РЕШЕНИЕ
№ ………….
гр. Враца,
04.11.2022 г.
В ИМЕТО НА
НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪД – ВРАЦА, V
състав, в публично заседание на 05.10.2022г.,
/пети октомври две хиляди
и двадесет и втора година/ в
състав:
АДМ. СЪДИЯ: МИГЛЕНА РАДЕНКОВА
при секретаря МАРГАРИТКА АЛИПИЕВА и с участието на прокурор ВЕСЕЛИН ВЪТОВ, като
разгледа докладваното от съдия РАДЕНКОВА адм. дело № 152 по описа на АдмС – Враца за 2022 г., и за да
се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда
на чл. 145 и сл. АПК, вр. чл. 73, ал. 4 от Закона за управление
на средствата от европейски структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), загл. изм. – ДВ, бр.
51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г. на Закона за управление на
средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ).
Образувано
е по жалба на Община Враца, представлявана от Кмета Калин Ангелов Каменов,
действащ чрез процесуалния си представител адв. Т.К. от САК, против Решение
изх. № 5-004-0001-2-208 от 16.02.2022 г.,
издадено от ръководител на управляващия орган на Оперативна програма
„Околна среда“ 2014 – 2020 г., с което е определена финансова корекция от
стойността на разходите, признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране, в
размер на 25% по Договор №
2021-ОП-05/21.12.2021 г., с изпълнител „СаЗ“ ООД, сключен на стойност
414 670,00 лева, без ДДС.
Твърди се, че оспореното решение е неправилно - незаконосъобразно и необосновано, поради
съществено нарушение на административно-производствените правила, противоречие
с материално-правните разпоредби и несъответствие с целта на закона.
Иска се отмяната
му. Претендира се присъждане на направените по делото разноски.
В
съдебно заседание жалбата се поддържа с доводите изложени в нея. Твърди
се, че решението не е мотивирано по отношение на материалноправната
квалификация, размера на корекцията не е обоснован, не е обсъдена спецификата
на поръчката. Претендират се разноски по делото, съгласно представен списък,
ведно с доказателства за извършено плащане.
Ответникът - Ръководител на
управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда“ 2014 – 2020 г., редовно
призован, представител не се явява. Ангажирано е бланкетно становище за
неоснователност на жалбата – л. 232 от делото, в което липсват доводи по
направените с жалбата възражения.
Представителят на
Окръжна прокуратура – Враца дава заключение за допустимост, но неоснователност
на жалбата, поради наличие на нарушение по чл. 107 от ЗОП.
По
делото е приложена административната преписка по издаденото решение.
Съдът, като прецени
събраните по делото доказателства, поотделно и в тяхната съвкупност, във връзка
с доводите и твърденията на страните, приема за установено от фактическа страна
следното:
Жалбата е
депозирана в законоустановения в чл. 149, ал. 1 от АПК срок, от надлежна страна,
при което същата е процесуално ДОПУСТИМА. Разгледана по същество, настоящият
съдебен състав я намира за ОСНОВАТЕЛНА.
Между Министъра на околната среда и
водите, в качеството му на ръководител
на УО на ОПОС 2014-2020, Община
Враца – бенефициент и „Тролейбусен транспорт – Враца“ ЕООД, в качеството му на
партньор, е сключен Административен договор № Д-34-107/21.10.2019 г., рег. № BG16М1ОР002-5.004-0001-С001 за предоставяне на безвъзмездна финансова
помощ по оперативна програма „Околна среда 2014-2020 г.“, съфинансирана от Европейския фонд за регионално развитие и
Кохезионния фонд на Европейския съюз по процедура чрез директно предоставяне BG BG16М1ОР002-5.004 „Мерки за адресиране на транспорта като
източник на замърсяване на атмосферния въздух“ от по оперативна програма
„Околна среда 2014-2020 г.“ (л.
157 и сл.).
С
договора, на бенефициера Община Враца, с партньор „Тролейбусен транспорт – Враца“ ЕООД, е предоставена безвъзмездна финансова
помощ (БФП) в максимален размер до 26 000 000,00 (двадесет и шест
милиона) лева по процедура чрез директно предоставяне BG16M1OP002-5.004 „Мерки
за адресиране на транспорта като източник на замърсяване на атмосферния въздух“
по приоритетна ос 5 „Подобряване качеството на атмосферния въздух“ на
Оперативна програма „Околна среда 2014-2020 г.“, съфинансирана в размер на 85%
от Кохезионния фонд, за изпълнение на проект с рег. № в ИСУН BG16M1OR002-5.004-0001 „Модернизиране на градския транспорт в Община
Враца“ при максимален размер на БФП, възлизащ на 500 000 000,00 лева.
Договорът е сключен на основание чл. 45, ал. 2 от ЗУСЕСИФ във връзка с
оцененото, предложено за финансиране и одобрено от Ръководителя на УО на ОПОС
2014-2020 г. проектно предложение на Община Враца с рег. № в ИСУН BG16М1ОР002-5.004-0001-С001.
Съгласно
чл. 2.2 от договора, проектът е на стойност от 32 027 089,53 лева, от
които 22 100 000,01 лева финансиране от Кохезионния фонд, 3 899 999,99
лева – национално съфинансиране от държавния бюджет на Р България,
732 469, 66 лева собствен принос и 5 294 619,87 лева - недопустими разходи. Предметът на
договора е предоставяне на БФП за изпълнение на посочения по-горе проект, при сроковете
и условията, съдържащи се в договора, приложенията към него и общите условия за
изпълнение на проекти по обявената процедура за предоставяне на БФП.
Задълженията по административния договор бенефициерът изпълнява съвместно с
партньора „Тролейбусен
транспорт – Враца“ ЕООД гр.Враца, при
условието че разходите, извършени от партньора, се признават за допустими и
подлежат на верификация и доказване на същото основание, както разходите
извършени от бенефициера.
В
изпълнение на сключения АДПБФП, от партньора по проекта - „Тролейбусен транспорт – Враца“ ЕООД гр.Враца, е обявена процедура за
възлагане на обществена поръчка по реда на чл. 18, ал. 1, т. 1 от ЗОП /открита
процедура/, с предмет: „Доставка на специализирано оборудване с работна
площадка за оптимизиране експлоатацията на новопридобитите превозни средства –
тролейбуси“. Обектът на поръчката е определен като доставки, а предметът й е
конкретизиран като: тип – Базов автомобил и подемна платформа, новопроизведени,
в серийно производство(неограничена серия), с две оси, отговарящи на
изискванията по отношение на автовишки, определени в Регламент (ЕО) № 661/2009
или Правило на ИКЕ на ООН № 107 и/или еквивалент. Участниците следва да
предложат специализиран автомобил, който трябва да притежава сертификат за ЕО
одобряване на типа превозно средство в неограничена серия, издадено от
компетентен орган по одобряване, в съответствие с Директива 2007/46/ЕО или
Наредба № 60 от 2009 г. на Министъра на транспорта, информационните технологии
и съобщенията за одобряване типа на нови МПС и техните ремаркета. Максималната
прогнозна стойност на поръчката е определена на 420 000,00 лева, без ДДС.
С решението за откриване на процедурата за възлагане на обществена поръчка
възложителят е одобрил и документацията за участие, в т. ч и техническа
спецификация /л. 216 и сл./ В публикуваното обявление /л. 119 и сл./ са описани изискванията към участниците в процедурата и възприетите
критерии за подбор.
Въз
основа на проведената процедура за възлагане на обществена поръчка, между
възложителя и партньор по изпълнението на одобрения от Ръководителя на УО на
ОПОС 2014-2020 г. проект – „Тролейбусен
транспорт – Враца“ ЕООД гр.Враца,
от една страна, и „СаЗ“ ООД Република Чехия, като изпълнител (съгласно
Решение за определяне на изпълнител – л. 110), е сключен договор №
2021-ОП-05/21.12.2021 г., с който на изпълнителя „СаЗ“ ООД е
възложено да извърши доставка на RENAULT 4x2 EURO 6, съгласно техническа
спецификация на Възложителя (Приложение № 1) и детайлно описано в Техническото
и Ценово предложение на Изпълнителя (Приложения № 2 и № 3), неразделна част от
договора и в съответствие с изискванията му, при договорено обща цена 414 670,00 лева
с ДДС.
С писмо изх. №
5-004-0001-2-50 от 27.01.2022 г. на Ръководителя на УО на ОПОС 2014-2020г. /л.117
и сл./, Кметът на Община Враца е уведомен за осъществения последващ контрол за
законосъобразност на процедура по ЗОП с предмет: „Доставка
на специализирано оборудване с работна площадка за оптимизиране експлоатацията
на новопридобитите превозни средства – тролейбуси“ и сключен договор № 2021-ОП-05/21.12.2021 г., с изпълнител „СаЗ“ ООД,
във връзка с регистриран сигнал за нередност в ИСУН № 884. В писмото са
обективирани констатации за наличието на незаконосъобразно изменение на
техническа спецификация, в резултат на което е определен за изпълнител,
участник, който не отговаря на техническата спецификация – нарушение на чл.
107, т. 2, б. „а“ от ЗОП, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП.
Констатациите в писмото
се основават на изискваното от участниците кабината на автомобила да е
съобразена с ROPS
(Roll Over Protection Structure) r FOPS (Falling Object Protection Sistem) остъклена, отопление, климатик, комфортна операторска седалка.
Контакт в кабината за 12V и 24V, като участникът определен за изпълнител
не е изпълнил изискването на възложителя.
Прието е, че чрез
извършването на действия по приемане офертата на участника, въпреки наличието
на несъответствие с изискването на възложителя и основания за отстраняване,
комисията, определена от възложителя е нарушила както чл. 56, ал. 2 от ППЗОП,
така и основните принципи заложени в чл.
2, ал. 1, т. 1 и т. 2 за равнопоставеност и недопускане на дискриминация, както
и свободна конкуренция.
Допуснатото нарушение е
определено като представляващо „нередност“ по смисъла на т. 14 от Приложение №
1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
на размера на финансовите
корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските
структурни и инвестиционни фондове (Наредбата). Прието е, че при определяне
размера на финансовата корекция на констатираното нарушение, в съответствие с чл.
3, ал. 1 от наредбата е отчетен характера и тежестта на същото и финансовото им
отражение. Доколкото нарушението е от естество, че не може да бъде реално
установено финансовото отражение върху предоставената БФП е приложен
пропорционалният метод за определяне на корекция – 25%.
В срока по чл. 73, ал. 2
от ЗУСЕФСУ от Община Враца е подадено възражение, с което по подробно
изложени съображения се оспорва обосноваността и правилността на формираните от
Ръководителя на УО изводи за наличието на допуснати нарушения на ЗОП и съответното
основание за определяне на финансова корекция.
С оспореното в
настоящото съдебно производство Решение изх. № 5-004-0001-2-208 от 16.02.2022 г., издадено от ръководител на управляващия орган
на Оперативна програма „Околна среда“ 2014 – 2020 г., на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 и чл. 73 във вр. с чл. 9, ал. 5 от
ЗУСЕСИФ и с оглед констатации по постъпил сигнал за нередност с № 884,
регистриран в Регистъра на сигналите за нередности по Оперативна програма
„Околна среда 2014-2020г.“, на бенефициента Община Враца е
определена финансова корекция от стойността на разходите, признати от УО на
ОПОС за допустими за финансиране, в размер на 25% по Договор № 2021-ОП-05/21.12.2021 г., с
изпълнител „СаЗ“ ООД, сключен на стойност 414 670,00 лева, без ДДС.
От фактическа страна обжалваният
административен акт се основава на констатации за допуснато нарушение на
чл. 107, т. 2, б. „а“ от ЗОП, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП,
квалифицирано като нередност и съответно като основание за определяне на
финансова корекция при упражняване на правомощието по чл. 73, ал. 1, във вр. с
чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ -нередност по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2,
ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване
на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по
реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и
инвестиционни фондове.
Възприетото от
Ръководителя на УО на ОПОС като допуснато от бенефициера нарушение на чл.
2, ал. 2 от ЗОП, е обосновано със съображения за неизпълнение на изискването на
възложителя кабината на базовия автомобил да бъде съобразена с ROPS (Roll Over Protection Structure) r FOPS (Falling Object Protection
Sistem) или
еквивалентно съгласно чл. 48, ал. 2 от ЗОП, от страна на участника, определен
за изпълнител.
Прието е, че осигуряването
на съответствие с ROPS (Roll Over
Protection Structure) r FOPS (Falling Object Protection Sistem) има основната задача да
гарантира, че превозните средства отговарят на съответните изисквания, свързани
със защитни конструкции при преобръщане (ROPS) и защитни конструкции от падащи предмети
(FOPS). Отчетено е, че определеният за изпълнител участник еднозначно
е посочил в представеното към офертата техническо предложение, че „разполага за
изпълнение на поръчката с базов автомобил, при които кабината не е съобразена с
ROPS и FOPS, т. е. декларирано е изпълнение на
въпросната кабина, което не предоставя дори еквивалентност на цитираните
изисквания.
В Държавен вестник, бр.
51 от 01.07.2022 г., е обнародван Закон за изменение и допълнение на
Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни
фондове /ЗИД
на ЗУСЕСИФ/, с § 1 на който, наименованието
на закона се изменя на Закон за управление на средствата от Европейските
фондове при споделено управление /ЗУСЕФСУ/. Съгласно § 70 от ЗИД на
ЗУСЕСИФ,
до приключването на програмите за програмен период 2014 – 2020 г.,
съфинансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЕСИФ/,
разпоредбите на ЗУСЕСИФ, отменени или изменени
с този закон, запазват своето действие по отношение на управлението на
средствата от ЕСИФ, както и по отношение на изпълнението и контрола на тези
програми. Според чл. 142, ал. 1 от АПК съответствието на
административния акт с материалния закон се преценява към момента на издаването
му, с оглед на което към разглеждането на настоящия спор е приложима
регламентацията по ЗУСЕФСУ в действащата редакция на закона, ДВ бр. 52 от
09.06.2020 г.
В чл. 69, ал. 1 от
Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено
управление (загл. изм., в сила от 01.07.2022 г.), е предвидено, че
управляващите органи провеждат процедури по администриране на нередности.
Съгласно разпоредбата на чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ, финансовата корекция се
определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на
управляващия орган, одобрил проекта. В чл. 9, ал. 1 от ЗУСЕФСУ /в
приложимата редакция/, е регламентирано, че органи за управление и
контрол на средствата от ЕСИФ са управляващите органи, сертифициращите органи и
одитните органи, като съгласно ал. 5 на чл. 9 от ЗУСЕФСУ ръководител на
управляващия орган е ръководителят на администрацията или организацията, в
чиято структура се намира управляващият орган, или оправомощено от него лице.
Според чл. 5 от Устройствения правилник на Министерство на околната среда и
водите, министърът или оправомощено от него длъжностно лице управлява програми
и проекти в сферата на своята компетентност, финансирани от
предприсъединителните фондове, Структурните фондове, Кохезионния фонд и други
финансови инструменти на ЕС, както и от други международни финансови институции
и донори, и осигурява ефикасното и правомерно управление на тези програми и
проекти, като съгласно чл. 33 от Устройствения правилник на МОСВ, Главна
дирекция „Оперативна програма „Околна среда“ изпълнява функциите на
управляващ орган на ОПОС, като се ръководи от Главен директор. По делото е
представена и приета като доказателство Заповед № РД-13/06.01.2022 г. на
Министъра на околната среда и водите, който, като оглавяващ министерството, в
което е структуриран УО на ОПОС – Главна дирекция „Оперативна програма „Околна
среда“, на основание чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ, е оправомощил Галина Симеонова
Симеонова – и. д. Главен директор на Главна дирекция „Оперативна
програма „Околна среда“, да изпълнява функциите на Ръководител на Управляващия
орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020 г.“, във вид и обем,
определен в нормативната уредба. Следователно оспореното решение за определяне
на финансова корекция е постановено от материално компетентен административен
орган – подписано и издадено е от и. д. Главен директор на Главна дирекция
„Оперативна програма „Околна среда“ – Галина Симеонова Симеонова, при
упражняване и в рамките на надлежно делегираните със Заповед
№РД-13/06.01.2022г. на Министъра на околната среда и водите административни
правомощия, включително за издаване на актове за определяне на финансови
корекции по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ.
Обжалваният акт е
постановен в предвидената от закона форма и при спазване на нормативно
установените изисквания за неговото съдържание. Посочени са както правните
основания за издаване на оспореното решение и за упражненото административно
правомощие по чл. 73, ал. 1, във вр. с чл. 70, ал. 1, т. 9 от
ЗУСЕФСУ, така и възприетите от решаващия орган като релевантни факти
и обстоятелства за наличието на допуснато нарушение на ЗОП при проведената
процедура по ЗОП с предмет: „Доставка на
специализирано оборудване с работна площадка за оптимизиране експлоатацията на
новопридобитите превозни средства – тролейбуси“ и сключен договор № 2021-ОП-05/21.12.2021 г., с изпълнител „СаЗ“ ООД.
Разгледани, обсъдени и
подложени на преценка са възраженията на Община Враца, при изложени съображения
за мотивиране на извода за наличието на извършено нарушение на ЗОП и неговото квалифициране
като нередност по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по
реда на ЗУСЕСИФ.
Спазени са
регламентираните в ЗУСЕФСУ специални правила за провеждане на
процедурата по определяне на финансовата корекция. В съответствие с изискването
на чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, преди издаване на решението за определяне на
финансова корекция, Ръководителят на УО на ОПОС е запознал бенефициера с
констатациите си и му е предоставил възможност за писмени възражения по
основателността и размера на финансовата корекция в 14-дневен срок след
получаване на уведомителното писмо, съдържащо данни за констатираното нарушение и предлаганата
финансова корекция. Община Враца е упражнила правото си на възражение, а
решението за определяне на финансова корекция е издадено в предвидения срок по
чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕФСУ.
Материалната
законосъобразност на акта за определяне на финансова корекция се свързва с
преценката налице ли са възприетите от Ръководителя на УО основания за
налагането й, съответно правилно ли е определен размерът на финансовата
корекция. Съгласно чл. 71, ал. 1 от ЗУСЕФСУ (в приложимата редакция),
с извършването на финансови корекции се отменя предоставената финансова
подкрепа със средства от ЕСИФ или се намалява размера на изразходваните
средства – допустими разходи по проект, с цел да се постигне или възстанови
ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани пред Европейската комисия,
са в съответствие с приложимото право на Европейския съюз и българското
законодателство. Държавите-членки, съгласно чл. 143 (1) от Регламент (ЕС)
№ 1303/ 2013, носят отговорност за разследването на нередностите и за
извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите
суми. Дефиницията за „нередност“ се съдържа в чл. 2 (36) на Регламент
(ЕС) № 1303/ 2013, съгласно която норма
„нередност“ е всяко нарушение на правото на ЕС, произтичащо от действие или
бездействие на икономически субект, което има или би имало като последица
нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС чрез начисляване на неправомерен
разход в бюджета на Съюза. Следователно определянето на едно действие или
бездействие на икономически субект като „нередност“, изисква наличието на три елемента от обективна страна: 1. Действие
или бездействие на икономически оператор; 2. Това действие или бездействие да
води до нарушение на правото на ЕС или на националното право, свързано с
неговото прилагане и 3. Да има или би имало като последица нанасянето на вреда
на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия
бюджет.
В случая, упражненото с Решение изх. №
5-004-0001-2-208 от 16.02.2022 г.,
издадено от ръководител на управляващия орган на Оперативна програма
„Околна среда“ 2014 – 2020 г. административно правомощие по чл. 73 от ЗУСЕФСУ,
от фактическа страна се основава на констатирано нарушение на чл. 107, т. 2, б.
„а“ от ЗОП, вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП при провеждане от страна на
партньора по проекта на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет:
„Доставка на специализирано
оборудване с работна площадка за оптимизиране експлоатацията на новопридобитите
превозни средства – тролейбуси“, финансирана по процедура BG16М1ОР002-5.004
„Мерки за адресиране на транспорта като източник на замърсяване на атмосферния
въздух“ на ОП „Околна среда 2014-2020 г.“. Решаващият орган е определил
нарушението като нередност по смисъла на т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал.
1 от Наредба за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ.
Видно от сключения АДПБФП, финансовата
помощ се отпуска, както на бенефициера Община Враца, така и на партньора по
проекта - „Тролейбусен транспорт – Враца“ ЕООД гр.Враца, който се явява и самостоятелен възложител
по смисъла на чл. 5, ал. 2, т. 14 от ЗОП.
От доказателствата по делото се
установява, че между Община Враца и „Тролейбусен транспорт – Враца“ ЕООД гр.Враца е подписано партньорско
споразумение № 10 от 09.01.2020 г., в което са уредени правата и задълженията
на партньорите при изпълнението на проекта и за което споразумение е уведомен Ръководителя
на УО на ОПОС 2014-2020 г. Видно от чл. 14, ал. 1 от Споразумението, в случай,
че при провеждането на процедурите по възлагане на обществени поръчки бъдат
допуснати нарушения на законодателството в областта на обществените поръчки,
водещи до налагането на финансови корекции (ФК), средствата в размера на ФК са
за сметка на възложителя на съответната обществена поръчка. В случай на ФК,
свързана с изпълнението на някой/някои от договорите, същата се отнася изцяло
към възложителя – страна по договора, спрямо който е наложена корекцията – чл.
14, ал. 2 от същото Споразумение.
Основният спор в процеса е
концентриран около материалната законосъобразност на акта и по-конкретно отговарят
ли техническите характеристики на предложеният от изпълнителя специализиран
автомобил на техническите спецификации заложени от възложителя и попада ли в
настоящия случай хипотезата на нарушението по чл. 107, т. 2,
б. „а“ от ЗОП в предметния обхват на т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1
от Наредба за посочване на нередности.
Предметът на сключения
договор между „Тролейбусен
транспорт – Враца“ ЕООД гр.Враца и
„СаЗ“ ООД е определен от предмета на обявената
обществена поръчка, а именно – доставка на RENAULT 4x2 EURO 6, съгласно техническа
спецификация на Възложителя (Приложение № 1) и детайлно описано в Техническото
и Ценово предложение на Изпълнителя (Приложения № 2 и № 3), неразделна част от
договора – чл.
1, ал. 1.1 от договора. Съгласно обявените минимални технически изисквания за
специализираното превозно средство (базов автомобил и подемна платформа) - л. 217 от делото, кабината на автомобила
следва да е съобразена с ROPS (Roll Over Protection Structure) r
FOPS (Falling Object Protection Sistem) остъклена, отопление, климатик, комфортна операторска седалка.
Контакт в кабината за 12V и 24V.
Според чл. 143, ал. 1 от
Наредба за съществените изисквания и оценяване
съответствието на машините, приета с ПМС № 140 от 19.06.2008 г., когато
съществува риск от преобръщане на самоходната машина с водач и/или оператори,
намиращи се на нея, тя се проектира и оборудва със защитна конструкция при
преобръщане (ROPS), освен ако това не увеличава съществуващата опасност.
Производителят или неговият упълномощен представител извършва или възлага
извършването на подходящи изпитвания за всеки тип конструкция, за да потвърди,
че конструкцията отговаря на изискването на ал. 2 – ал. 3.
Чл. 144, ал. 1 от същата
Наредба предвижда, когато съществува риск от падащи предмети или материал,
самоходната машина с водач и/или с оператори, намиращи се на нея, се проектира
и оборудва със защитна конструкция срещу падащи предмети (FOPS), когато
размерите на машината позволяват това. Производителят или неговият упълномощен
представител извършва или възлага извършването на подходящи изпитвания за всеки
тип конструкция, за да потвърди, че конструкцията отговаря на изискването на
ал. 2 – ал. 3.
Аналогични на цитираните
текстове от Наредбата са т. 3.4.3 и т. 3.4.4 от Приложение 1 на Директива 2006/42/ЕО от 17 май 2006
година относно машините и за изменение на Директива 95/16/ЕО.
Съгласно чл. 201 от Наредба
за съществените изисквания и оценяване съответствието на машините, когато
съществува риск от падане на предмети върху превозващото устройство, то се оборудва със защитна
конструкция срещу падащи предмети (FOPS).
Видно от техническата
спецификация, публикувана в централизираната електронна платформа, възложителят
е определил стриктно изискванията, на които следва да отговаря специализираното
превозно средство - Базов автомобил и подемна платформа,
новопроизведени, в серийно производство(неограничена серия), с две оси,
отговарящи на изискванията по отношение на автовишки, определени в Регламент
(ЕО) № 661/2009 или Правило на ИКЕ на ООН № 107 и/или еквивалент.
Представените пред АО с писмено
възражение от 10.02.2022 г. и по настоящето дело доказателства – Сертификат №
ХОМОЛОГАЦИЯ: е2*29R02/02*05012*08 и писмо на производителя Volvo
установяват, че за участникът предложил превозното средство няма причина да не бъде
допускан до по-нататъшно участие в процедурата по ЗОП.
На следващо място, според
настоящият състав, допуснатото нарушение
на чл. 107, т. 2,
б. „а“ от ЗОП не би могло да се подведе под хипотезата на т. 14 от Приложение №
1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности. Цитираната разпоредба
предвижда налагане на корекция в случаите на допуснати нарушения при оценяване
на предложения и избор на изпълнител, изразяващи се в промяна или неправилно
приложение в хода на процедурата на критериите за подбор или техническите
спецификации, в резултат на което е определен за изпълнител кандидат или
участник, който не отговаря на критериите за подбор и/или техническите
спецификации.
В настоящия случай не са
налице констатации за липса на съответствие с критериите за подбор и/или
техническата спецификация. Посредством критериите за подбор се проверяват
възможностите на кандидатите или участниците в процедурата за изпълнение на
договора и същите могат да се отнасят до годността (правоспособността) за
упражняване на професионална дейност, икономическото и финансовото състояние
или техническите и професионалните способности – чл. 59 и сл. от ЗОП. Не се констатира и
несъответствие с техническата спецификация. Съгласно § 2, т. 54, б. „б“ от Допълнителните
разпоредби на Закона за обществените поръчки, технически спецификации при обществените
поръчки за доставки или услуги са спецификация във вид на документ, в който се
определят изискваните характеристики на продукта или услугата, като равнище на
качество, ниво на изпълнение спрямо изискванията за опазване на околната среда
и климата, проектиране, което да отговаря на всички изисквания (включително
достъп за хора с увреждания) и оценяване на съответствието, работни
характеристики, приложение на продукта, безопасност или размери, включително
съотносими към продукта изисквания по отношение на наименованието, под което се
продава, терминология, символи, изпитване и методи на изпитване, опаковане,
маркиране и етикетиране, инструкции за употреба, производствени процеси и
методи на всеки етап от жизнения цикъл на доставката или услугата и процедури
за оценяване на съответствието.
С разпоредбите на чл. 2,
ал. 1 от ЗОП, са въведени принципни положения при провеждане на обществени
поръчки, като е предвидено те да се възлагат в съответствие с принципите Договора за функционирането на Европейския съюз и по-специално тези за
свободно движение на стоки, свобода на установяване и свобода на предоставяне
на услуги и взаимно признаване, както и с произтичащите от тях принципи на: 1. равнопоставеност
и недопускане на дискриминация; 2. свободна конкуренция; 3. пропорционалност;
4. публичност и прозрачност. Посочените разпоредби на националното
законодателство са в съответствие с принципите установени на чл. 160, параграфи 1 и 2 от Регламент 2018/1046, а именно: „1. Всички
договори, финансирани изцяло или частично от бюджета, са в съответствие с
принципите на прозрачност, пропорционалност, равно третиране и недискриминация.
2. При всички договори се осигурява конкуренция на възможно най-широка основа,
освен когато се използва процедурата, посочена в член 164, параграф 1, буква
„г“. Ето защо ръководителят на УО недопустимо е мотивирал налагането на
финансова корекция, именно с позоваване на общите разпоредби, въвеждащи
принципа на равнопоставеност и свободна
конкуренция.
Предвид обстоятелството,
че актът за финансова корекция има неблагоприятен характер, нормативната уредба
на видовете нередности не подлежи на разширително тълкуване (в този смисъл Решение № 2085 от 4.03.2022 г. на ВАС по адм. д. №
10082/2021 г., VII о.). Не всяко нарушение се покрива от състав на нередност,
за която се определя финансова корекция. Съгласно чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, случаите на нередности,
за които се извършват финансови корекции по ал. 1, т. 9, се посочват в
нормативен акт на Министерския съвет. Същите са регламентирани в приложенията
към Наредбата за посочване на нередности, като за всеки вид нередност
законодателят е дал описание и примери. Не е достатъчно ръководителят на УО да
посочи, че дадено действие нарушава конкретна разпоредба, а е необходимо
мотивирано да обоснове това нарушение като такова съобразно разпоредбите на
Наредбата и то в светлината на понятието за нередност и нейния фактически
състав. В случая нарушението на чл. 107, т. 2,
б. „а“ от ЗОП е квалифицирано по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от
Наредба за посочване на нередности. Несъмнено, когато е установено
несъответствие с критериите за подбор и/или техническите спецификации, тази
квалификация би била вярна. В случая обаче органът е извършил разширително
тълкуване, включвайки във фактическия състав и твърдяното от него несъответствие
с общите изисквания за изпълнение на обществената поръчка, като по този начин е
приложил корекцията по аналогия за случай, който не е регламентиран от правната
норма. Без наличието на изрична разпоредба, която да позволява подвеждането на
непосочено в Приложението към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на
нередности нарушение към регламентирано такова, фактически не е налице
нарушение на приложимото право, което има или би имало за последица нанасянето
на вреда на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове с
оглед на чл. 70, ал. 2 във вр. с ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, а и с оглед на изричната
разпоредба на чл. 1, т. 1 от Наредбата (този смисъл Решение № 5253 от 1.06.2022 г. на ВАС по адм. д. №
12523/2021 г., VII о.).
По изложените оспореният
административен акт се явява незаконосъобразен и следва да се отмени.
С оглед изхода на делото и
на основание чл. 143, ал. 1 от АПК Министерството на околната
среда и водите – юридическото лице, в което се намира административният орган,
следва да бъде осъдено да заплати на Община Враца разноски в общ размер от 5980,02
лева, от които държавна такса за образуване на производството в размер на 1700,00
лева и 4280,02 лева адвокатско възнаграждение, с включен ДДС. Основателно е
възражението на ответника по жалба за прекомерност на платеното адвокатско
възнаграждение. При интерес от 103667,50 лева (25% от стойността на договор Договор № 2021-ОП-05/21.12.2021 г.,
сключен на стойност 414 670,00 лева, без ДДС), съгласно
чл. 8, ал. 1, т. 5 от Наредба № 1 за минималните размери на адвокатските
възнаграждения, адвокатското възнаграждение възлиза в размер на 4280,02 лева с
включен ДДС.
Водим от горното,
Административен съд-Враца
Р Е Ш И :
ОТМЕНЯ по жалба
на Община Враца, представлявана от Кмета на общината – Калин Каменов,
Решение изх. №
5-004-0001-2-208 от 16.02.2022 г.,
издадено от ръководител на управляващия орган на Оперативна програма
„Околна среда“ 2014 – 2020 г., с което е определена финансова корекция от стойността
на разходите, признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране, в размер на
25% по Договор № 2021-ОП-05/21.12.2021
г., с изпълнител „СаЗ“ ООД, сключен на стойност 414 670,00 лева, без ДДС.
ОСЪЖДА Министерство на околната среда и
водите, гр.София ДА ЗАПЛАТИ
на Община Враца, направените по делото разноски в размер на 5980,02 лева (пет хиляди
деветстотин и осемдесет лева и 02 ст.).
Решението може да се обжалва пред Върховен административен съд на
Република България в 14 дневен срок от съобщаването му на страните.
Административен съдия: