуцента и дължимо на основание чл. 65, ал. 4 ЗАПСП. След изменение на исковете чрез увеличаване на техните петитуми конкретните суми, претендирани от ищеца, са както следва: 89 293,97 лв. – справедливо възнаграждение по чл. 65, ал. 1 ЗАПСП за всеки вид вторично използване на произведението в страната и чужбина, вкл. за осъществените публични прожекции на епизоди от него (изчислено от ищеца като процент от брутните приходи на продуцента), и 56 266,65 лв. – възнаграждение, определено като процент от брутните приходи на продуцента, реализирани от използване на произведението, като претенциите за всеки епизод и използване поотделно са посочени в уточнителна молба от 10.12.2021 г. Ищецът сочи, че именно брутните приходи на продуцента следвало да послужат като база за определяне на възнагражденията по чл. 65 ЗАПСП, тъй като това съответствало на европейското законодателство, в частност –  на Директива (ЕС) 2019/790 на ЕП и на Съвета, която в своите съображения 75 и 78 приемала авторите за по-слабата страна в отношенията по създаване на произведението и изисквала на същите да се осигури всеобхватна информация за всички източници на приходи, позволяваща ефективна оценка на икономическата стойност на техните права. Според Директивата следвало да се предвиди възможност за предоговаряне на възнаграждението, ако същото е станало несъразмерно ниско в сравнение съответните приходи от последващото използване на произведението, а при оценката относно съразмерността следвало да се вземат предвид всички приходи, имащи отношение към случая. От това следвало, че информацията трябвало да обхваща брутния поток, а не само постъпилите при продуцента суми, още повече че Директивата боравела с термина „revenue“, обозначаващ именно брутния приход. Подобен извод следвал и от прилагането на аргумент на по-силното основание от разпоредбата на чл. 78, ал. 3 ЗАПСП, уреждаща отчисленията за допълнителни възнаграждения на носителите на сродни права. Следвало да се вземе предвид и обстоятелството, че вземанията на авторите били преди тези на държавата за данък върху осъществения приход и при получаването им авторите дължали съответните данъци. Отделно от това, ако възнаграждението по чл. 65, ал. 1 ЗАПСП се заплащало от ползвателя, същият не би могъл да определи какъв би бил нетният приход на продуцента, за да го използва като база. Такъв бил и духът на закона, който изисквал финансовата тежест от лошото договаряне, извършено от продуцента, да не се възлага на авторите. Ищецът сочи също, че продуцентът следвало да заплати дължимите възнаграждения в едномесечен срок от сключване на договорите със съответните ползватели, доколкото съгласно чл. 64 ЗАПСП това бил срокът, в който продуцентът дължал да уведоми автора за сключването им. След изтичане на този срок продуцентът изпадал в забава, за което дължал и лихва в следните размери: 26 310,44 лв. – за възнаграждението по чл. 65, ал. 1 ЗАПСП и 16 615,61 лв. – за възнаграждението по чл. 65, ал. 4 ЗАПСП, начислени за периода 07.11.2016 г. – 07.11.2019 г. (вж. уточнителна молба от 10.12.2021 г.). Наред с това ищецът претендира законна лихва от предявяване на исковете до окончателното погасяване, както и направените по делото разноски, вкл. адвокатско възнаграждение, платимо на процесуалните представители за осъществена безвъзмездна правна помощ на основание чл. 38, ал. 1, т. 3, пр. 2 ЗАдв.

Ответникът Б.Н.Т.(БНТ) оспорва исковете. Твърди, че възнаграждение по чл. 65, ал. 1 ЗАПСП се дължало от него в качеството му на ползвател – за използване на произведението в собствените му програми, и същото било изцяло заплатено чрез организация за колективно управление на авторски права, с която имал договор – сдружение „Ф.“. Възнаграждението по чл. 65, ал. 4 ЗАПСП пък било уговорено като дължимо съгласно чл. 5, ал. 3 от договора за Сезон 5 – в размер на 3 % от нетните приходи на продуцента след приспадане на дължимите данъци, разноски и такси и на 20 % от сумата за възстановяване на инвестицията (амортизационни отчисления, материални и нематериални активи). За останалите договори такова възнаграждение се дължало по силата на Правилника за реда и условията за продуцирането и копродуцирането на филми в БНТ, към който те препращали. Съгласно Приложение № 13 към този правилник възнаграждението за операторите се определяло в размер от 3 % от нетните приходи от продажбата на правата върху произведението. Ответникът поддържа също, че уговорката в чл. 5, ал. 1 и 2 от договорите била действителна, тъй като тарифата, по която се извършвали плащанията от сдружение „Ф.“, била публична и приета съгласно изискванията на ЗАПСП, а дейността на сдружението подлежала на строг държавен контрол. Именно заради това законът предвиждал, че извършеното от ползвателите плащане към съответната организация ги освобождавало спрямо авторите, а в случая – спрямо ищеца, който бил дал изричното си съгласие за този начин на разплащане. Възнаграждението по чл. 65, ал. 4 ЗАПСП било определяно съобразно горепосочения правилник и на ищеца било заплатено чрез сдружение „Ф.“ възнаграждение в размер от 3 % от реализираните нетни приходи от продажбата на правата за разпространение на първите три сезона на сериала за използване, осъществено в периода 2013 г. – 2015 г. Според ответника именно нетната стойност на приходите следвала да се вземе предвид при определяне на дължимите възнаграждения, тъй като това произтичало от икономическата логика на отношенията във връзка с филмопроизводството и разпространението на филми, а също така и от обичайната практика в тази област, а и не противоречало на уредбата, дадена в наднационалното европейско законодателство. Въз основа на изложеното ответникът моли съда да отхвърли исковете и да му присъди разноски. Прави възражение за неправилно изчисляване на възнаграждението, претендирано за адвокатска защита на ищеца.

Съдът, като съобрази събраните доказателства, достигна до следните фактически и правни изводи:

По общите факти:

Безспорно между страните е, че същите са били обвързани от пет договора за създаване на епизоди от пет сезона на драматичен телевизионен сериал с наименование „Под прикритие“, както следва: от 04.20.2011 г. – за 4 епизода от Сезон 1, от 07.09.2011 г. – за 4 епизода от Сезон 2, от 01.08.2012 г. – за 10 епизода от Сезон 3, от 15.01.2014 г. – за 9 епизода от Сезон 4 и от 22.01.2016 г. – за 7 епизода от Сезон 5. Всеки от сезоните има по 12 епизода.

По силата на договорите ищецът в качеството си на оператор е следвало да извърши действия по заснемане на аудио-визуалното произведение във възложените му части, както и да отстъпи на продуцента изключителното право да използва филма за максимално допустимия законов срок и на територията на целия свят, вкл. за излъчване на филма по различни технически начини, публичното му прожектиране, субтритиране, отстъпване на правото на използване на произведението на трети лица. Изрично е предвидено правото на продуцента да използва части или кадри от сериала в обем, оправдан за рекламата му, без заплащане на възнаграждение (чл. 3 от договорите).

Насрещно ответникът в качеството си на продуцент се е задължил да заплати възнаграждение за изпълнение на дейностите по заснемане на епизодите, за отстъпените права и за правото на първо излъчване в програмите на продуцента. Не се спори, че ищецът е изпълнил точно възложената му работа, както и че ответникът е заплатил възнаграждение за изпълнението, за отстъпените права и първото излъчване.

Наред с това във всеки от петте договора е постигнато съгласие относно начина на определяне на размера на дължимото възнаграждение за вторично използване на произведението в програмите на продуцента и съответно – начина на неговото плащане: съгласно чл. 5, ал. 1 и ал. 2 от договорите операторът се е съгласил да получава това възнаграждение чрез дружество за колективно управление на авторски права, с което продуцентът има сключен договор, и при условията на този договор, а ако такъв договор не е сключен – възнаграждението да се заплаща по цените, посочени в Правилника за реда и условията на организиране и финансиране създаването на български телевизионни филми в Б.Н.Т.(Правилника на БНТ) към момента на излъчването. В договора за Сезон 5 е уговорено също, че когато продуцентът отстъпва на трето лице право за използване на филма, ще заплаща на оператора 3 % от нетните приходи от съответния вид използване след приспадане на дължимите разноски и такси за този вид използване и разноски за възстановяване на инвестицията в размер от 20 % (чл. 5, ал. 3 от договора от 22.01.2016 г.).

Същевременно всеки от договорите предвижда, че за неуредените с него въпроси ще се прилага Правилникът на БНТ, което налага да бъде разгледано и неговото съдържание. В чл. 11 от Правилника, приет на 23..09.2014 г. на основание чл. 62, т. 2 вр. чл. 71, т. 3 (предишна т. 2) ЗРТ, е предвидено, че като продуцент БНТ заплаща на авторите, артистите в главните роли и изпълнителните продуценти възнаграждение за последващо ползване на филма общо в размер до 25 % от нетните приходи от съответния вид използване, като в зависимост от вида и жанра на филмовата продукция дяловете се уговарят конкретно с договорите, сключени с авторите, в съответствие с класификация по Приложение № 13. Заплащането се извършва чрез съответните дружества за колективно управление на права, а ако няма договори с такива – в съотношенията по Приложение № 13, в размерите и при условията на последния действащ договор със съответното дружество. В Приложение № 13 е предвидено, че възнаграждението, дължимо за оператора на телевизионен сериал с над три серии, е до 3 % от нетните приходи, определени по начин, идентичен с договорения в договора за Сезон 5.

През 2001 г. между БНТ и сдружение „Ф.“ (Ф.) е сключен договор, в чл. 6, ал. 4 от който е уговорено, че когато БНТ отстъпва възмездно на трети лица правото на разпространение на аудио-визуални произведения, на които е продуцент, тя се задължава да превежда на Ф. суми за възнаграждение на авторите съгласно размери, определени в допълнително споразумение. Договорът е изменян многократно, като на 04.04.2016 г. е сключено споразумение, с което се уреждат отношенията по заплащане на възнаграждения на авторите на процесния филм, уговорени в договорите между продуцента и авторите като процент от нетния приход, за сезони 1-3, като в Приложение № 2 са описани ползвателите и размерът на прихода на БНТ от преотстъпените им права. От представеното Приложение № 2 е видно, че е осъществено ползване в периода 05.02.2013 г. – 31.03.2015 г. от чуждестранни ползватели, като е посочено, че нетният приход на БНТ от съответните ползватели е 703 394,76 лв., формиран след приспадане на разходи за маркетинг и разпространение, направени от дружество, регистрирано в САЩ с наименование „Н.Ф.И.“ (НФИ), определено в приложението като дистрибутор, разходи за посредници на дистрибутора за разпространение в Латинска Америка, комисиона на дистрибутора и на продуцента в качеството му на разпространител, разходи за права за музика, субтитри, корпоративен данък.

Представен е сключеният между БНТ и НФИ на 19.09.2011 г. договор, от който е видно, че продуцентът е определил НФИ за свой изключителен световен представител за продажби и разпространение на процесния сериал. НФИ е поел задължение да отчита пред продуцента на тримесечна основа всички извършени от него/от негови подразпространители продажби. Страните са уговорили също, че на БНТ ще бъде предоставена гаранция в размер от 150 000 щ.д. под формата на бартер от филми, които да бъдат излъчени от БНТ, както и че НФИ ще получава възнаграждение за представителството в размер от 25 % от нетната стойност на фактурираните и получени постъпления от всяка продажба, което възнаграждение е платимо чрез удържането му преди превеждане на сумите на продуцента. Договорът е изменян в частта относно териториалното му действие, добавяне на правата върху новите сезони и увеличаване на уговореното комисионно възнаграждение (30%). На 25.07.2019 г. е подписан споразумителен протокол към договора за представителство, по силата на който представителят се е задължил да преустанови действията по разпространение на сериала, считано от същата дата. Представени са и някои от сключените от представителя договори с последващи дистрибутори – договор с Палатин медия (за немскоговоряща Европа), договор с 1 ТВ (за Афганистан), с Т.К.М.Е.Т.Сървисис Ко, ЛТД (за Виетнам), във всички от които съгласно представения превод НФИ е наименован лицензодател.

Установява се също, че продуцентът и лично (без посредничество) е отстъпвал на трети лица правото на използване на аудио-визуалното произведение. Така, от приемо-предавателен протокол към споразумение № 3/27.04.2017 г. към сключен на 10.08.2010 г. между БНТ и Б.Т.К.“ ЕАД (БТК) договор е видно, че Сезон 1 от процесния сериал е сред произведенията, предоставени за излъчване чрез телевизионен канал Vivacom Arena и VOD платформа, за периода март 2019 г. – февруари 2021 г. В основния договор, към който е сключено споразумението, страните са уговорили, че заплащането на авторските права е за сметка на БНТ (чл. 2.4 от договора от 10.08.2010 г.).

На 02.12.2019 г. продуцентът е сключил договор за отстъпване на правата върху петте сезона с „Н.Б.Г.“ ЕООД (Нова БГ) за срок от три години срещу възнаграждение в размер от 72 000 евро, платимо срок от 14 работни дни от сключване на договора. Страните са уговорили, че дължимите авторски възнаграждения ще се заплатят на авторите от продуцента и ползвателят няма да дължи отделно отчисление към правоносителите, вкл. чрез дружество за колективно упражняване на права.

От заключението на съдебната експертиза, изготвена от вещото лице Й.А., се установява, че след премиерните излъчвания на сериала ответникът е осъществявал последващи използвания в своите програми – БНТ1, БНТ2 и БНТ Свят в периода 22.04.2011 г. – 01.09.2017 г. Потвърждава се и предоставянето на права за използване на произведението на БТК, Нова БГ, както и е установено сключването на договор за предоставяне на право за излъчване на Сезон 1 от „Ф.И.Ч.Б.“ ЕООД (Фокс) по договор от 25.05.2011 г., относно който при проверка при ответника вещото лице е било информирано, че ангажиментът за плащане на дължимите авторски възнаграждения е поет от БНТ (стр. 4, инд. 2 и стр. 7, б. В от основното заключение).

По отношение на международното разпространение на сериала вещото лице установява, че такова е извършено по силата на договора за представителство, сключен с НФИ, като за времето на действие на този договор са сключвани лицензионни договори с над 50 крайни потребители от целия свят. Наред с това вещото лице посочва, че са извършени две публични прожекции, както следва: в Зала 1 на Националния дворец на културата, гр. София – на 12-ти епизод от Сезон 5 и в киносалон VUE Cinema West End в гр. Лондон, Великобритания, като според допълнителното заключение на експертизата няма данни за реализирани приходи от тези прожекции. Вещото лице определя като възможен брутоприход от тези прожекции (на база брой места, обичайна цена на билетите и т.н.), както следва: 9 000 лв. за прожекцията в гр. София и 11 552,32 лв. за прожекцията в гр. Лондон или наполовина от тази сума, ако е била приложена практиката за поделяне на прихода от билетите между продуцента и стопанистващия залата субект.

Третите лица, на които е отстъпено право да използват сериала, са осъществили негово вторично използване, както следва: Фокс – Сезон 1 в периода 23.05.2011 г. – 22.05.2013 г.; БТК – Сезон 1 в периода след 01.03.2019 г.; Нова БГ – Сезон 1, 2 и 3 в периода 09.12.2019 г. – 21.02.2020 г.; чуждестранни ползватели – от декември 2011 г.

Според вещото лице А. договорените приходи за продуцента от отстъпването на правата за използване на произведението, са следните: по договора с Фокс – 21 426,70 лв. без ДДС, платими до 30.06.2011 г.; по договора с Нова БГ – 140 819,76 лв., платими в 14-дневен срок, считано от 02.12.2019 г.; по договора с БТК – 2 000 лв. без ДДС, изчислени на база времетраенето на сериала спрямо общото времетраене на всички произведения по Приложение № 1 на Допълнително споразумение № 3 (вж. стр. 11 от основната експертиза и стр. 4 от допълнителната експертиза); по договора с НФИ – гаранция в размер на 215 068,50 лв. (равностойност на 150 000 щ.д. по курса към деня на сключване на договора), получена под формата на насрещно отстъпени права върху филми, както и приходи от извършените от представителя лицензионни сделки, предмет на изготвените от него отчети.

Съответно към момента на изготвяне на заключението ответникът е получил по горепосочените договори съответните брутоприходи: 26 432,04 лв. с ДДС – по договора с Фокс; 168 983,71 лв. с ДДС – по договора с Нова БГ, а по договора с НФИ – 3 392 628,06 щ.д. без отчитане на възнаграждението, дължимо на представителя НФИ или 2 064 715,70 лв. – изплатена сума от представителя в полза на продуцента след удържане на уговорената комисионна сума и други разходи по сделката.

Според последния представен от НФИ отчет, актуален към 30.06.2020 г., общият размер на изплатената и подлежащата на изплащане от НФИ към продуцента сума след приспадане на комисионното възнаграждение и разноските (от които над 70 % за дублаж и субтритиране, които съгласно второто изменение на договора за представителство са за сметка на продуцента), възлиза на 1 826 146,30 щ.д. Тя е формирана от изплатените суми до 31.12.2017 г. (1 286 775,24 щ.д.), гаранцията в размер от 150 000 щ.д. с левова равностойност 215 068,50 лв. и оставащото задължение на НФИ, признато в изготвения отчет, в размер от 389 371,06 щ.д. (вж. стр. 14 и стр. 15, инд. 16 от основното заключение; в допълнителното заключение на вещото лице А. последната сума е посочена като 387 230,94 щ.д.)

Повторното заключение, изготвено от вещото лице М.М. и на база ново представени документи за извършени плащания, потвърждава същите размери на постъпили при продуцента суми към 01.07.2020 г., а именно: 26 432,04 лв. – от Фокс, 168 983,71 лв. – от Нова, 2 064 715,70 лв. – от НФИ. Тук не са включени постъпленията от БТК и т.нар. „бартер“, уговорен по договора с НФИ, а също и предполагаемият приход от публичните прожекции.

Същевременно вещото лице М. сочи, че изплатената на ищеца чрез Ф. сума за периода 2011 г. – 2019 г. за вторичното използване на сериала възлиза на 20 883,46 лв., от която 13 073,89 лв. – за ползване от продуцента, 6 743,55 лв. – за ползване от чуждестранни ползватели и отделно от конкретен чуждестранен ползвател (ZAPA Полша) – 1 066,02 лв.

По правото:

От приетата по-горе фактическа обстановка могат да се направят следните безспорни и общи за всички искове правни изводи: между ищеца и ответника са възникнали облигационни отношения във връзка със създаване на аудио-визуално произведение, което съгласно чл. 3, ал. 1, т. 4 ЗАПСП е обект на авторско право; съгласно чл. 62, ал. 1 ЗАПСП ищецът в качеството си на оператор е носител на авторско право върху създадения съгласно договорите обект, а ответникът има качеството (съответно правата и задълженията) на продуцент по смисъла 62, ал. 3 ЗАПСП; ищецът е отстъпил на ответника правото да използва създаденото произведение по посочените в чл. 63, ал. 1 ЗАПСП начини, което означава, че извършеното от ответника ползване е правомерно.

По исковете по чл. 26, ал. 1, пр. 1 ЗЗД:

За всяко правомерно ползване операторът има право на справедливо възнаграждение по чл. 65, ал. 1 ЗАПСП. Това възнаграждение се дължи за т.нар. вторично ползване на произведението и дължимостта му не е обусловена от това дали е уговорена (арг. чл. 65, ал. 1, изр. 1, предл. посл.). То дължи от ползвателите (ал. 2), но може да бъде платимо от продуцента (в който случай той би бил в позицията на страна по договор за поръчка – вж. Решение № 92/26.03.2021 г. по т.д. № 231/2019 г. на ВКС, ТК, І т.о.) или от организация за колективно управление на авторски права. Когато обаче продуцентът сам използва произведението (вторично), той има качеството на ползвател по смисъла на чл. 65, ал. 2, изр. 1 ЗАПСП и съответно лично задължено за изплащането му лице.

Както беше посочено, това възнаграждение може да бъде определено по съгласие на страните (продуцент и автор) при сключване на договора за създаване на произведението, но дължимостта му не отпада, ако не е – законът императивно посочва, че всякога се дължи възнаграждение за вторично използване, като определя неговия размер чрез използване на понятието „справедливо“. Това означава, че в нарушение на императивната норма би било договаряне на такова възнаграждение по начин или в размер, които са в разрез със справедливостта.

В настоящия случай във всеки от петте договора страните са постигнали съгласие относно начина на определяне на размера на възнаграждението, дължимо за вторично използване на произведението от продуцента (в качеството му на ползвател) – съгласно клаузата на чл. 5, ал. 1 и 2 от договорите операторът се съгласява да получава това възнаграждение чрез дружеството за колективно управление на авторски права, с което продуцентът има сключен договор и при неговите условия, а ако такъв няма – възнаграждението да се изплаща по цените, посочени в Правилника на БНТ.

За да се отговори на въпроса дали тази уговорка противоречи на императивния закон, трябва да се установи дали нейното съдържание гарантира определянето на справедливо възнаграждение. И тъй като валидността на клаузата се определя към момента на нейното сключване и с оглед нейното съдържание, а не с оглед последващи факти, то тук не следва да се обсъждат конкретни размери на възнагражденията (такива не са посочени в клаузата), а единствено начинът, по който страните са договорили те да се определят.

Първата хипотеза, приета от страните като възможен начин на определяне на възнаграждението, е съгласно условията на договор, сключен между продуцента и трето лице. Това на пръв поглед създава предпоставки за постигане на несправедлив резултат, доколкото операторът като правоносител не е страна по този договор. Следва обаче да се отчете качеството, което третото лице притежава – касае се за организация за колективно управление на авторски права, чийто статут и дейност са законово регламентирани и в която операторът би могъл свободно да участва, ако е неин член. Съгласно действащата към момента на сключване на първия от петте договора редакция на чл. 40 ЗАПСП (отм.) правилата за разпределение на събираните от организацията възнаграждения между правоимащите се изработват и предлагат от неин изборен орган на управление и се утвърждават от общо събрание на членовете й. В следващата редакция на чл. 40 ЗАПСП (отм.), приета преди сключване на втория процесен договор, уредбата на дейността на организациите за колективно управление на права е доразвита, като е предвидено, че в случаите, при които се касае до управление на права за публично изпълнение, излъчване, предаване и препредаване чрез електронна съобщителна мрежа и за осигуряване на достъп по електронен път на произведения по смисъла на чл. 18, ал. 2, т. 3, 4 и 5 ЗАПСП, сключването на договор с организацията, която управлява тези права, и заплащането на уговореното по този договор възнаграждение освобождават от отговорност по този закон ползвателя, както по отношение членовете на тази организация, така и по отношение на всички останали носители на права от същата категория освен тези, които изрично и писмено са изразили пред тази организация несъгласие с това. Наред с това са приети новите разпоредба на чл. 40а, чл. 40д и чл. 40е ЗАПСП (отм.), които предвиждат осъществяване на държавен контрол върху дейността на организациите за колективно управление на права, както и изрични правила относно начина на определяне на събираните от организациите възнаграждения и публичното им оповестяване. Тази уредба се запазва до 2018 г., когато е заменена със допълнително детайлизирани правила за дейността на сдруженията, с които се засилват гаранциите за публичност и прозрачност при определяне на възнагражденията от организациите за колективно управление на авторски права.

Изложеното сочи, че уговореният в чл. 5, ал. 1 от процесните договори начин за определяне на възнаграждението на автора и за неговото изплащане не е произволен, а почива на законово регламентирана дейност на избраното от страните трето лице (Ф.), върху която дейност ищецът също косвено може да влияе. Наред с това са предвидени механизми за оповестяване на приетите от организацията правила за разпределение на възнагражденията, което изключва възможността авторът да се окаже обвързан от правила, които не е могъл да узнае. Всичко това според настоящия състав се явява в съответствие с изискването на императивната разпоредба на чл. 65, ал. 1 ЗАПСП да бъдат уговорени справедливи възнаграждения за вторично използване на аудио-визуалното произведение и поради това не е налице основание за обявяване на разпоредбата на чл. 5, ал. 1 от договорите за недействителна.

Сходни мотиви могат да бъдат изложени и за разпоредбата на чл. 5, ал. 2 от петте договора. С нея отново определянето на размера на възнаграждението за вторично ползване, осъществено от продуцента като ползвател, се предвижда да бъде извършено без прякото участие на правоносителя. И тук обаче следва да се отчете, че субектът, комуто е предоставено правото да определи този ред, е със законово уреден статут и държавно регулирана и субсидирана дейност. И тъй като съгласно чл. 71, т. 3 (предишна т. 2) ЗРТ ответникът е длъжен да отделя за българско филмово телевизионно творчество определена част от държавната субсидия, то законът е предвидил механизъм това да се извършва по предварително установени правила, приети от Управителния съвет (членовете на който се утвърждават от СЕМ) на основание чл. 62, т. 2 ЗТР и чл. 47, ал. 4 ЗТР, каквито са обективирани и в Правилника за реда и условията на организиране и финансиране създаването на български телевизионни филми. Този законодателно закрепен механизъм на установяване на правилата гарантира в достатъчна степен спазването на изискването за справедливост на възмездяването на правоносителите.

Разбира се, ако в конкретен времеви период в резултат на недобросъвестно поведение на горепосочените субекти или на недостатъчно осъществен държавен контрол бъде приет и действа правилник, съответно тарифа, с които се установяват размери на възнаграждения, противоречащи на справедливостта, това би дало право на авторите да претендират справедливо възнаграждение, но не поради нищожност на клаузите, с които априори се препраща към правилника/тарифата, а поради наличие на основание за нищожност на съответните актове, с които съответният правилник/тарифа е приет. Именно затова по-горе беше посочено, че при преценка относно валидността на оспорените разпоредби настоящият състав следва да изходи само от препращащото им съдържание, но не и от съдържанието на акта, към който те препращат, доколкото то не е постоянна величина.

Въз основа на изложеното съдът счита, че исковете за обявяване на нищожност на разпоредбите на чл. 5, ал. 1 и ал. 2 от процесните пет договора следва да бъдат отхвърлени.

По исковете по чл. 65, ал. 1 вр. ал. 2 ЗАПСП:

Претендира се заплащане на възнаграждение за вторично използване на процесното произведение. Вторичното използване може да бъде осъществено както от самия продуцент (в който случай той ще има качеството на ползвател), така и от трети лица, на които продуцентът е отстъпил права. Във всички случаи законът еднозначно посочва, че материално задължено лице за заплащане на възнаграждението е ползвателят – чл. 65, ал. 2, изр. 1 ЗАПСП. Възможно е обаче по желание на правоносителя това възнаграждение да се заплаща чрез продуцента, а също така чрез организация за колективно управление на авторски права. В първия случай съдебната практика приема (вж. цитираното по-горе решение), че продуцентът действа по поръчка на правоносителя, а това означава, че към него той би дължал изпълнение на отчетната сделка.

Тъй като в процесния случай се установи, че продуцентът е действал и като ползвател, и като лице, отстъпило другиму права за ползване, то дължимостта на възнаграждението по чл. 65, ал. 1 вр. ал. 2 ЗАПСП следва да се разгледа във всеки от тези аспекти поотделно.

Продуцентът като ползвател.

В приетите за действителни разпоредби на чл. 5, ал. 1 от процесните договори е договорено, че когато продуцентът действа като ползвател и има сключен договор с организация за колективно управление за права, дължимото за осъщественото от него вторично ползване ще се заплати чрез тази организация и при условията на сключения с нея договор.

Еднозначно основната и повторната експертиза, изготвени съответно от вещото лице А. и вещото лице М., приемат, че ответникът е осъществил ползване в своите програми (БНТ 1, БНТ 2 и БНТ Свят) в периода 22.04.2011 г. – 01.09.2017 г. От събраните писмени доказателства се установява, че към периодите на осъщественото ползване ответникът е имал сключен договор с Ф. – сдружение, регистрирано като организация за управление на колективни авторски права в областта на аудио-визуалните произведения.

В допълнителното заключение на вещото лице А. е посочено, че размерът на дължимото от продуцента-ползвател възнаграждение за горепосоченото ползване е 14 722 лв. Вещото лице заключава, че ответникът е правил регулярни отчисления към Ф. в периода 2011 г. – 2017 г. за последващите излъчвания на петте сезона в програмите си в размери, съответни на договореното с дружеството за колективно управление на права, като с оглед данните от последната справка, издадена от сдружението и обобщена и от вещото лице М., получената от ищеца сума за вторично ползване от продуцента е в размер от 13 073,89 лв. след данъчно облагане. Предвид еднозначния извод на вещите лица, че размерът на начислените и изплатени в полза на ищеца суми за вторично ползване от продуцента е съответен на уговорения начин относно неговото определяне, съдът приема, че задължението на ответника да заплати възнаграждение за вторично ползване, осъществено от него като ползвател, е било погасено преди предявяване на иска.  

Трети лица-ползватели, на които продуцентът е отстъпил права.

Установи се, че ответникът е отстъпвал на трети лица правото да използват процесното произведение. Това е извършвано чрез писмени договори, сключени лично от него (с българските ползватели) или от негови представители (дистрибуторът НФИ – с чуждестранните ползватели).

Щом има осъществено вторично ползване, се дължи справедливо възнаграждение (чл. 65, ал. 1 ЗАПСП), дори да не е уговорено. Следва да се отговори на въпроса задължен ли е за това възнаграждение ответникът и ако да – как се определя размерът му.

При вторичното ползване от трети лица ответникът действа не като ползвател, а като продуцент. Следователно за него би възникнало задължение да заплати възнаграждение по чл. 65, ал. 1 ЗАПСП, само ако по възлагане от автора („според желанието“ му) съгласно чл. 65, ал. 2, пр. 1 ЗАПСП е определено възнаграждението да се дължи чрез продуцента. В този случай той действа не като лично задължено по чл. 65, ал. 1 ЗАПСП лице, а като лице, задължено да действа по поръчката на автора и съответно дължащо му отчет.

В договорите за създаване на епизоди от сезони 1-4 няма изрична уговорка/възлагане от автора да получава възнаграждението си за вторично ползване, осъществено от трети лица, чрез продуцента. Доколкото обаче не е налице форма за валидност на такава уговорка (законът говори за изразено желание), то установяването й може да се базира на други косвени доказателства. За такива съдът приема сключените от продуцента с третите лица ползватели договори, в които той изрично е посочил, че отговаря спрямо правоносителите за дължимите им се във връзка с отстъпеното ползване възнаграждения – съгласно договора, сключен с Нова БГ, възнагражденията на носителите на авторски права са дължими от продуцента БНТ и ползвателят няма задължение да извършва отчисления към правоносителите или към представляващи ги организации (чл. 5, ал. 1); според договора с БТК всички претенции на трети лица, титуляри на авторски права, са за сметка на БНТ (чл. 2.4 от основния договор); според признание на ответника ангажиментът за плащането на дължимите възнаграждения за ползването, отстъпено с договора с Фокс, отново е бил поет от него (вж. основното заключение на вещото лицеА., стр. 6-7); според договора, сключен с НФИ, продуцентът освобождава от отговорност НФИ в случай на претенции от трети лица, вкл. автори на произведенията, върху които са отстъпени права (чл. 8).

Че е налице възлагане на продуцента да плаща отчисленията за отстъпеното от него право за вторично ползване, може да се направи и чрез приложение на разпоредбата на чл. 46 от договорите за сезони 1-4, съгласно която за неуредените в договора случаи се прилагат разпоредбите на Правилника на БНТ. Същият в своя чл. 11, както беше посочено, предвижда, че БНТ като продуцент заплаща на авторите възнаграждение за последващо използване.

В договора за създаване на епизоди от Сезон 5 е въведена клаузата на чл. 5, ал. 3, според която когато продуцентът отстъпва на трето лице право за използване на филма той ще заплаща на оператора 3 % от нетните приходи от съответния вид използване след приспадане на дължимите данъци, такси, разноски и на 20 % инвестиционни разходи (амортизационни отчисления). Макар посочената разпоредба да не препраща изрично към чл. 65, ал. 1 ЗАПСП, съдът счита, че следва да я отнесе именно към задължението за заплащане на възнаграждение за вторично ползване от трети лица, тъй като такъв извод следва от тълкуването на уговорката според правилото на чл. 20, изр. 2 ЗЗД – в съответствие с останалите уговорки от същия член, които безспорно касаят възнаграждението по чл. 65, ал. 1 ЗАПСП в хипотезата, в която продуцентът е и ползвател. Впрочем, ответникът сочи, че тази разпоредба касае задължението по чл. 65, ал. 4 ЗАПСП, което по изложената по-горе причина не може да бъде възприето. Тъй като обаче различната правна квалификация на това вземане не би повлияла на неговия размер и изискуемост, съдът не излага подробни мотиви (извън правилата на тълкуване на договорите), поради които отнася разпоредбата на чл. 5, ал. 3 (както и на тази по чл. 11 от Правилника на БНТ) към задължението на продуцента да отчислява дължимите възнаграждения при вторично ползване по чл. 65, ал. 1 вр. ал. 2 ЗАПСП. Единствено за пълнота следва да се посочи, че ако цитираните разпоредби от договора за Сезон 5, съответно от Правилника на БНТ се отнесат към задължението по чл. 65, ал. 4 ЗАПСП, това би означавало, че ищецът ще има право да получи отделно възнаграждение от ползвателите, на които продуцентът е отстъпил права по чл. 65, ал. 1 ЗАПСП, макар самият продуцент да е гарантирал пред последните, че то ще бъде за негова сметка. Едва ли волята на страните в процесните облигационни отношения е била такава, поради което съдът използва правилата на тълкуването, за да установи действителните им намерения.

В обобщение може да се приеме, че продуцентът е поел задължение чрез него да бъде заплатено възнаграждението за вторично ползване от трети лица. Следва да се установи какъв е неговият дължим размер.

Както беше посочено, размерът на това възнаграждение може да е уговорен или не, но във всички случаи трябва да е справедлив. Ако е налице уговорка между страните, то тя има приоритет по силата на чл. 20а, ал. 1 ЗЗД, стига определеният с нея размер да не е несправедлив.

В случая може да е приеме, че уговорка относно размера е налице за всички от петте сезона – за сезони 1-4 тя се съдържа в препращането към Правилника на БНТ, който от своя страна препраща към Приложение № 13 на Класификатора (и ако не е уговорен конкретен размер в индивидуалните договори, би се приел максималният от 3 %), а за Сезон 5 – уговорката е в чл. 5, ал. 3 – 3 % от нетните приходи на продуцента. Спорен между страните е въпросът дали този размер е справедлив и в частност – дали отчислението следва да се извърши въз основа на брутните приходи. За отговор на този въпрос съдът съобрази следното:

Законът не дефинира понятието „справедливо възнаграждение“ и това налага то да бъде изпълнено със съдържание във всеки конкретен случай. Тъй като справедливостта е резултат от трайното обществено възприемане на дадено поведение като съобразено с етични норми, съдът намира, че обемът на понятието „справедливо възнаграждение“ трябва да бъде изпълнен от съдържанието, което обичайната практика влага в него. Ето защо, като източник относно справедливия размер на подобно възнаграждение съдът ползва данните от експертните заключения на вещите лица, доколкото същите са изследвали и познават практиката в процесната област.

Противно на поддържаното от ищеца, вещото лице А. не сочи в нито едно от заключенията си, че обичайното или справедливо възнаграждение за вторично ползване следва да се определи на база брутните приходи на продуцента. В основното заключение вещото лице А. сочи, че не е налице изрична уговорка относно размера на възнаграждението за вторично ползване от трети лица за епизодите от сезони 1-4 (защото приема, че липсва договаряне, каквото Правилникът на БНТ изисква), както и че след успешното реализиране на Сезон 1 страните е следвало да включат такава уговорка в следващите договори, особено за това продуцентът да формира нетни приходи чрез приспадане на нетипични според вещото лице разходи. Именно поради липсата на изрична уговорка вещото лице заключава, че използваният от продуцента начин не е съответен на договорите, но не сочи, че съответен би бил единствено подходът за определяне на възнаграждението въз основа на брутните разходи. При разпита в о.с.з. на 23.09.2020 г. вещото лице изрично уточнява, че ако ищецът се е бил съгласил с подобен начин на отчисления, „не би следвало да има претенции, че се правят прекалено големи разноски“. Допълнителното заключение определя размери на възнагражденията, изхождайки от брутните приходи на продуцента, но не поради формиран извод от вещото лице, че това следва бъде базата, а с оглед поставената по почин на ищеца задача в този смисъл. В о.с.з. на 27.01.2021 г. вещото лице А. сочи, че практиката за отчисление при книгоразпространението е въз основа на коричната цена, но отбелязва, че „няма представа каква е практиката при другите случаи“.

От своя страна вещото лице М. категорично поддържа, че обичайната практика за отчисляване на авторски възнаграждения ползва като основа нетния приход, формиран след приспадане на разходите по сключване и реализация на договора между продуцента и ползвателя/последващия разпространител (вкл. разходи за командировки, превод, амортизационни отчисления, ако има специфично оборудване и др.). При разпита вещото лице отново потвърждава, че разходите за дистрибуция и субтритиране, ако са поети от продуцента, следва да се приспаднат при формиране на нетния приход, от който се извършват отчисленията.

При така приетите експертизи и обясненията, дадени от вещите лица при разпитите им, съдът намира, че уговореният размер на отчисленията – 3 % от нетните приходи (за сезони 1-4 – максималният процент според Класификатора, а за Сезон 5 – според чл. 5, ал. 3) е справедлив, тъй като съответства на обичайната практика. Изложените от ищеца аргументи в подкрепа на обратното не могат да бъдат споделени, тъй като в соченото от него наднационално законодателство няма пряка разпоредба, от която да следва, че отчисленията се извършват въз основа на брутните приходи. Не може да бъде черпен аргумент и от уредбата относно възнагражденията на носителите на сродни права и в частност чл. 78, ал. 3 ЗАПСП, тъй като при общ поглед върху закона може да се установи, че той борави изрично и с понятието „приход“, и с понятието „брутен приход“, а в някои случаи дори дефинира неговия обем (напр. чл. 56, чл. 77а, ал. 4 ЗАПСП и др.). Ако законодателят би искал понятието да е с еднакъв обем във всеки от случаите, то той не би използвал различни термини, за да го обозначи. Аргументите, черпени от възможността това възнаграждение да се изплаща пряко от ползвателите, по принцип са състоятелни в частта, в която се изтъква, че тези лица не биха могли да определят размера на разходите на продуцента, за да го приспаднат при изплащането. Както беше посочено и по-горе обаче, дължимостта на възнаграждението за вторично ползване се подчинява на първо място на договореното от страните, а само ако то противоречи на справедливостта, размерът му може да се определи по друг начин. В настоящия случай страните са постигнали съгласие отчислението за вторично ползване да се извършва въз основа на нетните приходи и доколкото справедливият характер не беше отречен от вещите лица, няма основание за преизчисляване на този размер от гледна точка на сумата, която авторът би получил пряко от ползвателите.

Въз основа на горното съдът приема, че процесното възнаграждение следва да се определи на база нетния приход на продуцента. Той следва да бъде формиран при отчитане на следните правни и фактически изводи по спорните въпроси:

-          за приходите от вторично ползване от български ползватели трябва да се приспадне ДДС;

-          за приходите от чуждестранното дистрибутиране не следва да се приспада ДДС, тъй като от заключенията на ССчЕ е видно, че за получените от НФИ суми ответникът е издал фактури с нулева ставка (ето защо в частта, в която вещото лице М. приспада 20 % ДДС от цялата получена от ответника сума, включително от постъпленията от НФИ, експертизата не следва да се кредитира – л. 17/л. 441 от делото);

-          като приход следва да се отчете и стойността на т.нар. „бартер“, уговорен с договора между ответника и НФИ (чл. 6). Тъй като определянето на прихода се извършва за целите на отчисление на авторски възнаграждения, напълно ирелевантно е дали подобна замяна би се третирала като счетоводен приход – относимо е единствено обстоятелството, че страните са определили паричната равностойност на тази замяна и я третират като част от плащанията, които прави дистрибуторът към продуцента. Именно поради определената от страните парична равностойност няма основание и за определяне на друга, както е сторено от вещото лице М. (л. 19/л. 443 от делото);

-          не следва да се изчислява приход за публичните прожекции, доколкото не се установи те да са реализирани чрез платен вход и според настоящия състав (в каквато насока са и изводите на вещото лице М.) те попадат под хипотезата на чл. 67 ЗАПСП, съответно чл. 3 от всеки от петте договора. Обстоятелството, че при едната прожекция е излъчен последният епизод, не променя възможността прожекцията да е с рекламна цел, доколкото с излъчването на целия сериал не се преустановява възможността за неговото по-нататъшно вторично използване, а също и за реализиране на приходи по друг начин от него (вж. мотивите по иска по чл. 65, ал. 4 ЗАПСП);

-          като приход за продуцента следва да се отчетат и двете суми, чиято дължимост към момента на устните състезания е установена и призната, независимо че няма данни за реалното им постъпление към този момент – възнаграждението от БТК и сумата, призната като предстояща за плащане от НФИ в размер от 389 371,06 щ.д. в последния му отчет от 30.06.2020 г. (вж. заключението на вещото лице А., л. 15 и л. 16, инд. 16 под черта). Действително, ако пряко се приложат правилата на поръчката, при която действа продуцентът, то същият би дължал сметка само за получените суми. В случая обаче от текста на сключените от продуцента с третите лица договори може да се направи заключение, че същият е поел да заплати отчислението при възникване на това задължение, тъй като е „гарантирал“ на третите лица, че отношенията с правоносителите са уредени и ползвателите нямат задължения да правят отчисления. Следователно може да се заключи, че неговото задължение към правоносителите ще стане изискуемо при възникване на задължението на съответния ползвател за заплащане на уговореното лицензионно възнаграждение (приход) и при настъпване на неговата изискуемост, а възможните последващи факти, довели до неговото неплащане (какъвто факт, впрочем, би могъл да бъде и извършено от продуцента и непротивопоставимо на правоносителя опрощаване), са ирелевантни;

-          като разход следва да се отчете удържаното комисионно възнаграждение от чуждестранния дистрибутор, тъй като това е цена, която продуцентът плаща, за да се реализира вторичното ползване. Ирелевантно е дали договорът между продуцента и НФИ е комисионен или лицензионен (това би имало значение за данъчни и счетоводни цели), тъй като при определяне на базата за отчисление на авторски възнаграждения следва да се изходи от стойността на всички разходи, чието осъществяване е довело до полезния резултат (вторично ползване). Следователно удържаната от НФИ сума би се отчела като разход както ако имаше характер на комисионно възнаграждение, така и ако платената от НФИ крайна цена имаше характер на лицензионно плащане;

-          разход за продуцента са и плащанията, свързани със субтритиране на произведението, щом е договорено това да е в негова тежест. От събраните доказателства се установява, че субстритирането е поето от продуцента за част от крайните ползватели, но изводът на вещото лице А., че по този начин продуцентът е сключил сделка „на загуба“ не може да бъде възприет – за определяне на крайната икономическа полза сключеният с НФИ договор следва да се разглежда в своята цялост и като такъв той е донесъл приходи за продуцента, съответно възможност за отчисления за правоносителите. Поемането на разходите за субтритиране в определени райони е част от действията по разпространение на произведението на места, в които това би могло да е неосъществимо по друг начин, т.е. правоносителят не би се оказал в положение, по-лошо от това, ако филмът въобще не беше вторично разпространен в съответните държави. От своя страна продуцентът не е поел задължение да осигури вторично ползване на произведението и не би дължал възнаграждение, ако такова ползване не беше реализирано. Следователно икономическите усилия на продуцента да реализира произведението в държави, в които е поставено изискване за поемане на разходи за субтритиране, не могат да не бъдат отчетени при формиране на авторските отчисления.

-          като разход следва да се отчете и дължимият от продуцента корпоративен данък (какъвто е начислил и той, видно от справката на л. 372-373 от делото), който съгласно чл. 250, ал. 1 ЗКПО е 3 %, тъй като ответникът е бюджетно предприятие по смисъла на чл. 248 ЗКПО вр. § 1, т. 1 ДР ЗСчет. (и в какъвто размер е начислен данъкът от ответника съгласно цитираната справка);

-          няма основание като разход на ответника да се определя процент за негова „комисионна“, доколкото това не е изрично договорено и не се определя като обичайно от вещите лица. Продуцентът би могъл да има право на комисионно възнаграждение за това, че действа по поръчка на автора по смисъла на чл. 65, ал. 2, изр. 2 ЗАПСП, но няма данни такова да е договорено;

-          страните са договорили приспадане на 20 % амортизационни отчисления, но доколкото ответникът твърди, че такова приспадане не е извършено (вж. представената от него справка на л. 372-373 от делото), а и доколкото не се установяват направени разходи за възвръщане на инвестицията, нито такива се калкулират от вещото лице М., то начисляването им не би било съответно на установените факти;

-          при условията на чл. 235, ал. 3 ГПК следва да се отчетат всички сключени договори с трети лица-ползватели, всички осъществени вторични ползвания и всички извършени отчисления след предявяване на исковете.

Основавайки се на гореизложените принципи на формиране на нетното възнаграждение в случая, съдът изчислява същото по следния начин:

От заключението на вещото лице А. е видно, че постъпленията от българските ползватели са съответно 26 432,04 лв. с ДДС (Фокс), 168 983,71 лв. с ДДС (Нова БГ) и 2 000 лв. без ДДС (БТК), а след приспадане на ДДС – 158 332,60 лв. Наред с това експертът сочи, че постъпленията от НФИ са следните: 2 064 715,70 лв. (реално платени до 30.06.2020 г.), 215 068,50 лв. – парична равностойност на уговорената замяна и 389 371,06 щ.д. признато и предстоящо плащане съгласно отчета от 30.06.2020 г. (вж. л. 16, инд. 16 под черта и таблица на л. 15 от основното заключение). В допълнителното заключение последната сума на признатите задължения е посочена 387 230,94 щ.д. (л. 323 от делото), но доколкото не е представен отчетът и доколкото ответникът носи тежестта да докаже по-малкия размер на приходите си, то съдът приема сумата от 389 371,06 щ.д. или 621 712,66 лв. (по определения от вещото лице курс 1,59671). Общият размер на постъпленията от НФИ, изчислен при гореизложените принципи, възлиза на 2 901 496,86 лв.

Сборът на приходите (след приспадане на ДДС при българските ползватели) възлиза на 3 059 829,46 лв., а след приспадане на разходите за корпоративен данък – 2 968 034,58 лв. Размерът на отчислението за оператори е 89 041,04 лв. (3 %) и при отчитане на индивидуалния принос на ищеца (0,5666) дължимото му се авторско възнаграждение възлиза на 50 450,65 лв. От тази сума следва да се приспадне сумата от 6 743,55 лв., която съгласно последната справка от Ф. е заплатена на ищеца като отчисление за трети лица-ползватели (л. 469 от делото). Ако се приложи разпоредбата на чл. 11 от Правилата за разпределение на Ф. (предвиждаща удръжка в размер от 10 %, която е за сметка на правоносителите), може да се приеме, че юридически платената от ответника сума е в по-голям размер (с 10 %). Тъй като обаче няма категорични данни дали конкретната платена сума е формирана след удръжка, нито какъв е конкретният размер на тази удръжка към момента на съответното плащане, съдът при условията на чл. 162 ГПК приема, че задължението на ответника се явява погасено именно с фактически изплатената на автора сума.

Следователно исковете по чл. 65, ал. 1 вр. ал. 2 ЗАПСП за осъществено вторично ползване на произведението следва да бъдат уважени общо до сумата от 43 707,10 лв. за всички епизоди, създадени с участието на ищеца.

По исковете по чл. 65, ал. 4 ЗАПСП:

Съгласно чл. 65, ал. 4 ЗАПСП независимо от възнаграждението за вторично ползване по ал. 2 авторите имат право на процент от всеки приход на продуцента, реализиран от използване на произведението.

Спорен между страните е въпросът дали това възнаграждение следва да се кумулира с възнаграждението по ал. 2 вр. ал. на чл. 65 ЗАПСП. Отговорът налага да се тълкуват двете разпоредби във взаимната им връзка и съобразно целта на закона.

Целта на закона е авторите на произведения да бъдат справедливо възмездени за вложения от тях труд и творчески усилия при създаване на едно произведение, като съизмери възнаграждението им с ползите, които то е донесло другиму. Възможни са различни варианти на осъществено ползване на създаденото произведение: то може да бъде използвано само първично и с това да се изчерпи неговата реализация, възможно е да бъде използвано и първично, и вторично, но само от продуцента, а също така – да бъде ползвано вторично и/или от трети лица. Във всяка от тези хипотези авторът има право да получи възнаграждение – когато произведението му се ползва вторично, възнаграждението, както беше посочено, се дължи от ползвателите, а в случая – според договореното – от продуцента под формата на процент от приходите, получени срещу отстъпване на правата. Възможно е обаче произведението да не бъде отстъпено на трети лица и от него да извлича полза единствено продуцентът – било като реализира доход от реклама, било като извършва продажба на фен-стоки (т.нар. „мърч“) или по друг начин. Във всички тези случаи не е налице приход от преотстъпване на права, но въпреки това произведението е довело до икономическа облага за продуцента и справедливостта налага той да извърши отчисления към правоносителите. В тези случаи той ще дължи съответен (обичаен на практиката в конкретната област) процент от реализираните приходи, като няма пречка за кумулирането му с възнаграждението по чл. 65, ал. 1 ЗАПСП, тъй като се формират на различна база.

Когато обаче продуцентът е реализирал произведението по реда на чл. 65, ал. 1 ЗАПСП и се е задължил да заплати за тази реализация процент от приходите от нея, извършването на повторно отчисление от същите тези приходи не би довело до неговото справедливо възмездяване, а до неоснователното му обогатяване. Това, разбира се, не може да е в духа на закона, независимо от засилената защита на правоносителите, която той прокарва.

Тъй като в настоящия случай страните са приели да се дължи отчисление за вторично ползване на база реализирания приход от преотстъпване на правата на третите лица-ползватели, то този приход не би могъл (по мотивите, изложени в горния абзац) да съставлява приход, от който да се дължи повторно процент на основание чл. 65, ал. 4 ЗАПСП. Такъв приход би бил този от реклама или от някой от другите горепосочени начини, но за генерирането на такъв, нито за неговия размер не са събрани доказателства.

Ето защо според настоящия състав исковете за заплащане на възнаграждение по чл. 65, ал. 4 ЗАПСП в размер на процент от приходите на продуцента от осъщественото вторично ползване на произведението следва да бъдат отхвърлени.

По исковете по чл. 86 ЗЗД:

В договорите за създаване на произведението не е уговорен срок за заплащане на възнаграждението за вторично ползване. Такъв не е изрично посочен и в Правилника на БНТ, към който договорите препращат. В чл. 11, ал. 2 от Правилника обаче е предвидено продуцентът да заплаща дължимото възнаграждение чрез съответните дружества за колективно управление на права на основание сключени с тях договори (и при условията на тези договори – арг. чл. 11, ал. 3 от Правилника).

Изложеното мотивира настоящия състав да приеме, че чрез препращане към Правилника на БНТ (на което се позовава и самият ответник), съответно – чрез препращане от Правилника на БНТ към договорите, сключени между продуцента и съответната организация за колективно управление на права, е установен срок за изпълнение на паричното задължение за заплащане на възнаграждение за вторичното използване на произведението – това е срокът, в който продуцентът е следвало да извърши плащане към съответната организация, за да може тя да извърши разпределение в полза на правоносителите в установения за нея срок ( по чл. 13 Правилата за разпределение на събраните от Ф. възнаграждения).

От събраните доказателства се установява, че на 04.04.2016 г. между продуцента и Ф. е сключено споразумение във връзка с изплащане от БНТ на дължимите авторски отчисления за вторичното използване извън неговите програми на епизоди от сезони 1-3 от процесния сериал. Договорено е плащането в размерите, определени в Приложение № 2 (106 432,35 лв. – отчисления за използване от чуждестранни ползватели в периода 05.02.2013 г. – 31.03..2015 г.), като ответникът се е задължил да преведе дължимата сума в десетдневен срок от подписване на споразумението. От изготвената справка от сдружение Ф. се установява, че сумата е преведена съобразно споразумението.

Не са налице обаче други съглашения между БНТ и Ф. относно срока за заплащане на другите отчисления, извън тези по споразумението от 04.04.2016 г., за вторично ползване на останалите сезони и за други периоди извън горепосочения. В частност, в чл. 6, ал. 4 от действалия между продуцента и Ф. основен договор е предвидено, че заплащането на отчисления за вторично ползване на продуцирани от БНТ произведения се извършва съобразно допълнителни споразумения (каквото е споразумението от 04.04.2016 г.). Това означава, че общите срокове за плащане от БНТ към сдружението на суми за отстъпените на БНТ права (чл. 6, ал. 1 от договора) са неприложими в случаите, когато БНТ прави отчисления за предоставено от нея ползване на трети лица, и за целта е сключване на отделни споразумения.

Щом няма съглашение, което да регулира срока за изпълнение на паричното задължение на продуцента, трябва да бъде приложена съответната законова разпоредба. За такава ищецът сочи разпоредбата на чл. 64 ЗАПСП, съгласно която продуцентът е длъжен да уведоми писмено ползвателя за сключените договори за вторично ползване в едномесечен срок. Според настоящия състав това правило не установява момент на изпълнение на задължението за плащане на отчисления по така сключените договори и това е разбираемо – отчисленията се дължат след извършване на плащанията според договореното от продуцента и ползвателите, съответно след настъпване на техния падеж, ако продуцентът е поел задължение да уреди отношенията с авторите вместо ползвателите. Посоченият в чл. 64 ЗАПСП срок цели да гарантира правоносителите, че своевременно ще узнаят за осъщественото вторично ползване, за да могат – при бездействие на продуцента – да реализират правото си на отчисление за него, но не е срок, с изтичането на който продуцентът би изпаднал в забава.

Същевременно, в разпоредбата на чл. 66 ЗАПСП е предвидено задължение за продуцента да дава сметка за приходите, които е реализирал. Тази норма може най-пряко да се свърже със задължението му да извършва отчисления, доколкото сметката има характер не само на техническо действие, но и на правно (арг. чл. 284, ал. 2 ЗЗД). Законът обаче предвижда сметката да бъде давана при поискване от правоносителите (т.е. след покана), което те не биха могли да сторят, ако не знаят, че са сключени договори за вторично ползване. Именно затова чл. 64 ЗАПСП задължава продуцента да уведомява авторите за отстъпените права за вторично ползване – едва след изпълнение на неговото задължение те биха могли да реализират правото си да поискат сметка за приходите, съответно за дължимите им се отчисления.

Анализът на двете разпоредби – на чл. 64 и чл. 66 ЗАПСП в тяхната взаимовръзка (изпълнението на задължението на продуцента по чл. 64 ЗАПСП е предпоставка за отправяне на покана за отчитане по чл. 66 ЗАПСП) налага извода, че ако продуцентът не е уведомил авторите за сключените договори, то те не биха предприели действия по поставянето му в забава. Това обаче означава да се позволи на продуцента да черпи права от собственото си противоправно поведение. Ето защо следва да се приеме, че ако продуцентът не е уведомил авторите за сключените договори за вторично ползване, то същият ще дължи сметка за дължимите отчисления без покана – от момента, в който е получил плащанията или съответно е трябвало да ги получи.

По делото няма доказателства, че продуцентът пряко е уведомил ищеца за сключените договори за вторично ползване, т.е. че е изпълнявал задължението си по чл. 64 ЗАПСП. Същевременно обаче от издадените от Ф. справки може да се направи категоричен извод, че към 2016 г. ищецът е знаел за осъществена реализация на произведението, доколкото е получавал отчисления за такива. Това означава, че ищецът е могъл да поиска от продуцента сметка по чл. 66 ЗАПСП и така да го постави в забава по отношение на всички отчисления, дължими към момента на поканата.

Видно е, че сметка е поискана с писмо от 24.07.2019 г. Това следва да е моментът, от който продуцентът изпада в забава за извършване на отчисления за натрупаните до този момент постъпления от вторичното използване. Тъй като към този момент не е бил сключен договорът с Нова БГ, отчислението по този договор не следва да се включва в базата, върху която се начислява лихва. Обратно, признатите като дължими суми от НФИ в отчета от 30.06.2020 г., следва да бъдат включени в тази база, тъй като по делото има данни, че тяхната изискуемост е настъпила по-рано (на 25.07.2019 г. между БНТ и НФИ е сключено споразумение за прекратяване на отношенията по повод разпространението на сериала) и ответникът не проведе обратно доказване на този факт.

Дължимото отчисление към ищеца без отчислението по договора с „Н.Б.Г.“ ЕООД (2 228,97 лв.) възлиза на 41 478,13 лв. За периода 24.07.2019 г. – 06.11.2019 г. (до подаване на исковата молба) дължимата лихва възлиза на 1 221,30 лв. До тази сума общо следва да бъдат уважени исковете по чл. 86 ЗЗД.

Следва да се присъди и законна лихва, като върху дължимото отчисление за ползването, осъществено от Нова БГ, началният момент с оглед диспозитивното начало следва да е посоченият от ищеца в молбата за изменение на исковете от 22.10.2021 г. – 02.01.2021 г., макар изискуемостта на това задължение съгласно договора, сключен между продуцента и Нова БГ, да е настъпила преди това (14 дни след подписване на договора, който е подписан на 02.12.2019 г.).

По разноските:

Защитата на ищеца е осъществявана при условията на чл. 38, ал. 1, т. 3, пр. 2 ЗАдв., поради което дължимото адвокатско възнаграждение следва да бъде присъдено на неговите процесуални представители. То трябва да се определи в размера по Наредба 1/2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, а след това да се присъди съответна на уважената част от исковете сума. Съгласно чл. 7, ал. 2 от Наредба 1/2004 г. при дела с материален интерес се определя възнаграждение въз основа на материалния интерес, формиран от сбора на всички искове (а не въз основа на цената на всеки иск поотделно, както се претендира от ищеца). Наред с това се дължи възнаграждение за всяко заседание след второто (чл. 7, ал. 9 от Наредба 1/2004 г.), но само за един адвокат съгласно чл. 78, ал. 1 ГПК, а не както е посочено в списъка на ищеца – за всеки от двамата адвокати поотделно. За неоценяемите искове се дължи отделно възнаграждение, но в случая те са отхвърлени, поради което такова не следва да се възлага в тежест на ответника. Изчислен по горепосочения начин и съобразен с уважената част от оценяемите искове, размерът на дължимите от ответника разноски за адвокат възлиза на 1 453,95 лв.

Съответно на уважената част от исковете ищецът има право на разноски за държавна такса и експертиза в размер от 1 963,99 лв.

Ответникът има право на разноски за отхвърлената част от исковете – за адвокат и вещи лица – в общ размер от 6 359,67 лв.

Така мотивиран, съдът

Р Е Ш И:

ОСЪЖДА Б.Н.Т., адрес гр. София, ул. „********да заплати на Р.Д.Г., ЕГН **********, на основание чл. 65, ал. 1 вр. ал. 2 ЗАПСП сумата от 43 707,10 лв., представляваща възнаграждение за последващо ползване на епизоди от сезони 1-5 на аудио-визуално произведение – телевизионен сериал с наименование „Под прикритие“, създадени с участието на ищеца като оператор съгласно договори от 04.20.2011 г., 07.09.2011 г., 01.08.2012 г., 15.01.2014 г. и от 22.01.2016 г., ведно със законната лихва върху сумата от 41 478,13 лв. от 07.11.2019 г. до погасяването, а върху сумата от 2 228,97 лв. – от 02.01.2020 г. до погасяването, на основание чл. 86 ЗЗД сумата от 1 221,30 лв., представляваща лихва за забава върху главницата от 41 478,16 лв. за периода 24.07.2019 г. – 06.11.2019 г., както и на основание чл. 78, ал. 1 ГПК сумата от 1 963,99 лв. разноски, като ОТХВЪРЛЯ исковете с правно основание чл. 26, ал. 1, пр. 1 ЗЗД за установяване нищожност на разпоредбата на чл. 5, ал. 1 и 2 от договорите за създаване на горепосоченото аудио-визуално произведение от 04.20.2011 г., 07.09.2011 г., 01.08.2012 г., 15.01.2014 г. и от 22.01.2016 г., исковете по чл. 65, ал. 1 вр. ал. 2 ЗАПСП до общия им размер от 89 293,97 лв., исковете по чл. 65, ал. 4 ЗАПСП за сумата от 56 266,65 лв., представляваща възнаграждение в размер на процент от приходите на продуцента от вторично използване на горепосоченото произведение, както и исковете по чл. 86 ЗЗД до общия им размер от 42 926,05 лв.

ОСЪЖДА Р.Д.Г., ЕГН **********, да заплати на Б.Н.Т., адрес гр. София, ул. „********на основание чл. 78, ал. 3 ГПК сумата от 6 359,67 лв.

ОСЪЖДА Б.Н.Т., адрес гр. София, ул. „********да заплати на адв. К.С.Б., САК № ********и на адв. И.С.А., САК №********, сумата от 1 453,95 лв. адвокатско възнаграждение за оказана правна помощ на основание чл. 38, ал. 1, т. 3, пр. 2 ЗАдв.

Решението може да бъде обжалвано пред Апелативен съд – гр. София в двуседмичен срок от връчването му на страните.

 

СЪДИЯ: