РЕШЕНИЕ
№
гр.
Русе, 13.04.2017
г.
В ИМЕТО
НА НАРОДА
Административен съд-Русе, ІV-ти състав в открито съдебно заседание
на пети април през
две хиляди и седемнадесета година
в състав :
Съдия : ИНА РАЙЧЕВА
при секретаря …..… ДИАНА МИХАЙЛОВА…..................……. и в присъствието на
прокурора …. РАДОСЛАВ
ГРАДЕВ ....................………. като
разгледа докладваното от ……. съдията
Райчева ………………….. адм. дело № 3 …..............……… по описа
за 2017 год. , за да се
произнесе, взе предвид :
Производството е административно, по чл.215, ал.1 от Закона
за устройство на територията (ЗУТ), вр. чл. 225а от ЗУТ и във вр. чл.145 и сл. АПК.
Юрисконсулт-пълномощник на представляващата еднолично акционерно
дружество с наименование „ТЕЛЕНОР БЪЛГАРИЯ, ЕАД” със седалище в гр.София, е
оспорил заповед NДК-02-СЦР-12 от 01.12.2016 г. на началника на РДНСК-Северен
централен район (СЦР) Русе, с която е разпоредено премахване на незаконен
строеж - базова станция на GSM
оператор „ТЕЛЕНОР БЪЛГАРИЯ, ЕАД”, намиращ се в поземлен имот №503.1323 в
землището на с.Николово, извършен без необходимите строителни книжа. Поддържат
се оплаквания, че заповедта е постановена в противоречие с материалноправни
разпоредби. Изтъква подробни съображения в подкрепа на оплакванията, като се
акцентира върху обстоятелството, че в случая не е налице строеж, а мобилно
съоръжение-ремарке и се позовава на цитирана в жалбата практика на касационната
инстанция. Иска оспореният акт да бъде отменен като незаконосъобразен. Претендира
заплащане на сторените разноски по делото.
Ответникът по жалбата – началник на РДНСК-СЦР, Русе, чрез
процесуален представител намира, че жалбата е неоснователна, като счита, че
заповедта е правилен и законосъобразен акт. Обосновава се с липсата на
доказателства, които да сочат наличие на преместваемо съоръжение по см. на §5,
т.80 от ДР на ЗУТ. Претендира заплащане на юрисконсултско възнаграждение.
Третата
заинтересована страна-собственик на поземления имот, в който е разположена
базовата станция, счита, че заповедта е незаконосъобразна, тъй като в процесното
съоръжение липсват посочените в нормативен акт елементи на базова станция.
Представителят
на Прокуратурата дава заключение за основателност на жалбата, тъй като счита, че
в случая не е налице незаконен строеж.
След като обсъди оплакванията в жалбата, писмените
доказателства по делото, заключението на техническа експертиза, становищата на
страните и при направената служебна проверка за законосъобразност на
административния акт съгласно чл.168, ал.1 АПК, административният съд намира
следното:
По допустимостта на производството
С жалбата се атакува индивидуален административен акт по см.
на чл.214, т.3 ЗУТ, от кръга на посочените като подлежащи на съдебен контрол в
чл.215, ал.1, изр.1 от с.з. Жалбата е от надлежна страна с правен интерес – адресат
на индивидуален административен акт. Видно от копие на документа – оспорената
заповед, приложено на л.1 от преписката на административния орган, върху заповедта е поставен входящ номер от
деловодната система на дружеството-жалбоподател на 12.12.2016 г. това
обстоятелство не се оборва от други данни по делото. С оглед на това, съдът
намира, че изпратената по пощата на 27.12.2016 г. (първи работен ден след изтеклия в неприсъствен ден 14-дневен срок) е депозирана в срока по чл.215, ал.4 ЗУТ и производството е процесуално
допустимо.
По фактите
Третото заинтересовано лице е собственик по силата на покупко-продажба на земя,
съставляваща поземлен имот ПИ №503.1323 в землището на с.Николово, общ.Русе –
вж. препис от нот.акт №47, том XIII,
дело №3305/08 г. Не се спори по обстоятелството, че дружеството-жалбоподател
сключило договор за наемане на този имот – препис от договор за наем от
30.05.2016 г. с нотариална заверка на подписите, л.54-62 от преписката.
Договорът бил вписан и в Служба по вписванията Русе. С последващо допълнително
споразумение са уточнени клаузи по този договор – л.63 от преписката.
По жалба от 6-ма собственици на имоти в местността
„Дрибака“4 и 5, землище на с.Николово, отправена до РДНСК-Русе и Община Русе (л.66-67 от преписката), е
стартирала процедура за проверка на изнесените данни. В рамките на образуваното
пред РО НСК производство е разменена кореспонденция, били са изискани редица
документи. Третото заинтересовано лице представя документи, изискани с писмо до
него от 10.10.2016 г. – л.18-27 от преписката.
След преглед на документите и проверка на място, на
31.10.2016 г. двама старши инспектори от Регионален отдел „Национален
строителен контрол“- Русе към РДНСК съставят констативен акт №704-Р-6 (л.48-49 от преписката). В
него е записано, че строежът- базова станция на GSM
оператор „ТЕЛЕНОР БЪЛГАРИЯ, ЕАД”, намиращ се в поземлен имот №503.1323 в
землището на с.Николово, е собственост на посоченото дружество, а поземления
имот – на третото лице, а възложители са тези лица. Строителството било
извършено без необходимите строителни книжа, което сочи нарушение на
разпоредбата на чл.137, ал.3 и чл.148, ал.1 ЗУТ.
И дружеството-жалбоподател, и третото лице депозират
възражения срещу констатациите в този акт. Оспорващата страна изрично сочи, че
в случая не е налице строеж, тъй като мобилната базова станция представлява
оборудване върху ремарке за товарен автомобил, регистрирано със съответен
контролен номер и задължителна застраховка „Гражданска отговорност“, преписи от
които прилага към възражението. Съдържа се и позоваване на становище на орган
от ДНСК в писмо от 07.08.2008 г. относно статута на мобилните базови станции от
вида на инсталираното в имота съоръжение – л.85-96 от преписката. В последващ
като номер констативен акт - №704-Р-7/31.10.2016 г. се съдържа и описание на
строежа – метална платформа с монтирани върху нея метален шкаф за ел.табло,
метален шкаф с електронно оборудване и желязорешетъчна мачта с височина 25-30 м
(л.50-51 от преписката).
На 01.12.2016 г. началникът на РДНСК-Северен централен
район издава сега оспорената заповед №ДК-02-СЦР-12 – л.1-3 от преписката. Административният
акт съдържа правни основания, посочени са разпоредбите на чл.225, ал.1 и ал.2,
т.2 ЗУТ и на чл.222, ал.1, т.10 ЗУТ относно упълномощаване от началника на
ДНСК. Административният орган се позовава на установените при проверката на
място обстоятелства, излага подробно фактите по случая и приема, че строежът е
извършен без необходимите строителни книжа – одобрен инвестиционен проект и
разрешение за строеж, съставляващо нарушение на горецитираните текстове -
чл.чл.137, ал.3 и 148, ал.1 ЗУТ. Разпоредено е премахването на строежа. По
направените възражения, че съоръжението е паркирано ремарке, административният
орган се позовава на разпоредбите на чл.137, ал.1, т.3, б. „з“ ЗУТ и чл.6, ал.7
от Наредба №1/30.07.03 г. на МРРБ и ги отхвърля като неоснователни.
Към жалбата на „ТЕЛЕНОР БЪЛГАРИЯ, ЕАД” са приложени редица
писмени доказателства. В заверен препис на писмо изх.№СТ-2359-06-608 от
02.09.2008 г.(л.9 от делото, л.104 от преписката), зам.-началник на ДНСК изрично сочи, че мобилните базови станции тип „COW“ не представляват строеж по см. на §5, т.38 ДР на ЗУТ, а са превозно
средство съгласно дефиницията в §2 от ДР на Наредба №I-45/24.03.2000 г. за регистрацията,
отчета, пускането в движение …
На 06.07.2015 г. е издадено свидетелство за регистрация на
ремарке за товарен автомобил със съответен контролен номер – С 1841 ЕС, посочен
номер на рама, в полза на собственика „ТЕЛЕНОР БЪЛГАРИЯ, ЕАД. За това превозно
средство е бил сключен и договор за
задължителна застраховка „Гражданска отговорност“ – вж. препис от полица BG/08/116001920317 – л. 12 от делото.
Оспорващата страна представя и технически проект, част
конструкции, съставен от специалист с пълна проектантска правоспособност за
част „конструктивна“, съдържащ обяснителна записка и чертежи от типовото
решение на „КАМУСАТ БЪЛГАРИЯ“ ЕООД. По делото липсва спор, че проверявания от
органите на „Национален строителен контрол“ обект е идентичен с показаното в
чертежите съоръжение, за което свидетелства и сравнението между тези чертежи и
направените при проверката на място снимки – л.69-71 от преписката.
При съдебното оспорване е назначена комплексна съдебно-техническа
експертиза, неоспорена от страните. В писменото си заключение и устните
обяснения в с.з. вещите лица сочат, че спорният обект може да се отдели от
поземления имот, да се транспортира на друго място след демонтаж на елементите,
а след премахване на трошокаменната настилка, имотът може да се полза по
предназначението си (земеделска земя в случая). Освен това се установява, че представеното свидетелство за регистрация на
пътно превозно средство се отнася до ремаркето, намиращо се в имота на третото
лице, че извършените дейности по направата на станцията са монтажни дейности с
изключение на подравняването на терена, които монтажни дейности могат да бъдат
извършени и в рамките на 1 работен ден. Специалистът-строителен инженер сочи,
че не е налице трайно прикрепяне на
съоръжението към поземления имот. Измежду елементите на съоръжението не е
налице закрито помещение, като съществува само метален шкаф за електроника, не
е поставен и фургон. Това вещо лице установява, че всички стабилизиращи
устройства са част от комплектоването на ремаркето, като само стоманобетоновите
елементи се транспортират ведно с него.
Към преписката е представен препис от заповед №РД-13-178 от
11.08.2014 г. на началника на ДНСК-София (л.123
от преписката), с която предоставя на началниците на
РДНСК правомощия, първото от които е за издават заповеди за премахване на
незаконни строежи.
При така установената фактическа обстановка, спор по която не
се формира между страните, от правна страна съдът приема:
Оспорената заповед е издадена от нарочно упълномощен орган
по см. на чл.222, ал., ЗУТ. Актът е в изискуемата форма, съдържа правни и
фактически основания, обосноваващи приложение на цитираната правна норма от ЗУТ.
Издадена е при спазване на предвидената процедура след съставяне на констативен
акт от компетентни служители на ДНСК, посочени в нормата на чл. 224, ал.2 от ЗУТ. Оспореният акт съдържа реквизитите по чл.59, ал.2 АПК. По силата на
разпоредбата на чл. чл.137, ал.1, т.3, б. „з“ ЗУТ, базовите станции са
определени като строежи от трета категория. Изводът е, че оспорената заповед е
издадена от компетентен орган - по място, материя, степен и при спазване на
предвидената от закона форма. Данните за извършеното уведомяване за започналото
производство, за връчване на констативния акт и на съобщение за издадената
заповед сочат изпълнение на административно-производствени правила.
Основният въпрос с правно значение в настоящия
случай, по който се формира и спорът между страните, е дали в случая е строеж
по см. на §5, т.38 ДР на ЗУТ. В тази насока съдът съобрази следното:
Предмет
на оспорената заповед е премахване на
мобилна базова станция, съоръжение от електронна съобщителна мрежа. Съгласно
нормата на чл.64, ал.1, т.6 ЗУТ електронните съобщителни мрежи и
съоръжения са елемент на техническата инфраструктура, чието проектиране и
строителство се извършва по общия ред, установен в специалния закон – чл.64,
ал.4 ЗУТ.
За
да се изясни въпросът дали в случая е налице строителство се налага
съобразяване визираното в легалната дефиниция за строеж по §5, т.38 ДР на ЗУТ. В
трайната си и непротиворечива практика, касационната инстанция винаги е
акцентирала, че определянето на един обект като строеж е свързано с обстоятелството
за наличието на обективни данни за трайна промяна в субстанцията и начина на
ползване на земята- напр. Р№2484/20.02.14 г. ВАС по а.д.№13793/13 г.; Р№6995/28.05.09
г. ВАС по а.д.№1954/09 г.; 5608/24.04.14 г. ВАС по а.д.№16801/13 г. Съгласно
неоспореното заключение на съдебно-техническата експертиза в случая не е налице
трайна промяна в субстанцията на земята, монтираното съоръжение не е трайно
прикрепено към нея, може да бъде демонтирано и преместено, транспортирано на
друго място, където да се ползва със същото предназначение. С оглед писменото
заключение и устните обяснения на вещите лице става ясно, че в случая са
извършени почти изцяло монтажни работи. При тези необорени данни съдът намира,
че монтираната мобилна базова станция не представлява строеж по смисъла на
закона.
Във връзка със становището на ответната страна
се поставя въпросът дали полагането на трошокаменната настилка представлява
строителна дейност в настоящия случай? По отношение на това обстоятелство съдът
счита, че полагането на тази настилка само по себе си не представлява строеж,
не е насочено към изграждането на строителен обект, не съставлява етап от
строеж, а е извършено с цел стабилизиране на съоръжението. ВАС е изразил и
становище, че не дори направата на изкоп с цел стабилизиране на съоръжение, не
следва да бъде причислено към извършване на строеж по см. на §5, т.38 ДР на ЗУТ
– вж. О№2013/09.02.2012 г. по а.д.№1326/12 г., 5-членен състав на ВАС.
От
друга страна се налага съобразяване изискванията на специалния подзаконов нормативен
акт – Наредба №21/11.05.2007 г., с който се определят правилата за проектиране,
изграждане, реконструкция и основен ремонт на далекосъобщителни мрежи и
съоръжения към тях. Съгласно текста на чл.5, ал.3, т.1 на цитираната наредба, базовите
станции се състоят основно от технологични помещения. При липсата на легално
определение за помещение в текстовете на §5 ДР на ЗУТ, съдът съобразява
определението в български тълковен речник, което сочи, че „помещение“ е
вътрешност на сграда с определено предназначение. В настоящия случай не е
налице построена сграда, а електронното оборудване е поместено в метален шкаф.
При съобразяване изискванията на подзаконовия акт, съдът счита, че съоръжението
не отговаря на изискванията за базова станция, за чието проектиране е необходим
подробен устройствен план, инвестиционен проект с всички 5 проектни части, а за
изграждане – разрешение за строеж.
Предвид горните
съображения, настоящият състав намира, че при издаване на оспорената заповед е
допуснато противоречие с относимата към случая материалноправна норма –
определяне като строеж на монтираното съоръжение. Така констатираното нарушение
сочи, че е налице отменително основание по чл.146, т. 4 АПК.
С
оглед изхода на спора, на основание чл.143, ал.1 АПК, на оспорващата страна се
следва присъждане на направените деловодни разноски за платените държавна
такса, възнаграждение за вещи лица от 750 лв. и за възнаграждение за защита от
юрисконсулт 600 лв. съгласно чл.78, ал.8 ГПК вр. чл.144 АПК.
Мотивиран така съдът
Р Е
Ш И :.
ОТМЕНЯ по жалба
на еднолично акционерно дружество с фирма „ТЕЛЕНОР БЪЛГАРИЯ, ЕАД” със седалище в
гр.София оспорената заповед NДК-02-СЦР-12 от
01.12.2016 г. на началника на РДНСК-Северен централен район (СЦР) Русе, с която
е разпоредено премахване на незаконен строеж - базова станция на GSM оператор „ТЕЛЕНОР БЪЛГАРИЯ, ЕАД”, намиращ се в поземлен имот №503.1323 в
землището на с.Николово.
ОСЪЖДА РДНСК-СЦР
да заплати на „ТЕЛЕНОР БЪЛГАРИЯ, ЕАД” сумата
1 350 лв. деловодни разноски.
Решението подлежи на касационно обжалване пред ВАС в
14-дневен срок от съобщаването му на страните.
СЪДИЯ: