Р
Е Ш Е
Н И Е
№ 258
гр.Кюстендил, 13.11.2020год.
В ИМЕТО НА
НАРОДА
Административен съд - в публичното съдебно заседание на тринадесети октомври през две хиляди и двадесета година в състав:
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: ГАЛИНА СТОЙЧЕВА
при участието на секретаря Светла Кърлова, като разгледа докладваното от съдията адм. дело № 308 по описа за 2020год., за да се произнесе, взе предвид:
Производството е по реда на чл.73, ал.4 от ЗУСЕСИФ във вр. с чл.145 и сл. от АПК.
Производството по делото е образувано по жалба на Община
Дупница с ЕИК ********* и адрес гр. Дупница, пл. „Свобода“ № 1, представлявана
от кмета М. Х. Ч., чрез пълномощника адв. И.Г. от САК, против Решение от
13.07.2020г. на главния директор на ГД „Оперативна програма околна среда“ и
ръководител на Управляващия орган на ОПОС към
МОСВ, с което на Община Дупница на основание чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ
и т.11, б. „а“ от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
Закона за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни
фондове /Наредбата/, е определена
финансова корекция в размер на 10
% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за
допустими за финансиране разходи, представляващи средства от ЕСИФ по Договор №
РД-09-521 от 31.10.2019г. с изпълнител „ИВТ Консулт“ ЕООД на стойност
57 800,00лв. без ДДС. Релевирани са
доводи за незаконосъобразност на оспорения акт на основанията по чл.146, т.4 и
т.5 от АПК. Отрича се наличието на материалноправните предпоставки по чл.70,
ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ. Твърденията са, че общината като възложител, притежава
оперативна самостоятелност да определи показателите за оценка на офертите,
както и относителната им тежест при
формиране на комплексната оценка на участниците; че показателите в методиката за оценяване са формулирани ясно и точно, като на
оценяване подлежи не начинът на излагане на информацията и пълнотата на
съдържанието, а характеристиките на техническите предложения, които имат пряко
отношение към дейностите от предмета на поръчката и към качеството и нивото на
предлаганото изпълнение на конкретната поръчка; че ясната методика е обезпечила
обективност при оценяване на офертите, което е видно от работата на комисията
при възложителя. Оспорващият сочи като самостоятелно основание за отмяна на
оспореното решение отсъствието на надлежна правна квалификация на сочените от УО нарушения на методиката
предвид различните хипотези, уредени в чл.70, ал.7 от ЗОП. Прави се искане за отмяна на административния
акт. Претендира се присъждане на деловодни разноски по приложен списък, вкл. за
адвокатско възнаграждение.
В съдебно заседание, изложените в жалбата оплаквания и искания
се поддържат от адв. Г..
Ответникът – главният директор на ГД „Оперативна програма околна среда“ и ръководител на Управляващия орган на оперативна програма „Околна среда 2014-2020“ към МОСВ, чрез пълномощника си главен експерт В. Д., изразява писмено становище за неоснователност на жалбата, като счита оспореното решение за законосъобразно. Приема се, че същото е издадено от компетентен орган, в писмена форма и при спазване на административнопроизводствените правила, в съответствие с материалния закон и с целта на закона. Прави се искане за отхвърляне на оспорването. Претендира се присъждане на разноски по приложен списък, а именно за юрисконсултско възнаграждение в размер на 450,00лв. При условията на евентуалност се прави възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение за процесуално представителство и защита на жалбоподателя.
Административният съд, като извърши преценка на доказателствата по делото, на доводите и възраженията на страните, приема за установено следното:
Между министъра на околната среда и водите в качеството му на ръководител на Управляващ орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020“ и Община Дупница, представлявана от кмета М. Х. Ч., в качеството на бенефициент, е сключен Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма „Околна среда 2014-2020“ , съфинансирана от Европейския фонд за регионално развитие и Кохезионния фонд на Европейския съюз по процедура по директно предоставяне BG16М1OP002-2.002 „Комбинирана процедура за проектиране и изграждане на компостиращи инсталации и на инсталации за предварително третиране на битови отпадъци“ с изх. № Д-34-82 от 18.12.2018г. Бенефициенти по договора са Община Дупница – водеща община, както и Община Бобов дол и Община Сапарева баня - общини партньори. Съобразно чл.2.1 от договора, ръководителят на УО предоставя на бенефициента безвъзмездна финансова помощ в максимален размер до 7 716 298,85лв. по процедура „Комбинирана процедура за проектиране и изграждане на компостиращи инсталации и на инсталации за предварително третиране на битови отпадъци“ , по приоритетна ос 2 „Отпадъци“ на ОПОС, съфинансирана в размер до 85% от ЕФРР на ЕС за изпълнение на проект ИСУН BG16М1ОР002-2.002-0008 „Проектиране и изграждане на инсталация за компостиране и инсталация за предварително третиране на битови отпадъци за общините Дупница, Бобов дол и Сапарева баня“ на обща стойност на проекта 11 317 350,000лв. Срокът на изпълнение на проекта е 24 месеца, считано от датата на сключване на договора.
Във връзка с изпълнението на сключения договор, с Решение № 14/18.04.2019г. на кмета на община Дупница, е открита процедура за обществена поръчка с вид на процедурата „публично състезание“ с предмет: „Изготвяне на оценка на съответствието и упражняване на строителен надзор на обект „Проектиране и изграждане на инсталация за компостиране и инсталация за предварително третиране на битови отпадъци за общините Дупница, Бобов дол и Сапарева баня“. Прогнозната стойност на поръчката е 73 000,00лв. без ДДС. Обявата е публикувана в Регистъра на обществените поръчки на Агенцията по обществени поръчки под номер 00418. Със заповед № РД-04-436/10.05.2019г. на кмета на община Дупница е назначена комисия в състав от председател и четирима членове, която да отвори, разгледа и оцени получените оферти в процедурата. Видно от Протокол № 1/10.05.2019г. на назначената комисия, за участие в обществената поръчка е внесена 1 брой оферта от „ИВТ Консулт“ ЕООД, която е приета за редовна и е допусната до разглеждане. Видно от Протокол № 2/ 26.06.2019г., офертата на участника е оценена със 100т. по показателя Техническо предложение. Следва разглеждане на офертата по показател Ценово предложение, като видно от Протокол № 3/10.09.2019г. на комисията, предложената цена за изпълнение на поръчката е 57 800,00лв. без ДДС, а общата /комплексната/ оценка на предложението на участника съгласно Методиката за определяне на комплексната оценка, е изчислена на 100точки и участникът е класиран на първо място. Между възложителя Община Дупница и „ИВТ Консулт“ ЕООД – гр. София, като избран изпълнител, е сключен Договор № РД09-521/31.10.2019г., на стойност 57 800, лева (без ДДС) и 69 360,00лв. (с ДДС), с предмет: „Изготвяне на оценка на съответствието и упражняване на строителен надзор на обект „Проектиране и изграждане на инсталация за компостиране и инсталация за предварително третиране на битови отпадъци за общините Дупница, Бобов дол и Сапарева баня“.
Проведената процедура за обществена поръчка е обект на контрол за законосъобразност, който е извършен
от ръководителя на УО на ОПОС. Последният с писмо с изх. № 2-002-0008-2-382/15.06.2020г., уведомява кмета
на Община Дупница по реда на чл.73, ал.2
от ЗУСЕСИФ за установено един брой нарушение с финансов ефект, както следва: незаконосъобразна методика за оценка с
потенциален възпиращ участниците ефект, одобрена в нарушение на изискванията на чл.70, ал.7, т.1, 2 и 3 от ЗОП вр. с чл.2, ал.2 от ЗОП и на чл.33, ал.1
от ППЗОП и квалифицирана като нередност по чл.70, ал. 1, т.9 от ЗУСЕСИФ
и т.11, б. „а“ от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на
нередности. Горните констатации са във връзка с техническият показател
„Организация на персонала, на който е възложено изпълнението на поръчката“ от Методиката
за определяне на комплексната оценка, одобрена от възложителя като част от
документацията във връзка с процесната обществена поръчка. Сочи се, че в
скалата за оценка е предвидено, че техническото предложение ще надгражда
минималните изисквания на възложителя в случай, че за всяка от дейностите е
показано разпределението между членовете на екипа на ниво отделна задача,
предложени са мерки за вътрешен контрол и са посочени конкретни комуникационни
канали и средства, а същевременно тези надграждащи обстоятелства са включени в
минимално заложените изисквания от възложителя. От друга страна се приема, че
надграждащите критерии за оценка са неясни, съдържащи термини и понятия, които
не са дефинирани, а шестото надграждащо
обстоятелство за отчетните документи освен неясно е счетено за неотносимо към предмета
на поръчката, тъй като не обезпечава постигането на по-качествен резултат за
възложителя, който няма и нормативно задължение за изготвяне на
отчетни документи.
Във връзка с горните
констатации на УО на ОПОС, бенефициентът Община Дупница в срока по чл. 73, ал.2
от ЗУСЕСИФ депозира писмени възражения с изх. № 04-00-177-(1) от 24.06.2020г. за
оспорване изводите на УО.
Следва постановяване на оспореното Решение от 13.07.2020г. на главния директор на ГД „ОПОС“ и ръководител на УО на ОПОС към МОСВ, с което на бенефициента Община Дупница, на основание чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ и т.11, б. „а“ от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове /Наредбата/, е определена финансова корекция в размер на 10 % от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране разходи, представляващи средства от ЕСИФ по Договор № РД-09-521 от 31.10.2019г. с изпълнител „ИВТ Консулт“ ЕООД на стойност 57 800,00лв. без ДДС.
Решението е мотивирано с констатирани нарушения на ЗОП и ППЗОП при възлагане на обществената поръчка за услуга с предмет: „Изготвяне на оценка на съответствието и упражняване на строителен надзор на обект „Проектиране и изграждане на инсталация за компостиране и инсталация за предварително третиране на битови отпадъци за общините Дупница, Бобов дол и Сапарева баня“, за изпълнението на която е сключен договор № РД-09-521/31.10.2019г. с изпълнител „ИВТ Консулт“ ЕООД – гр. София на стойност 57 800,00лв., квалифицирани като нередности по см. на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ и т.11, б. „а“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017г. /наричана Наредбата/.
От съдържанието на решението е видно, че е установено
едно нарушение с финансово влияние, а именно:
УО приема, че възложителят чрез действие е издал
решение за откриване на обществена поръчка, с което е одобрил методика за
оценка с потенциален възпиращ участниците ефект,
която не осигурява достатъчно и
ясна информация за правилата, които ще се прилагат при оценка на предложенията по всеки от показателите и на
комплексната оценка, не дава възможност
да се оцени нивото на изпълнение, да се сравнят и оценят обективно техническите
предложения и качествените показатели, като утвърдените критерии предполагат субективен начин на присъждане на съответния
брой точки по отделните показатели, а в скалата за оценяване, определящо
значение имат пълнотата и начина на
представяне на информацията в техническите предложения, вместо качеството на
изпълнение, с което е нарушил разпоредбите на
чл.70, ал.7, т.1, т.2 и т.3 от ЗОП вр. с чл.2, ал.2 от ЗОП и на чл.33,
ал.1 от ППЗОП.
Горните констатации са във
връзка изискванията, предвидени в утвърдената
от кмета на община Дупница „Документация за възлагане на обществена поръчка,
Част В „Критерий за възлагане и
методика за определяне на комплексна оценка“, според която оценяването и класирането на
офертите на участниците се извършва въз основа на икономически най-изгодната
оферта по критерий „оптимално съотношение качество/цена“, който критерий
включва два показателя: Технически показател „Организация на персонала, на
който ще е възложено изпълнението на поръчката“ (ТП) с относителна тежест в
комплексната оценка 60% и Финансов показател „Предлагана цена“ (ФП) с
относителна тежест в комплексната оценка 40%, а констатациите за нередност са
във връзка с показателя ТП „Организация
на персонала, на който ще е възложено изпълнението на поръчката“. За да
квалифицира описаните изисквания от одобрената методика като нередност, органът
приема, че същите са неясни, което не гарантира
възможност за обективно сравняване и оценка на офертите, а създава предпоставки
за субективизъм в процеса на оценяване. Сочи се, че съгласно скалата за оценка, техническото предложение ще
надгражда минималните изисквания на възложителя в случай, че за всяка от
дейностите е показано разпределението между членовете на екипа на ниво отделна
задача, предложени са мерки за вътрешен контрол и са посочени конкретни
комуникационни канали и средства, а същевременно същите надграждащи
обстоятелства са включени в минимално заложените изисквания от възложителя. От друга страна УО приема, че надграждащите критерии за оценка са неясни,
съдържащи термини и понятия, които не са дефинирани, а шестото надграждащо обстоятелство,
касаещо отчетните документи освен неясно е и неотносимо към предмета на
поръчката, тъй като не обезпечава постигането на по-качествен резултат за
възложителя и няма норма, която да предвижда такова задължение.
Извън горното, нередностите във връзка с методиката за оценка и критериите за оценка на офертите в частта
относно надграждащите елементи, формиращи допълнителни точки в предвидената
скала за оценяване, органът обосновава с доводи за противоречие с чл.33, ал.1 от ППЗОП като
приема, че определящо значение при оценяването имат пълнотата и начина на
представяне на информацията в техническите предложения, вместо качеството на
изпълнение. Сочи се, че с одобрената методика оценката е обвързана с пълнотата на
съдържанието на предложенията, което означава,
че е заложена методика, която отчита
субективното разбиране на възложителя относно изпълнение на поставените
изисквания от страна на участниците, оценявайки степенувано възможността за
пълнота на техническото предложение, използвайки общи изрази и/или пояснения на
понятия, даващи възможност на помощния орган да занижи или завиши оценката на
участник чрез субективна преценка, отчитайки подробното, детайлно или
формалното описание на дейностите.
Предвид
констатираните нарушения
на методиката за оценка, сочещи на субективна методика за оценка, УО приема, че процесната обществена поръчка
е проведена при наличието на незаконосъобразни изисквания, които не са дискриминационни, но водят до ограничаване достъпа на
кандидатите или на участниците до конкретната процедура за обществена поръчка, т.е.
има възпиращ ефект спрямо потенциалните участници, което намалява конкуренцията, поради което квалифицира допуснатото нарушение като нередност по т.11, б.“а“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от
Наредбата.
При определяне размера на финансова корекция, който е минималният от 10 %, УО е съобразил критериите по чл.72,
ал.1 от ЗУСЕСИФ във вр. с т.11, б.“а“ от Приложение №1 към чл.2,
ал.1 от Наредбата /подадена 1 брой оферта/. Приложено е правилото по чл.72, ал.3 от ЗУСЕСИФ - тъй като поради естеството на нарушението е
невъзможно да се даде количествено изражение на финансовите последици, за
определянето на финансовата корекция е приложен процентен показател спрямо засегнатите от
нарушението разходи. Органът е формирал мотиви и по възраженията на
жалбоподателя, вкл. по цитираната в подкрепа на същите съдебна практика,
приемайки ги са неоснователни.
Решението
на УО е съобщено на бенефициента Община Дупница на 13.07.2020г., видно от приложеното към преписката в електронен вид
известие - преглед на кореспонденцията, а жалбата е подадена на 27.07.2020г.,
т.е. в срока по чл.146, ал.1 от АПК вр.
с чл.73, ал.4 от ЗУСЕСИФ.
Към административната преписка
е приложена заповед
№ РД-ОП-11/04.02.2020г. на
министъра на околната среда и водите, с която на осн. чл.25, ал.4 от ЗА, чл.9,
ал.5 от ЗУСЕСИФ и
чл.5 от УП на МОСВ,
е оправомощена Валерия Калчева – главен директор на главни
дирекция „ОПОС“ за
ръководител на УО на „ОПОС 2014-2020“, като й е възложено да изпълнява
функциите на ръководител на управляващ орган във вид и обем, определен в
нормативната уредба.
По делото е приложена цялата документация по обществената поръчка, съдържаща одобрената документация и условията за участие, вкл. изискванията към кандидатите и критериите за оценка на офертите, както и сключения договор с изпълнител „ИВТ Консулт“ ЕООД.
Горната фактическа обстановка се установява и доказва от посочените по-горе доказателствени средства.
Преценката на събраните доказателства обосновава следните правни изводи:
Жалбата е процесуално допустима - подадена е срещу индивидуален административен акт по чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ, от надлежен правен субект с право на обжалване по см. на чл.147, ал.1 от АПК, пред компетентния за разглеждането й съд, в преклузивния срок по чл.149, ал.1 от АПК във вр. с чл.73, ал.4 от ЗУСЕСИФ .
Разгледана по същество, жалбата е основателна.
В резултат на служебната проверка по чл.168, ал.1 от АПК, на релевираните в жалбата оплаквания, както и на критериите по чл.146 от АПК, съдът установява, че оспореното решение е материалноправно незаконосъобразно и следва да се отмени. Съображенията за това са следните:
Решението е постановено от оправомощен орган в пределите на неговата законова компетентност. Предметният обхват в чл.1, ал.1, т.4 от ЗУСЕСИФ определя закона като приложим по отношение правилата за налагане на финансови корекции във връзка с управление на средствата от ЕСИФ. Съгласно чл.9, ал.1 и ал.5 от ЗУСЕСИФ органи за управление и контрол на средствата от ЕСИФ са управляващите органи /УО/, сертифициращите органи и одитните органи. Част от дейностите, възложени на УО включват извършване на финансови корекции. Ръководител на УО е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира УО или определено от него лице. С представената заповед № РД-ОП-11/04.02.2020г. на министъра на околната среда и водите, е осъществена законовата делегация в полза на издателя на оспореното решение. Същият е с предоставени правомощия за ръководител на УО по ОПОС 2014 – 2020г. и издател на ИАА по ЗУСЕСИФ. Съгласно чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер от ръководителя на УО, одобрил проекта. Страните не спорят относно компетентността.
При издаване на оспореното решение са спазени изискванията на чл.73, ал.1 и ал.3 от ЗУСЕСИФ за мотивирана писмена форма с обсъждане на възраженията от бенефициента. Решението отговоря и на общите изисквания за писмена форма по чл.59, ал.2 от АПК. Съдържа имената и длъжността на издателя, неговият адресат, фактически и правни основания за издаване и ясно формирано волеизявление на органа. Налице е корелация между фактически обстоятелства и разпоредителна част.
Решението е
издадено при спазване на административнопроизводствените правила, вкл. на процедурата
по чл.73, ал.2 и ал.3 от ЗУСЕСИФ. Преди издаване на решението органът е дал
възможност на Община Дупница да представи писмени възражения по установените
нарушения при осъществения контрол за законосъобразност на обществената
поръчка, както и по основателността и размера на финансовата корекция. Писмото
на органа с изх. № 2-002-0008-2-382/15.06.2020г. е
поставило начало на административното производство за издаване на оспорения ИАА
и в него се съдържат всички обективирани в акта фактически обстоятелства по
преписката. В изпълнение на общите
правила по чл.35 и чл.36 от АПК, решението е издадено от органа след изясняване
на фактите и обстоятелствата по случая, събиране на относимите доказателства и
осигуряване възможност на засегнатото лице за участие и защита. Последното е
реализирано чрез изпращане на възражения с
писмо изх. № 04-00-177-(1) от 24.06.2020г.
Оспореното решение обаче противоречи на материалния закон. Налице е отменителното основание по чл.146, т.4 от АПК.
Съдът счита за необходимо да посочи, че в настоящото решение получателят на средствата ще бъде наричан "бенефициер", с оглед точното прилагане на правото на ЕС, конкретно на Регламент (ЕС) № 1303/2013. (вж. в т. см. Решение № 364/10.01.2019 г. на ВАС по адм. д. № 13576/2018 г., VII о.). В чл. 2, т. 10 на регламента се съдържа легална дефиниция на понятието "бенефициер"– правен субект, който получава средствата от структурните и инвестиционни фондове. ЗУСЕСИФ не дава легална дефиниция на понятието, но го употребява в обратен смисъл – правен субект, който предоставя средствата. За правния субект, който получава средствата, националният законодател е избрал термина "бенефициент". Предвид разминаването съдът прави горното уточнение, а именно, че получателят на средствата ще бъде наричан "бенефициер" в съдебния акт.
С решението на УО на ОПОС е определена финансова корекция на бенефициера Община Дупница на основание чл.70, ал.1 от ЗУСЕСИФ, която норма въвежда правилото за пълна или частична отмяна на финансовата подкрепа със средства от ЕСИФ при наличие на конкретно посочени основания, между които по т.9 е нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средствата от ЕСИФ. Легално определение на понятието "нередност" се съдържа в чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013. "Нередност" означава всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. От анализа на приложимото право, се извеждат елементите от фактическия състав на нередността, а именно: действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане и има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза.
Нормата на чл.70, ал.2 от ЗУСЕСИФ препраща за случаите на нередности към нормативен акт на МС. Касае се за Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ /обн. ДВ, бр.27/31.03.2017г., изм. ДВ бр.19/06.03.2020г./. Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата съдържа изброяване на нарушенията и процентен показател на приложимите финансови корекции. В раздел I „Обявление и документация за обществена поръчка/процедура за избор с публична покана“ в относимата по делото разпоредба на т.11 са включени следните видове нередности: използване на основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т.10 от приложението, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците. В б. „а“ на т.11 от Приложението, се съдържа описание на нередности и примери за такива, а именно: нередността се отнася до критерии или условия, които не са дискриминационни по национален/регионален/местен признак, но водят до ограничаване на достъпа на кандидатите или на участниците до конкретната процедура за възлагане на обществена поръчка, такива са например следните случаи: минималните изисквания за възможностите на кандидатите/участниците са свързани с предмета на поръчката, но не са пропорционални; използвани са критерии за подбор като показатели за оценка на офертите; изискан е конкретен модел, източник или специфичен процес, който характеризира продуктите или услугите, търговска марка, патент, тип или конкретен произход, или производство, без да са добавени думите "или еквивалент", с изключение на случаите, когато такива изисквания са свързани с несъществена част от предмета на поръчката и влиянието върху бюджета на ЕС е само формално (без действително или потенциално финансово влияние), а показателят на корекцията за визираната нередност в % е в размер на 10 на сто.
Критериите за преценка размера на корекцията са посочени в чл.72, ал.1 от ЗУСЕСИФ. Нередностите, представляващи нарушения на правилата по глава четвърта от ЗУСЕСИФ касаят възлагането от бенефициенти на дейности по изпълнение на проекта на изпълнители, като за дейност услуги по чл.3, ал.1, т.3 от ЗОП, определянето на изпълнител е по правилата на ЗОП / арг. чл.49, ал.2, т.1 от ЗУСЕСИФ/.
Страните не спорят и от доказателствата по делото се установява, че община Дупница има качеството на икономически субект по смисъла на регламент /ЕС/ №1303/2013г. тъй като участва в изпълнението на безвъзмездна помощ от ЕСИФ; че е провела открита процедура за обществена поръчка като публичен възложител по реда на ЗОП с предмет услуга по чл.3, ал.1, т.3 от ЗОП, със средства от ЕСИФ, които средства са предмет на одобрения проект за безвъзмезна финансова помощ.
Спорът по делото е относно наличието на констатираните от УО нарушения на ЗОП и ППЗОП, т.е. на националното право, квалифицирани като нередност по чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ, като изводите на съда са за отсъствие на релевираните нарушения, респ. на нередност по смисъла на закона. Съображенията са следните:
Обществената поръчка е с предмет услуга „Изготвяне на оценка на съответствието и упражняване на строителен надзор на обект „Проектиране и изграждане на инсталация за компостиране и инсталация за предварително третиране на битови отпадъци за общините Дупница, Бобов дол и Сапарева баня“. Видно от утвърдената от възложителя „Документация за възлагане на обществената поръчка“, Част Б. „Техническа спецификация“, Раздел ІІ „Изисквани дейности, резултати и крайни продукти“, изпълнението на предмета на обществената поръчка включва три вида дейности, а именно: 1. Извършване на оценка за съответствието на инвестиционния проект във фаза работен проект със съществените изисквания към строежите съгласно чл.142 от ЗУТ , която оценка следва да бъде отразена под формата на комплексен доклад; 2. Упражняване на строителен надзор, включващ инвеститорски контрол и независим строителен надзор, при който се следи законосъобразното започване на строежа, откриването на строителна площадка, съставянето и поддържането на заповедна книга, на актове и протоколи по време на строителството, проверка на влаганите строителни материали, координация на строителния процес с уведомяване на РДНСК за евентуални нарушения, контрол за безопасност и здраве, проверка за годността за експлоатация на завършения строеж, съставяне и съхраняване, вкл. в електронен формат, на актовете и протоколите по Наредба № 3/2003г., заверяване на екзекутивна документация, подготовка на строителните книжа за целите на приемателния процес, вкл. участие в приемателната комисия, подготвяне на съвети, координация и предложения за мерки при забавяне на строителството, проверка на разходооправдателните документи и изготвяне на сертификати за плащане; 3. Изготвяне на окончателен доклад по чл.168, ал.6 от ЗУТ и технически паспорт за обекта съгласно чл.176а от ЗУТ.
Отоносима, във връзка с констатирана от органа нередност, е утвърдената от възложителя „Документация за възлагане на обществената поръчка“, Част В „Критерий за възлагане и методика за определяне на комплексна оценка“. Както се посочи, според методиката, оценяването и класирането на офертите на участниците се извършва въз основа на икономически най-изгодната оферта по критерий „оптимално съотношение качество/цена“, който критерий включва два показателя: Технически показател „Организация на персонала, на който ще е възложено изпълнението на поръчката“ (ТП) с относителна тежест в комплексната оценка 60% и Финансов показател „Предлагана цена“ (ФП) с относителна тежест в комплексната оценка 40%. Видно от оспореното решение, констатациите за нередност са във връзка с показателя ТП „Организация на персонала, на който ще е възложено изпълнението на поръчката“, чрез който възложителят оценява качеството на техническото предложение на участника. Съобразно документацията в посочената част, минимално изискуемото съдържание на предложението на участниците по техническия показател (ТП) включва предложенията относно: организацията на работа на експертите в екипа на участника; разпределение на отговорностите и дейностите между тях; процеса на комуникация между експертите и другите заинтересовани страни; процеса на координация и съгласуване на различните дейности за изпълнение на услугата между експертите и екипа на участника с възложителя, с други участници в инвестиционния процес и с другите заинтересовани страни; мерки за вътрешен контрол и мониторинг; процес на отчитане и изпълнение на услугата. Изрично в одобрената документация възложителят сочи, че при липса на визираното минимално съдържание на ТП, респ. на някой от компонентите в същото, предложението на участника няма да се допуска до оценяване. Извън горното, видно от таблицата за оценяване на показателя ТП, предложената от участника организация на персонала, на който е възложено изпълнението на поръчката, която осигурява реализиране /изпълнение/ на компонентите, формиращи минималното съдържание на предложението, се оценява с минималния брой точки – 1 точка, а в скалата за оценяване, утвърдена от възложителя по този показател ТП, е предвидено получаване на допълнителен брой точки, съответно 10т., 20т., 40т., 60т., 80т. и максималния брой 100т., при допълнително разработени от участника елементи в техническото предложение, като при един допълнителен елемент се получават 10т., при два – 20т., при три – 40т., при четири – 60т., при пет – 80т. и при шест допълнителни елемента – максимума от 100т.
Налице
е описание на елементите, които могат да бъдат включени допълнително, над
минимално изискуемото съдържание на техническото предложение, както
следва: 1. За всяка една от дейностите в
техническата спецификация, са дефинирани необходимите за изпълнението й ресурси
(технически и човешки); 2. За всяка една от дейностите в техническата спецификация,
са определени конкретни задачи (задължения за отговорните експерти съобразени
с тяхната квалификация и умения); 3.
Определени са конкретни
продукти/резултати от изпълнението на всяка дейност в техническата
спецификация; 4. Посочено е очакваното въздействие на предложените мерки за
вътрешен контрол и мониторинг към качественото изпълнение на всяка от
дефинираните дейности и на управлявания проект като цяло и е обосновано, че
тяхното приложение ще доведе до повишаване качеството на изпълнение на поръчката,
като е дефинирано понятието „обосновава“ – означава обяснение за приложимостта
и полезността на предложените дейности при изпълнението на поръчката; 5.
Посочени са конкретни комуникационни канали и средства, които ще се прилагат в
процеса на организация и управление на
проекта, като е отчетена спецификата на поръчката
и предложената организация на персонала; 6. Посочени са отчетните документи,
които ще бъдат създадени от изпълнението на всяка дейност в техническата
спецификация.
Възпроизвеждането
на съдържанието на документацията, утвърдена от възложителя, съдът извършва с
оглед необходимостта от преценка на
констатираните от УО нарушения на методиката.
В
оспореното решение, органът установява едно нарушение с финансово
влияние, извършено от възложителя чрез действие. Приема се, че същият е одобрил незаконосъобразна методика за
оценка, която не съответства на разпоредбите на чл.70, ал.7, т.1, т.2 и т.3 от ЗОП вр. с
чл.2, ал.2 от ЗОП и на чл.33, ал.1 от ППЗОП. Изводите на УО са
незаконосъобразни и необосновани от анализа на
документите, одобрени от
бенефициера в процедурата за
процесната обществена поръчка в контекста на дейностите в предмета на същата и
на приложимите материалноправни разпоредби на ЗОП.
Съдът
счита, че утвърдената от общината - възложител методика е съобразена с визираните нормативни правила. Показателите, формиращи критерия за оценка по чл.70, ал.2, т.3 от ЗОП - „оптимално
съотношение качество/цена, и конкретно тези формиращи оценката по спорния технически
показател са пряко свързани с предмета на поръчката, който включва три различни
категории дейности – оценка за съответствие на инвестиционния проект за обекта
с изискванията на ЗУТ; упражняване на строителен надзор и изготвяне на
окончателен доклад и технически паспорт на обекта. Спецификата на визираните
дейности от предмета на поръчката е изцяло съобразен от възложителя, който в
минималните изисквания към предложението в частта за ТП е предвидил като част
от организацията на персонала, разпределяне на отговорностите и задачите между
експертите от екипа в зависимост от квалификацията им и от друга страна, процеси на комуникация и координация, както и на
мониторинг и отчетност между отделните експерти. Последните са
въведени с оглед необходимостта от
екипна работа като метод на организацията на персонала и на обобщаване
на резултатите във връзка с изпълнението на третата дейност от предмета на
поръчката. Изложеното сочи на съответствие на критериите при оценяването на ТП
с изискванията на чл.70, ал.5 от ЗОП, съгласно които показателите,
включени в критериите за комплексна оценка, трябва да са свързани с предмета на
поръчката и могат да съдържат фактори, които се отнасят до всеки етап от жизнения
цикъл на услугата, или както в настоящия случай – до всяка от самостоятелните дейности от предмета на
поръчката.
Противно на
приетото от УО, съдът констатира спазване на правилата и на чл.70, ал.7 от ЗОП
относно начина на формиране на комплексната оценка на предложенията.
Възложителят е разписал ясни минимални изисквания, които са условия за
допустимост на офертата на участника. Извън тези изисквания са формулирани
допълнителни такива, които носят по-голям брой точки, разграничени по скала в
зависимост от броя на предложените допълнителни
условия. От съпоставката на
задължителните /минималните/ и
допълнителните елементи на предложенията по ТП, е видно, че последните, осигуряващи бонус при
оценяването, имат съдържанието и характера на надграждащи елементи. Същите не
са включени в минимално заложените изисквания от възложителя, както
необосновано е приел органът, а въвеждат
като основания за по-висока оценка, дейности, задачи и средства, относими към
организацията на персонала, чрез които да се осигури по-качествено изпълнение
на предмета на поръчката. Формулираните от възложителя допълнителни показатели
за оценяване, касаят ресурсите
- технически и човешки, необходими за реализиране на дейностите в
техническата спецификация; разпределението на задълженията на експертния
персонал съобразно квалификацията и уменията на отделните специалисти;
дефинирането на очакваните
резултати от всяка дейност от
техническата спецификация, включително на мерките за вътрешен контрол и
мониторинг върху качественото изпълнение на поръчката; разработването на средства и канали за
комуникация между екипите от персонала
като част от организацията на същия; създаването на отчетни документи относно
изпълнението на всяка от дейностите в техническата спецификация. Видно е, че
надграждащите елементи са съобразени с показателите от минимално необходимото
съдържание на предложенията и целят тяхното детайлизиране, допълване или конкретизиране.
Например дефинирането на необходимите за изпълнението на дейностите от
техническата спецификация ресурси се
явява надграждащ елемент на показателите от минималното съдържание на
предложението - организация на работа на експертите в екипа и разпределение на отговорностите и
дейностите между тях. Създаването на
предложение съдържащо проект за ресурсно обезпечаване на организацията на
работа на експертните екипи, т.е. надграждащ елемент, е логично да осигури
получаване на по-голям брой точки при оценяването. Във връзка с доводите на УО
следва да се посочи, че отсъствието на нормативно изискване за създаване на отчетни
документи не лишава възложителя от правото да заложи такова изискване към
предложенията на участниците. Противното тълкуване на органа е неправилно. В
случая, изготвянето на отчетни документи като надграждащ критерий е пряко
свързано с втората дейност от предмета на поръчката, а именно дейността по упражняване
на строителен надзор, включващ инвеститорски контрол и независим строителен
надзор, при които се следи законосъобразното реализиране на строежа като технически процес и като
документална обоснованост чрез съставянето
и поддържането на заповедна книга, на актове и протоколи по време на
строителството, проверка на влаганите строителни материали, координация на
строителния процес с уведомяване на РДНСК за евентуални нарушения, проверка на разходооправдателните документи и изготвяне на сертификати за
плащане.
Предвид изложеното съдът счита, че в документацията за обществената поръчка, възложителят е утвърдил методика за комплексна оценка и за определяне оценката по техническия показател, по начин, който да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение в съответствие с предмета на поръчката и техническите спецификации, както и да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите, като на участниците е осигурена достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при оценяването. Констатира се съответствие с императивните правила по чл.70, ал.7, т.1-3 от ЗОП, което дисквалифицира одобрената методика за оценяване като незаконосъобразна. Изводите в обратен смисъл в оспореното решение са неправилни и необосновани от анализа на доказателствата по делото. Последните опровергават доводите на органа за това, че надграждащите обстоятелства са включени в минимално заложените изисквания от възложителя, които пък съдържат неясни критерии. Противно на приетото от УО, съдът счита, че регламентацията на елементите, формиращи минималната оценка на предложенията по ТП, са ясни и конкретни, а разработването на допълнителни елементи и включването им в техническото предложение е основание за присъждане на по-голям брой точки по утвърдената скала за оценяване от 10т. до 100т. От съпоставката на задължителните /минималните/ и допълнителните елементи на предложенията по ТП, е видно, че последните, осигуряващи бонус при оценяването, имат съдържанието и характера на надграждащи елементи. Същите носят допълнителни точки в предвидената скала за оценяване, които възложителят е свързал с качеството на изпълнение, а не с пълнотата и начина на представяне на информацията в техническите предложения. Не се доказва допуснато нарушение на изискванията на чл.33, ал.1 от ППЗОП. Яснотата на начина на оценяване на всеки показател е функция на изискванията по чл. 70, ал. 7 ЗОП и значи разбираемост, логичност на начина на оценяване, каквото възложителят е осигурил с одобрената методика. Обвързването, което органът прави между допълнителните точки и броя на надграждащите елементи, е разбираемо за участниците и дава възможност за обективна оценка, поради което не е налице фактическия състав на чл.33, ал.1 ППЗОП. Следва, че възложителят, чрез утвърдената методика е осигурил предпоставки за обективно сравняване и оценка на офертите, респ. възпрепятствал е възможностите за субективизъм в процеса на оценяване. Като резултат от горното, няма ограничаване на достъпа на кандидатите или на участниците до конкретната процедура за възлагане на обществена поръчка.
С оглед на изложеното, съдът приема за недоказани визираните нарушения на правилата на чл.70, ал.7 от ЗОП и чл.33, ал.1 от ППЗОП при провеждане на обществената поръчка от оспорващата община в качеството на възложител. Следват изводи за липса на нередност по см. на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ вр. с т. 11, буква "а" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Съответно, не е осъществен вторият елемент от фактическия състав на нередността по см. на чл.2, т.36 от Регламент /ЕС/ №1303/2013г., с оглед на което преценка относно третия елемент от фактическия състав на нередността – нарушението има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, е недължима.
Отсъствието на нередности изключва правомощието на УО на ОПОС да определи финансова корекция на бенефициера Община Дупница на основание чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ. Оспореното решение е незаконосъобразен административен акт, който следва да се отмени.
На осн. чл.143, ал.1 от АПК в полза на жалбоподателя съдът присъжда деловодни разноски по приложен списък, а именно 46,24лв. за внесена държавна такса и 738,00лв. – за адвокатско възнаграждение. Преценено съобразно действителната фактическа и правна сложност на делото, същото не е прекомерно и не подлежи на намаляване. Възражението на ответника по чл.78, ал.5 от ГПК е неоснователно.
Поради изхода от спора, ответникът няма право на деловодни разноски.
Мотивиран от горното и на основание чл.172, ал.2 от АПК, Административният съд
Р Е Ш И:
ОТМЕНЯ Решение от 13.07.2020г. на главния директор на ГД „Оперативна програма околна среда“ и ръководител на Управляващия орган на ОПОС към МОСВ, с което на Община Дупница на основание чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ и т.11, б. „а“ от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове /Наредбата/, е определена финансова корекция в размер на 10 % от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране разходи, представляващи средства от ЕСИФ по Договор № РД-09-521 от 31.10.2019г. с изпълнител „ИВТ Консулт“ ЕООД на стойност 57 800,00лв. без ДДС.
ОСЪЖДА Министерството на околната среда и водите – гр. София, ул. „Уилям Гладстон“ № 67 да заплати на Община Дупница, ЕИК *********, гр. Дупница, пл. „Свобода“ №1, деловодни разноски в размер на 46,24лв. – платена държавна такса и 738,00лв. – адвокатско възнаграждение.
Решението подлежи на касационно обжалване от страните пред ВАС в 14-дневен срок получаване на съобщенията за изготвянето му.
Решението да се съобщи на страните чрез изпращане на преписи от същото.
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: