РЕШЕНИЕ
№ 56
гр. Пловдив , 07.07.2021 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
АПЕЛАТИВЕН СЪД – ПЛОВДИВ, 3-ТИ ТЪРГОВСКИ СЪСТАВ в
публично заседание на двадесет и трети юни, през две хиляди двадесет и
първа година в следния състав:
Председател:Красимир К. Коларов
Членове:Георги В. Чамбов
Емил Люб. Митев
при участието на секретаря Нели Б. Богданова
като разгледа докладваното от Красимир К. Коларов Въззивно търговско
дело № 20215001000254 по описа за 2021 година
за да се произнесе взе предвид:
Производството е по реда на чл. 258 и сл. ГПК.
С Решение № 417/22.08.2019 г., постановено по т. д. № 222/2015 г.,
Старозагорският окръжен съд е решил следното:
„ОСЪЖДА „П..” ООД, ЕИК . и „Д. Т.” ООД, ЕИК ., солидарно да
заплатят на Община С., Булстат..... ., сумата 649 899.06 лева,
представляваща неустойка за забава по Договор за изпълнение на
обществена поръчка №... г., сключен между Община С. и ДЗЗД „С. С.”,
ведно със законната лихва върху сумата, считано от датата на
предявяване на исковата молба – 16.07.2015 г. до окончателното
изплащане, както и сумата 44 545.96 лева, представляваща направените
по делото разноски.
1
Решението е постановено при участието на трето лице помагач на
страната на ищеца – „С.” ЕООД, ЕИК ...“
Решението на окръжния съд се обжалва от ответника „П.“ ООД, със
съображения за неговата неправилност.
Към тази жалба се е присъединил и ответникът „Д.Т.“ ООД, със
съображения за нейната основателност.
Община С. е на мнение, че жалбата е неоснователна.
Третото лице помагач „С.“ ЕООД също е на мнение, че жалбата е
неснователна.
Апелативният съд, като прецени становищата на страните и
данните по делото, съобразно правомощията по чл. 269 ГПК прие:
Искът е по за присъждане на неустойката за забава, уговорена в чл. 17
от сключения между страните Договор за изпълнение на обществена поръчка
№ ...... (л. 19 и сл.), а поддържаните в жалбата на „П.“ ООД две възражения за
недължимост на неустойката, са:
- първо, че предоставените от възложителя документация и изходни
данни „не са съответствали напълно на условията на място“, което наложило
„извършването на допълнителни строително-монтажтни работи, извън
предмета на първоначалния договор“, а тези непредвидени СМР не били
приети и съответно заплатени от възложителя, в което се изразявала неговата
забава. В този смисъл жалбоподателят приема, че е налице основанието по
чл. 96, ал. 1 ЗЗД и самият той трябва да бъде освободен от отговорност за
последиците на собствената си забава, както и
- второ, че уговорената неустойка е прекомерна и е следвало да бъде
намалена.
Възраженията са неоснователни.
1. Приетото по делото заключение по допълнителна експертиза на
вещото лице инж. Г. Р. (л. 2257 и сл.) е категорично: отчетената работа по
2
скални площи, която да е различна и по-тежка от предвидената за твърдяния
от ответниците участък от 150 м. до плаж „Х.“, не се различава от
разработената за проекта КС (т. 1), в проекта е била предвидена позиция
„ползване на багер с чук“ (т. 2), а работа на тази машина, която да е била
необходима извън предвидената за цялото трасе, не е отбелязана в
съставените с участието на изпълнителя актове, а в проверените от експерта
Актове обр. 6 изрично е било записано, „няма разминавания с инженерно
геоложките проучвания“ (т. 3); в количествено стойностната сметка е бил
предвиден „изкоп в скални почви“ (т. 4).
Експертизата е установила още, че в проекта са били „нанесени подземните
комуникации и дълбочината, на която те се намират, които проектанта е
получил от експлоатационните инфраструктурни дружества“, както и, че „в
процеса на строителството строителите са установили наличието на други
комуникации, които не са били указани в проекта, което е често срещано при
този вид инфраструктурно строителство в градски условия, особено при
липсата на подземен кадастър“ (т. 7).
Никаква пряка и конкретна връзка обаче, между тези други,
неупоменати в проекта подземни комуникации и безспорната забава на
изпълнителите, не е доказана по делото. Още повече, че експертизата не е
установила „документално доказана нужда от набавяне на повече и различна
техника от предвидената в проекта и осъществяване на различни методи от
първоначално заложените в проекта за отстраняване на почвите (т. 9).
2. Единственото заявено във въззивната жалба материално
възражение за недължимост на търсената от възложителя неустойка за забава
е, че в процеса на работата изпълнителят е направил „непредвидени разходи“,
наложени от по-рано неизвестните и ненадейно възникнали при
изпълнението пречки за прокарване на трасето. Според жалбоподателя,
заплащането на тези непредвидени, но направени от него разходи, било
предвидено като задължение на Община С в разпоредбата по чл. 2, ал. 7 от
договора и неговото неизпълнение е поставило в забава самият възложител.
От там и изводът: допуснатата от изпълнителя забава наистина е била факт,
но от отговорност за нейните последици той би трябвало да е освободен, на
основанието по чл. 96, ал. 1 ЗЗД.
3
Възражението е неоснователно. Заплащането на предвидените в чл. 2,
ал. 7 от договора „до 10 % непредвидени разходи“ е трябвало да бъде
направено от Община С не веднага, незабавно след извършването им, а след
съответна преценка и „след доказаната необходимост на непредвидени
дейности за изпълнение на предмета на настоящия договор, както и
представени доказателствени документи за извършването им“. А това
означава, че плащанията по чл. 2, ал. 7 от договора нямат никаква материална
връзка с предвидената в чл. 2, ал. 5 схема за разплащанията на възложената
работа. Но само плащанията по тази схема биха могли да имат отношение
към предвиденото в договора време, за което работата е трябвало да бъде
свършена. Затова само забавата на Община С (като длъжник за плащанията по
чл. 2, ал. 5 от договора), би могла да прехвърли риска от забавата на
изпълнителя върху самата нея (като кредитор по процесното вземане за
неустойка) и да освободи изпълнителя от последиците на собствената му
забава.
Изводът е, че само забавата на плащания, дължими от възложителя
Община С по чл. 2, ал. 5 от договора, е можела – на основанието по чл. 96, ал.
1 ЗЗД – да бъде предпоставка за освобождаване на изпълнителя от
отговорността му за забавено изпълнение, но подобна забава на Община С
нито се твърди, да е имало, нито е предмет на възражението на
жалбоподателя „П.“ ООД, за недължимост на търсената от него неустойка.
След като извършените от изпълнителя работи са били непредвидени, тогава
и заплащането им не може да е друго, освен също непредвидено. Което значи,
че – стига да е било установено – е било дължимо от Община С, но едва след
приключване на процедурата по чл. 2, ал. 7 от договора. Непровеждането на
тази процедура обаче, дори и по вина на възложителя, няма договорна
причинна връзка с времето, за което изпълнителят е трябвало да свърши
основната си предвидена в договора работа, затова и незаплащането на
евентуално дължимите „непредвидени разходи“ на изпълнителя по чл. 2, ал. 7
от договора, фактически не обуславя възражението му по чл. 90, ал. 1 ЗЗД и
той не е можел да откаже да изпълни основното си задължение в договорения
срок дотогава, докато Община С не изпълни евентуалното си задължение за
плащане на „непредвидените разходи“ по чл. 2, ал. 7 от договора.
При това състояние на договорно предвидените отношения между
4
страните и при събраните в процеса и посочени по-горе в т. 2-ра
доказателства за липса и на фактическа връзка между твърдяната от
жалбоподателя наложителност за извършване на „непредвидени разходи“,
които трябвало да бъдат, но не били заплатени от Община С и допусната от
него забава, изводът на настоящата инстанция (чл. 269 ГПК, във вр. с
разясненията по т. 3 от Тълкувателно решение № 1 от 9.12.2013 г. на ВКС по
тълк. д. № 1/2013 г., ОСГТК) по необходимост е, че поддържаното от
жалбоподателя „П.“ ООД искане за назначаване на допълнителни експертизи
за нови изследвания на обективните условия, при които възложената работа е
трябвало да бъде извършвана, бе неоснователно затова и възражението по чл.
96, ал. 1 ЗЗД, за освобождаване от последиците на собствената му забава не е
можело и не може да бъде уважено.
3. Жалбоподателят „П.“ ООД (както и „Д.Т.“ ООД) е търговец, а
процесният Договор за изпълнение на обществена поръчка № ...... е обективна
търговска сделка. Затова само участващ в такава сделка нетърговец може да
се позове на прекомерност на уговорената неустойка и – по отношение на
търговеца „П.“ ООД – е налице забраната по чл. 309 ТЗ. Което означава, че
възражението на това дружество за прекомерност на неустойката по чл. 17 от
договора не може да бъде по същество разгледано.
4. Останалите въпроси, които жалбоподателят „П.“ ООД подробно е
развил в писмената си защита пред настоящата инстанция и е отнесъл към
установяване на твърдяната от него неправилност на обжалваното решение,
не са предмет на въззивната му жалба с вх. № 12273 от 27.09.2019 г. (л. 5 и
сл.) и не подлежат на обсъждане (чл. 269 ГПК).
Заключението е, че обжалваното решение е законосъобразен отговор на
поставения по делото спор и на осн. чл. 271, ал. 1 ГПК, ще следва да се
потвърди, със съответното препращане (чл. 272 ГПК) и към подробните
мотиви на Старозагорския окръжен съд.
Ето защо Пловдивският апелативен съд
РЕШИ:
ПОТВЪРЖДАВА Решение № 417 от 22.08.2019 г., постановено от
5
Старозагорския окръжен съд по т. д. № 222/2015 г.
Решението е постановено при участие на дружеството „С.“ ЕООД, ЕИК
...., като трето лице помагач, привлечено от Община С.
Решението може да се обжалва пред Върховния касационен съд, в
едномесечен срок от връчването му.
Председател: _______________________
Членове:
1._______________________
2._______________________
6