Решение по дело №236/2024 на Административен съд - Габрово

Делото е образувано по жалба с вх. № СДА-01-1863 от 19.10.2023 г., подадена от О. С. чрез кмета на същата, с упълномощени процесуалени представители– адвокати при Адв. дружество «Ш. и Янков», против Решение по сигнал № 2252, № на зам.-министъра на МРРБ и ръководител на УО на ОПРР.

С Решение № 133 от 05.12.2023 г. АС – Габрово е отменил процесния ИАА – Решение № РД-02-36-1088 от 28.09.2023 г.

Въз основа на касационна жалба против този съдебен акт във ВАС е образувано адм. д. № 1616 от 2024 г., по което е произнесено Решение № 6946 от 06.06.2024 г., с което решението на АС - Габрово е обезсилено. Мотивите на съдебния акт се изразяват в следното:

Органът, постановил оспореното решение, е ръководител на УО на Оперативна програма „Региони в растеж“ /ОПРР/ 2014-2020 г. АСГ е конституирал като ответник заместник-министъра на МРРБ и ръководител на УО на ОПРР 2007-2013 г., който административен орган е призован като ответник и участвал в това си качество. Видно от представената преписка, О. С. е бенефициер по сключен с МРРБ – Управляващ орган по ОПРР 2014 – 2020 г., административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по тази програма. Автор на оспорения ИАА е А. Т.-Б., зам.-министър и ръководител УО на ОПРР. Безвъзмездната финансова помощ е предоставена по реда на ОПРР 2014-2020 г., поради което и в списъка на страните ответникът е посочил именно този орган. Първоинстанционният съд е конституирал като ответник УО на ОПРР 2007-2013 г. Двете програми са различни, въпреки че функциите на УО по тях се изпълняват от едно и също лице, заемащо длъжността „зам.-министър на МРРБ“. Провеждането на съдебно производство с ненадлежни страни го прави недопустимо, което се отразява на крайния съдебен акт, който също е недопустим, поради което е обезсилен и делото е върнато за ново разглеждане от друг състав на същия съд.

В изпълнение на дадените указания в настоящото дело съдът е конституирал и призовал като ответник УО на ОПРР 2014 – 2020 г.

С процесното решение е приключен Сигнал № 2252, регистриран в МРРБ, във връзка с установени нарушения при процедура за възлагане на обществена поръчка /ОП/- публично състезание, с предмет „Избор за изпълнител за осъществяване на строително-монтажни работи /СМР/ и въвеждане на обектите в експлоатация по проект „Въвеждане на мерки за енергийна ефективност в сградата на районно управление – Севлиево към ОД на МВР – Габрово и многофамилна жилищна сграда в [жк], бл. 4, [населено място]“. В резултат на проведената процедура са сключени два договора на 19.04.2023г. по две обособени позиции: 1. С изпълнител „Епос груп“ ЕООД на стойност 552 917.34 лв. без ДДС с предмет „Въвеждане на мерки за енергийна ефективност в сградата на районно управление – Севлиево при ОД на МР – Габрово, обособена позиция № 1“ и 2. Със същия изпълнител на стойност 639 931.30 лв. без ДДС с предмет: „Въвеждане на мерки за енергийна ефективност в многофамилна жилищна сграда в [жк] бл. 4, [населено място], обособена позиция № 2. В последствие двата договора са анексирани на 14.08.2023 г., като са увеличени сумите по тях.

УО намира, че при възлагане на поръчките са допуснати нарушения на ЗОП, съставляващи нередности по смисъла на приложимото законодателство, а именно:

1. В раздел III.1.3. „Технически и професионални възможности“, както и в документацията за участие, възложителят е изискал от участниците да са изпълнявали дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката в период от пет години преди подаване на офертата. За сходни дейности е дал определение, съгласно което такива са „изпълнение на СМР / изпълнявани на един или няколко обекта / в областта на изграждане и/или реконструкция и/или рехабилитация на сгради за обществено обслужване с РЗП минимум 200 кв. м.“.

Обектът на ОП по първата обособена позиция е с обществено предназначение – сградата на Районно управление, за която е издадено РС от 10.08.2023 г. за строеж първа група, четвърта категория, като се считат за сходни от възложителя единствено сгради за обществено обслужване, което стеснява неоправдано кръга на възможностите за участие. Строежите от тази група и категория са жилищни сгради, както и такива със смесено предназначение със средно застрояване, а също така и сгради за обществено ползване, както и реконструкцията и основният ремонт на сгради по чл. 8, ал. 1 – 6 от Наредба № 1/30.07.2003 г. за номенклатурата на видовете строежи. Административният орган намира, че с така формулираното изискване възложителят необосновано е ограничил участието на лица в процедурата, които биха могли качествено и в съответствие с нормативните изисквания да изпълнят предмета на поръчката.

Относно обособена позиция № 2 това минимално изискване за специфичен опит е непропорционално и несъответстващо на предмета на ОП, т.к. по тази позиция се възлагат СМР на жилищна, а не на обществена сграда.

По двете позиции е налице нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 от ЗОП.

2. В раздел III.1.3., „Б“, възложителят е поставил изискване за наличие на екип за изпълнение на СМР с определена професионална компетентност – Експерт „Контрол по качеството“ с [жк], удостоверени със сертификат за завършено обучение в областта на контрол върху качеството на изпълнение в строителството и контрол на съответствието на строителните продукти със съществените изисквания по ЗУТ или еквивалентно. Съгласно чл. 15 от Закона за камарата на строителите в Централния професионален регистър на строителя се вписват строители, които отговарят на посочените изисквания, като съгл. т. 4, б. „б“ и т. 5 следва да разполагат с нает персонал по трудов договор за контрол върху качеството на изпълнение на строителството, за съответствие на влаганите строителни продукти със съществените изисквания за безопасност и да притежава необходимата правоспособност съобразно придобитата специалност и образователно-[жк], професионален опит и техническа компетентност. Така за да притежава годност за упражняване на дейност, съответният строител трябва да разполага с наето по трудово правоотношение лице за осъществяване на контрол върху качеството на изпълнение на строителството, което да има съответната правоспособност. Възложителят е ограничил нормативната хипотеза, като е предвидил този специалист да доказва правоспособност задължително след преминато обучение, което се удостоверява с конкретен документ, но дали и доколко това е единствена възможност не е ясно и с така поставеното условие необосновано се ограничава участието на стопанските субекти, като изискването не е съобразено с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на ОП. Нарушенията на ЗОП са същите, като в пункт № 1. Извършени са на 01.02.2023 г. – с издаването на решението за откриване на процедурата по ОП.

Налице е нарушение на чл. 63, ал. 1, т. 5, чл. 59, ал. 2 и чл. 2, ал. 2 от ЗОП.

УО намира, че нарушенията имат финансово изражение и съставляват нередност, т.к. при неспазване на принципите по чл. 2, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП възложителят е ограничил участието на неопределен кръг потенциални субекти – икономически оператори, от участие в ОП, като е понижил възможността за по-конкурентно предложение.

Сигналът се приключва с установяване на нередност за бенефициента – О. С., като по пункт № 1 за договора по първата обособена позиция е налице такава по т. 11 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности – използване на критерии за подбор, за възлагане или условия за изпълнение на поръчката или технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците, б. „б“ – когато е налице минимално ниво на участие, като са получени две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор. Отчетено е, че за позицията са подадени 7 оферти, от които са допуснати 5, като е осигурено минимално ниво на конкуренция. За този вид нередност се налага финансова корекция /ФК/ от 5% върху допустимите разходи по договора за възлагане на ОП.

По обособена позиция № 2 е налице нередност по т. 11, б. „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности – нередността се отнася до критерии или условия, които не са дискриминационни по национален/ регионален/ местен признак, но водят до ограничаване на достъпа на кандидатите или участниците до конкретната процедура за възлагане на ОП. За позицията са подадени две оферти, от които е допусната само една и по този начин не е осигурено минимално ниво на конкуренция. За този вид нередност се налага ФК от 10% върху допустимите разходи по договора за възлагане на ОП.

По пункт втори също са налице нередности по т. 11 и по двете обособени позиции, като отново и по първата е наложена ФК от 5%, а по втората – такава от 10% по същите причини – брой постъпили и допуснати до участие оферти, като при първата е осигурено минимално ниво на конкуренция от минимум две допуснати до участие оферти.

Неправомерният разход е изчислен върху стойността на всички допустими разходи по договорите с изпълнителите в общ размер на 1 646 131. 12 лв. с ДДС. Предвидено е, че той следва да бъде преизчислен върху реално отчетените и допустими за верифициране разходи по договорите, финансирани със средства от ЕСИФ. Съответно ФК е на стойност 126 461.82 лв. с ДДС – 5% от безвъзмездната финансова помощ /БФП/ по първия договор с допълнително споразумение по него от 14.08.2023 г. и 10% от БФП по втория договор и допълнително споразумение по него също от тази дата. При спазване на принципа за некумулиране на ФК, съгл. нормата на чл. 7 от Наредбата за посочване на нередности, процентът не се натрупва, а корекцията се определя за всяко нарушение, засягащо един и същ разход, след което следва да се определи обща корекция за всички нарушения, засягащи съответния разход, чийто размер е равен на най-високия приложим процент, а той е 5% върху допустимите разходи по първия договор и за двете нарушения и 10% върху същите разходи по втория договор. Сумата следва да не се верифицира при процедиране на последващи искания за плащане.

В депозираната жалба Община Севлиево оспорва констатациите и изводите от процесния ИАА и моли за неговата отмяна конкретно поради следното:

Оспорва се компетентността на органа, издал оспорения административен акт.

Оспорва се наличието на нарушение по чл. 2, ал. 2, т. 1 и 2 и ал. 2, както по и чл. 59, ал. 2 и чл. 63, ал. 1, т. 3 от ЗОП относно заложени изисквания за технически и професионални възможности на етап подаване на оферти.

Процесните критерии по първото нарушение са допустими съгласно закона, изрично заложени в нормата на чл. 63, ал. 1, т. 1, б. „а“ от същия. Въведеното изискване относно обема на извършваните дейности от потенциалните участници е идентично с предмета на ОП. Адекватно и обосновано е възложителят да изисква изпълнителят да е извършвал и преди това същата дейност, за която кандидатства. Отчетена е и спецификата на двете сгради по двете обособени позиции, като изброените в чл. 8, а. 2 от Наредба № 1/30.07.2003 г. сгради не са еквивалентни и възложителят има правото да изисква опитът с извършване на СМР да касае видът сгради, който ще бъде възложен чрез договорите за ОП. Ако се допусне да участват и да бъдат изпълнители всички евентуални участници, изпълнявали строителства от четвърта категория, то има опасност да се класират изпълнители без опит в изпълнението на СМР от типа, който е предвиден за възлагане и това би застрашило качеството на реализация на обектите. Видът на сградата има пряко отношение за качеството и спецификата на СМР.

Неоснователни са и изводите на УО за второто по вид нарушение, свързано с изискванията за технически и професионални възможности на етап подаване на оферти, като се изисква наличие на екип за изпълнение на СМР с определена професионална компетентност и удостоверяване на същата със сертификат за завършено обучение по контрол на качеството в строителството и съответствие на вложените строителни материали /продукти/. Изискването съответства на правото на възложителя да направи проверка по §.2, т. 41 от ДР на ЗОП и чл. 58, §.4 от Директива 2014/24/ЕС на ЕП и Съвета от 26.02.2014 г., в тази връзка. Изискването е съобразено с предмета, стойността, сложността, количеството и обема на ОП. То не поставя допълнителни изисквания към съответния експерт по качество, а само по отношение начина на установяване на неговите познания в съответната област, без да обвързва обучение с конкретен курс, обучител и място на обучение.

Оспореният АА не съдържа мотиви и доказателства за наличието на нарушения, водещи до определяне на ФК и нейния размер. Не е установена причинна връзка между конкретно неправомерно поведение на бенефициента и нанесени или потенциални вреди на общия бюджет на ЕС. Не са установени финансови последици, свързани с ощетяването на този бюджет.

Видно от комуникационната бележка, Решението е с номер РД-02-36-1088 от 28.09.2023 г. Жалбата против него е депозирана в МРРБ на 12.10.2023г. – в законния срок и като подадена от заинтересована страна – адресат на административния кат /АА/, срещу подлежащ на съдебно оспорване по реда на АПК, се явява редовна и допустима, поради което следва да се разгледа по същество.

В проведеното по делото открито съдебно заседание жалбоподателят се представлява от адв. Ш., който поддържа жалбата и моли за присъждане на деловодни разноски, за които представя списък и доказателства.

Ответната страна – УО на ОПРР 2014 – 2020 г., не се представлява в проведено по делото о.с.з.. Страната депозира писмена молба от надлежно упълномощен юрисконсулт, с която настоява за оставяне на жалбата без уважение и за присъждане на юрисконсултско възнаграждение в полза на МРРБ.

В процеса на цялостен съдебен контрол за законосъобразност на оспорения акт съдът изследва наличието на отменителни основания по смисъла на чл. 146 от АПК, вкл. и такива, които не се съдържат в жалбата.

От фактическа и правна страна се правят следните установявания и изводи:

Решението за налагане на финансова корекция /ФК/ е издадено от А. Т.-Б., зам.-министър на МРРБ и „ръководител на УО на ОПРР“. Това съкращение може да се ползва за различни оперативни програми, управляващ орган на които е същото длъжностно лице /“Регионално развитие“ 2007 – 2013; „Региони в растеж“ 2014 – 2020 г.; Развитие на регионите“ 2021 – 2027/, без в акта да се уточни по коя от тях е налице това произнасяне. При събиране и анализ на административната преписка се установява, че БФП е отпусната по Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014–2020 г., видно от административния договор /АДБФП/ № BG16RFOP001-2.003 „Енергийна ефективност в периферните райони – 3“, РД-02-37-10/23.09.2022 г. , поради което това е страната, която конституирана като ответник по спора.

Зам.-министъра на МРРБ е определена за УО по оперативната програма със Заповед № РД-02-14-642 от 15.06.2023 г. на министъра на МРРБ, на която е възложено да издава всички административни актове по ЗУСЕФСУ, с оглед на което и на основание чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ съдът намира, че процесният индивидуален административен акт /ИАА/ е издаден от компетентен административен орган в изпълнение на предоставените му по закон правомощия.

С административния акт е наложена обща ФК за две нарушения, квалифицирани като нередности за всяка обособена позиция и сключен договор за възлагане на ОП по отделно, а именно – незаконосъобразни изисквания към участниците в процедурата по възлагане на ОП относно техническите и професионалните им възможности. В Решението се сочи, че с допускането на тези нарушения на ЗОП са възникнали нередности по смисъла на Регламент № 1303/2013 на ЕП и Съвета, съставляващи основание за налагане на ФК, т.к. необосновано е стеснен кръга на потенциалните участници в процедурата, с което е ограничена конкуренцията, но при първата обособена позиция са подадени 7 оферти и до разглеждане са допуснати 5 от тях, като по този начин е осигурено минимално ниво на конкуренция, поради което е определена ФК в размер на 5% от допустимите разходи по съответния договор, а по втората обособена позиция са подадени само две оферти, като до участие и разглеждане е допусната само една, поради което се приема, че не е налице осигурено минимално ниво на конкуренция е ФК е в размер на 10% от допустимите разходи по втория договор.

Що се касае до базата, върху която се изчислява корекцията, то тя е стойността върху допустимите разходи по двата договора, при отчитане на сключените допълнителни анекси, като изрично е предвидена възможност тя да се преизчисли върху реално отчетените и допустими разходи за верифициране, ако те бъдат на различна стойност от така договорените. Първият договор с допълнителното споразумение възлизат на стойност 763 025.93 лв. с ДДС, от който 5% ФК се равняват на 38 151.30 лв. Вторият договор и допълнителното споразумение към него възлизат на стойност 883 105.19 лв. с ДДС и 10% ФК върху тази стойност се равнява на 88 310.52 лв. Сборът на ФК по двата договора е 126 461.82 лв. с ДДС, която сума е посочена и в процесния ИАА като обща стойност на корекцията.

От така изложеното съдът намира, че от съдържанието на процесния ИАА става ясно, че основата, върху която се изчислява ФК, е стойността на двата сключен договора с допълнителните споразумения към тях, с които жалбоподателят възлага обществена поръчка по двете обособени позиции и които УО намира за сключени в нарушение на проведени процедури по ЗОП, а именно – незаконосъобразни изисквания към кандидатите. Ставката е също ясно определена – 5%, респективно – 10% от стойността на тези договори, в съответствие с чл. 71, ал. 2 от ЗУСЕФСУ – върху всеки отделен договор с изпълнител.

Съгласно чл. 71, ал. 1 от ЗУСЕФСУ, чрез извършването на финансови корекции се отменя предоставената по глава трета финансова подкрепа със средства от ЕФСУ или се намалява размерът на изразходваните средства – допустими разходи по проект, с цел да се постигне или възстанови ситуацията, при която всички разходи, подадени пред Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство. В случая изрично е предвидено корекцията да се наложи върху „всички допустими разходи по договора“, което означава, че ако са налице заявени но недопустими разходи, то върху тях не се предвижда налагане на такава корекция. Предвидена е възможност при верифициране на разходи по този договор, корекцията да бъде съобразена с тях, като сума. Така посочената сума е ориентир и съставлява максималната сума, която може да се наложи като корекция, на основание чл. 71, ал. 3 от Закона.

С налагането на ФК е приключен сигнал за нередност и е наложена само една такава санкция за всеки от двата договора, при съобразяване с изискванията на чл. 71, ал. 2, 4 и 5 от същия нормативен акт.

В заключение съдът намира, че от съдържанието на процесния ИАА става ясно по какъв начин е изчислена ФК и начинът на изчислението й съответства на приложимите правни норми, посочени по-горе.

С писмо изх. № 99-00-6-474 от 28.08.2023 г. Бенефициентът е уведомен за постъпил сигнал в Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 г. сигнал за нередност № 2252, във връзка с изпълнението по Договор за предоставяне на БФП с рег. № BG16RFOP001-2.003-0066, по проект: “Въвеждане на мерки за енергийна ефективност в сградата на Районно управление - Севлиево, към ОД на МВР - Габрово и многофамилна жилищна сграда в [жк] бл.4, [населено място]“.

Сигналът касае нарушения по ЗОП във връзка с проведено публично състезание с предмет: „Избор на изпълнител за осъществяване на строително-монтажни работи и въвеждане на обектите в експлоатация по проект „Въвеждане на мерки за енергийна ефективност в сградата на районно управление - Севлиево, към ОД на МВР - Габрово и многофамилна жилищна сграда в [жк] бл. 4, [населено място]” (с уникален № 00189-2023-0002 в Ц. Е.), въз основа на което са сключени двата посочени по-горе договора: 1. № BG16RFOP001-2.003-0066-C01-S-1/ 19.04.2023 г. с изпълнител "Епос груп" ЕООД, с предмет: Въвеждане на мерки за енергийна ефективност в сградата на районно управление - Севлиево, към ОД на МВР – Габрово, по обособена позиция № 1; 2. № BG16RFOP001-2.003-0066-C01-S-2 / 19.04.2023 г. с изпълнител "ЕПОС ГРУП" ЕООД, с предмет: Въвеждане на мерки за енергийна ефективност в многофамилна жилищна сграда в [жк] бл. 4, [населено място], по обособена позиция № 2. Процедурата е проведена въз основа на Решение за откриване № ДД-1-Г-01.5 от 01.02.2023 г. на възложителя - кмета на О. С. с № в АОП: 00189-2023-0002.

Сигналът касае две нарушения, свързани с всеки един от двата договора:

1. В обявлението за обществена поръчка (раздел III.1.3 Технически и професионални възможности), както и в документацията за участие възложителят е изискал от участниците да удостоверят, че са изпълнявали дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката в период от пет години до датата на подаване на офертата, като за сходни дейности е дадено определение: „изпълнение на строително-монтажни работи / изпълнявани на един или няколко обекта/ в областта на изграждане и/или реконструкция и/или рехабилитация на сгради за обществено обслужване с РЗП минимум 2000 кв. м.“.

Обектът на обществената поръчка по обособена позиция № 1 действително е сграда с обществено предназначение - Районно управление – Севлиево. За него е издадено Разрешение за строеж № 103/ 10.08.2018 г. от Главния архитект на О. С. за строеж от първа група, четвърта категория. Конкретизирането на определен вид сгради, които ще се приемат за „сходна дейност“ – сгради за обществено обслужване, стеснява кръга на възможностите на участниците да докажат своя опит. Съгласно чл. 8, ал. 2 от Наредба № 1 от 30 юли 2003 г. за номенклатурата на видовете строежи, строежите от първа група, четвърта категория, буква „б“ са жилищни и смесени сгради със средно застрояване и сгради за обществено обслужване. Съгласно чл. 9, ал. 1 на същата наредба, строежи от четвърта категория са и реконструкция и основен ремонт на строежите по чл. 8, ал. 1-6. Освен това, обособена позиция № 2 на поръчката предвижда изпълнение на СМР на многофамилна жилищна сграда в [жк] бл. 4, [населено място]”. Следователно, така формулираното минимално изискване за специфичен опит е непропорционално и несъответстващо на предмета на обществената поръчка по обособена позиция № 2. Допуснато е нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, във вр. с чл. 59, ал. 2 от ЗОП.

2. В същия раздел III.1.3. „Технически и професионални възможности“, възложителят е поставил изискване за наличие на екип за изпълнение на СМР с определена професионална компетентност:

Т. 2.1.„А“. Технически ръководител /1 бр./ - лице, отговарящо на изискванията съгласно чл. 163а, ал. 2-4 от ЗУТ – лице, получило диплома от акредитирано висше училище с квалификация "строителен инженер" или еквивалентна, "инженер" или еквивалентна, "архитект" или еквивалентна, или лице със средно образование с четиригодишен курс на обучение и придобита професионална квалификация в областите "Архитектура и строителство" или еквивалентна и "Техника" или еквивалентна; да притежава минимум 3 години професионален опит като технически ръководител по смисъла на чл. 163а, ал. 4 от ЗУТ. При посочване на изискването за професионален опит възложителят препраща към национална разпоредба – чл. 163а, ал. 4 от ЗУТ, без да посочи по какъв начин се отнася изискването към професионален опит, придобит от чуждестранни лица в друга държава и/ или към опит, придобит съгласно законодателството на друга държава. Липсва добавяне на фразата „или еквивалентен/но“. В тази част сигналът е прекратен и не е взет предвид в процесното Решение на УО.

Т. 2.2.„Б“. Експерт „Контрол по качеството”/1 бр./ – [жк], удостоверени със сертификат за завършено обучение, в областта на контрола върху качеството на изпълнение в строителството и контрола на съответствието на строителните продукти със съществените изисквания по ЗУТ или еквивалентно;“

Съгласно чл. 15 от Закона за камарата на строителите, в Централния професионален регистър на строителя /ЦПРС/ се вписват строители, които отговарят на следните изисквания: „4. разполагат с необходимия персонал, нает по трудови договори:…б) за контрол върху качеството на изпълнение на строителството, за съответствие на влаганите в строежите строителни продукти със съществените изисквания за безопасност; …. 5. наетият технически персонал притежава необходимата правоспособност съобразно придобитата специалност и образователно-[жк], професионален опит, познания и техническа компетентност по отношение на националното му законодателство“.

От така цитираната разпоредба може да се обоснове извод, че за да притежава годност да упражнява своята дейност /задължително наличие за вписване в ЦПРС/ съответният строител трябва да разполага с наето по трудово правоотношение лице за осъществяване на контрол върху качеството на изпълнение на строителството, което да е правоспособно в тази област, което условие се изпълнява съобразно алтернативно и неизчерпателно зададени възможности – придобита специалност и образователно-квалификационна степен или професионален опит и т.н. В случая обаче, възложителят е ограничил нормативната хипотеза, като е предпоставил за съответствие с критерия експертът да доказва правоспособност единствено след преминато обучение, което се удостоверява с конкретен документ. Вероятно практиката е наложила квалификация след провеждане на курсове, но доколкото това не е единствената възможност, която законодателството в областта предоставя във връзка с компетенциите на експерта за контрол на качеството /напр. опционално може да се назначи лице съгласно образователен ценз/, то с поставеното условие необосновано се ограничава участието на стопански субекти и същото не е съобразено с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.

С включването на посочените по-горе минимални изисквания към персонала, който ще отговаря за изпълнение на поръчката – експерт „Контрол по качеството”, е допуснато нарушение на чл. 2, ал. 2, във вр. с чл. 59, ал. 2 от ЗОП и във вр. с чл. 63, ал. 1, т. 5 от ЗОП.

Относно нарушенията на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и ал. 2 и чл. 59, ал. 2 от ЗОП е налице нередност по т. 11 от Раздел I към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата за посочване на нередности) и по двете обособени позиции, като по първата нередността е по б. „б“, а по втората – по б. „а“, с оглед броя на подадените и допуснати до участие оферти, предпоставящ извод за наличие на минимално ниво на конкуренция.

Относно нарушенията на чл. 63, ал. 1, т. 5, чл. 59, ал. 2 и чл. 2, ал. 1, т. 2 и ал. 2 от ЗОП е налице нередност отново по т. 11 от С. П. на Наредбата, отново по двете обособени позиции, съответно – по б. „б“ за първата и по б. „а“ за втората, съобразно горепосочения критерия – Брой подадени и допуснати до участие оферти.

Още в уведомяването на адресата за наличието на нередностите е отразено, че обстоятелството дали нарушенията са възпрепятствали необосновано участието на други лица в процедурата, както и финансовото отражение, което е задължително при налагането на финансови корекции съгласно чл.3, ал.1 от Наредбата, се презюмира и не следва да бъде предмет на отделно доказване, като е цитирана и практика на СЕС по тълкуване на чл. 2, т. 7 от Регламент №1083/2006 г., като се стига до заключение, че по Структурните и Кохезионни фондове следва да се финансират единствено дейности, провеждани в пълно съответствие с правото на Съюза и че доколкото не може да се изключи възможността нарушенията да имат отражение върху бюджета на съответния фонд, то същите представляват нередност. Посочено е, че съгласно чл. 3, ал. 2 от Наредбата: „Определянето на размера на финансовите корекции се извършва чрез прилагането на диференциален метод, а когато това е невъзможно - чрез пропорционален метод“.

Н. жалбоподателя е предоставена възможност за подаване на възражения срещу констатациите и изводите по сигнала, от която той се е възползвал, като на 12.09.2023 г. е подал такива до УО. Възражението е обсъдено от УО в процесния ИАА, но мотивите не се споделят от него.

С оглед така изложеното настоящият съдебен състав намира, че процесното решение не страда от пороци във формата, нито при издаването му са допуснати съществени процесуални нарушения, довели до накърняване правото на защита на неговия адресат. Дали въпросните нарушения са установени, съставляват ли те нарушения на правните норми и нередности по смисъла на приложимото право, налага ли това определяне на ФК и в какъв размер са въпроси по съществото на спора, свързани с материалната законосъобразност на процесния ИАА и съответствието му с целта на закона.

По двата типа нарушения и нередности съдът извлича от правна страна следните изводи:

1. В Обявлението за провеждане на процедурата по възлагане на ОП, раздел Трети, т. 1.3. „Технически и професионални възможности“ се изисква „участникът да е изпълнил дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката, за последните пет години от датата на подаване на офертата“. В т.1, по-долу, е пояснено, че идентичен или сходен предмет е налице, когато участникът е изпълнявал СМР на един или няколко обекта чрез изграждане, реконструкция и/или рехабилитация на „сгради за обществено обслужване с РЗП от минимум 2 000 кв. м.“.

Изискването за сходни или идентични поръчки касае и двете обособени позиции. Първата е за въвеждане на мерки за енергийна ефективност в сградата на РУ – Севлиево чрез избор на изпълнител за осъществяване на СМР и въвеждане на обекта в експлоатация. Обхватът на поръчката включва дейности, описани в приложението към договора, като сградата има РЗС от близо 3000 кв. м. и е обект четвърта категория. Предвидено е поставяне на изолация на външни стени, таван, под и еркер; подмяна на дограма и врати. Изрично е посочено, че проектът не включва работа с ел. инсталации, работи в част ВиК, освен проектиране и изграждане на сервизно помещение за хора с увреждания, за което е налице вече съществуващо помещение със същите функции и предназначение. В сградата има изградена вече отоплителна инсталация. Предвижда се монтаж на нов котел и газова горелка, при запазване на съществуващите тръбни мрежи. Не са заложени промени в конструкцията на сградата.

В тази връзка и с оглед описанието на необходимите и подлежащи на финансиране СМР съдът намира, че не е пропорционално и логично обосновано изискването към участниците за изпълнение СМР на сгради за обществено обслужване. Не става ясно по какво поставянето на изолация, подмяната на дограми и врати и ремонт на сервизно помещение, което е вече налично, в такава една сграда се отличава от същите дейности при сгради с друго предназначение, вкл. на сгради със смесено предназначение или дори изцяло на жилищни сгради. Този подход означава, че по тази обособена позиция на практика възложителят ще признава опит в реализирането не на сходни, а само на идентични сгради – такива, за обществено обслужване, което противоречи със собственото му изискване, съгл. обявлението в пункт III.1.3 – „участникът да е изпълнил дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката“. Въвеждайки това допълнително ограничение, без да има обективна необходимост от него, възложителят на практика не допуска до участие бъдещи кандидати, които имат иначе опит, персонал и техника за поставяне на изолация и подмяна на дограми и врати на големи сгради, които обаче не са с точно такова тясно предназначение.

Още по-голямо недоумение буди изискването за изпълнение на СМР по отношение такава обществена сграда относно другата обособена позиция, която касае въвеждане на същите мерки за многофамилна жилищна сграда с РЗП от 8 112 кв. м, при която също СМР се изразяват в полагане на топлоизолация, подмяна на дограма, подмяна на хидроизолация, ламаринени обшивки, воронки на покрива, запълване на фуги, външно измазване на сградата. При СМР по отношение на обект жилищна сграда не е налице нито една причина да се изисква доказване на опит в полагане на аналогични дейности по отношение изключително и само на обществена такава.

По тези съображения съдът намира за правилен и обоснован извода на УО за нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2, във вр. с чл. 59, ал. 2 от ЗОП, според които обществените поръчки се възлагат в съответствие с принципите на Договора за функционирането на Европейския съюз (ДФЕС) и по-специално тези за свободно движение на стоки, свобода на установяване и свобода на предоставяне на услуги и взаимно признаване, както и с произтичащите от тях принципи на: 1. равнопоставеност и недопускане на дискриминация; 2. свободна конкуренция. Чрез въвеждането на това ограничително условие се ограничава без основание, правна и житейска логика свободната конкуренция, като се предоставя възможност за участие в процедурата само на тесен кръг правни субекти, изпълнявали поръчки на стеснен обхват от сгради, без наличие на правно, икономически и обществено защитим интерес от това. По този начин субектите, можещи да изпълнят срочно и качествено поръчката, са поставени в условията на неравнопоставеност, като без причина едни от тях са предпочетени изначално пред други, без вторите дори да имат възможност да докажат своите възможности да изпълнят поръчката. По този начин възложителят използва спрямо кандидатите или участниците критерии за подбор, които не са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката. Поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката, т.к. тези видове СМР могат да се изпълнят и от строители, които не са изпълнявали непременно същите точно в обществени сгради, което важи и за двете обособени позиции.

Нарушението правилно е окачествено като нередност по смисъла на т. 11 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, според която използване на: – основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или – условия за изпълнение на поръчката, или – технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците, като нередността се отнася до критерии или условия, които не са дискриминационни по национален/регионален/местен признак, какъвто несъмнено е случаят, но водят до ограничаване на достъпа на кандидатите или на участниците до конкретната процедура за възлагане на обществена поръчка/процедура за избор с публична покана, се санкционират с налагане на ФК. Не е необходимо при установяване на такава предпоставка да се доказва причиняване на конкретна вреда на бюджета на съответните фондове, наличието й се предполага от самия нормотворец, преценил, че при установяване на такова нарушение вреда е най-често налице, т.к. това поведение на икономическите оператори води до необосновано намаляване на конкуренцията, а то, от своя страна, е предпоставка за повишаване на цените и намаляване на качеството поради монополизиране на пазара. Съдът намира, че това изискване за възможностите на кандидатите/участниците е свързано с предмета на поръчката, но не е пропорционално поради гореизложеното – не само строителите, реализирали СМР в обществени сгради, могат да се справят с изискванията за качествено и срочно изпълнение на предмета на конкретната процесна поръчка и по двете обособени позиции.

Правилно по двете обособени позиции УО е приложил различни коефициенти за изчисляване на ФК, в зависимост от това, дали е осигурено минимално ниво на конкуренция или не, като видно от протоколите на комисията по оценка на предложенията за първата позиция са подадени 7 оферти, а за втората – само две, като участникът, подадената от тях, е отстранен от участие и е допусната само една оферта, за което следват 10% ФК, докато до участие по позиция № 1 са допуснати повече от една оферта, за което следва налагане на ФК от 5%.

2. В същото обявление - раздел Трети, т. 1.3. „Технически и професионални възможности“, т. 2 „Б“, е предвидено като минимално изискване участникът да разполага с персонал с определена професионална компетентност за изпълнението на поръчката, като това конкретно изискване касае наличието на експерт „Контрол по качеството“, който да притежава [жк], удостоверена със сертификат за завършено обучение в тази област – контрол по качеството в строителството и контрола на съответствието на строителните продукти със съществените изисквания по ЗУТ или еквивалентно. Твърди се нарушение на чл. 2, ал. 2, чл. 59, ал. 2 и чл. 63, ал. 1, т. 5 от ЗОП.

Съдът намира, че с така въведеното от възложителя изискване към участниците в обществената поръчка да предложат експерт „Контрол по качеството“ с [жк], удостоверена със сертификат за завършено обучение, не се ограничава необосновано участието на други лица в процедурата. Това изискване на възложителя е съобразено с предмета на поръчката, стойността, сложността, количеството и обема и необходимостта от контрол на изпълнението предвид факта, че се касае за СМР на сгради /сградата на РУ Севлиево/ за обществено ползване. Изискването не поставя условия по отношение на образованието и правоспособността на експерта. За докаже той възможността си да изпълнява посочените функции следва да притежава знания и опит в областта на контрола на качеството, които може да докаже с валидно удостоверение за преминат курс на обучение със специфичен предмет или по друг подходящ еквивалентен начин. По този начин възложителят дава максимални възможности за потенциалните участници да докажат съответствие с поставения критерий за подбор.

Споделят се и доводите, че по отношение на изискванията към експерт „Контрол на качеството“ и доказване на неговата правоспособност УО неправилно е тълкувал чл. 15, ал. 1, т. 5 от Закона за камарата на строителите. В цитираната разпоредба е посочено, че техническия персонал трябва да има придобита правоспособност съобразно придобита специалност и образователно [жк], опит, познания, техническа компетентност съгласно националното законодателство. Така въведеното изискване не е ограничаващо. В случая възложителят е изискал от участниците експертът да удостовери правоспособността си след преминато обучение, а това се удостоверява със сертификат за завършено обучение, като бенефициентът не е конкретизирал нито вида на обучението, нито обучителя, нито вида на документа, доказващ успешното преминаване през това обучение. С изпълнението на така формулираното изискване се отговаря изцяло на изискванията, заложени в посочената правна норма, която изисква правоспособност по придобита специалност съобразно националното законодателство. Възложителят не е изключил или ограничил останалите предвидени възможности в чл. 15 от ЗКС.

По изложените мотиви не се споделя изложеното в становището на УО за допуснато нарушение в т. 2.2, още повече за наличието на такова нарушение, което да е съществено и с финансово влияние и да съставлява нередност по смисъла на приложимите нормативни актове, поради което процесният ИАА следва да бъде отменен в тази му част.

Що се касае до размера на определената обща финансова корекция обаче той остава същият, поради приложеният пропорционален метод за налагането й и нормата на чл. 72, ал. 4 от ЗУСЕФСУ, според която при констатирани два или повече случаи на нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 се определя една корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи допустими разходи, чийто размер е равен на най-високия процент, приложен за всяко от тях в акта по чл. 73, ал. 1, която норма е вече приложена в решението.

С оглед изхода на правния спор съдът намира за своевременно предявено и основателно искането на процесуалния представител на ответната страна за присъждане на деловодни разноски – юрисконсултско възнаграждение. Такива се дължат на основание чл. 143, ал. 3 от АПК, във вр. с чл. 37 от ЗПП, във вр. с чл. 24 от Наредба за заплащането на правната помощ, като с оглед приключване на делото в едно съдебно заседание и липсата на фактически оспорвания и нужда от събиране на доказателства, различни от представените такива по административната преписка, неявяването на страната в о.с.з. и участието й, изразяващо се само с писмен отговор по жалбата, както и като взе предвид размера на материалния интерес, който не е малък и надхвърля 100 000.00 лв., съдът намира за справедливо присъждането на такива разноски в усреднена стойност от 250.00 лв.

Воден от горното и на основание чл. 172, ал. 2, във вр. с ал. 1 от АПК във връзка с чл. 73, ал. 4 от ЗУСЕСИФ, съдът

Р Е Ш И:

ОТМЕНЯ по жалба вх. № СДА-01-1863 от 19.10.2023 г. на О. С., Решение № РД-02-36-1088/28.09.2023г. на заместник- министър на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на УО на ОПРР в частта му относно нарушение, описано в Раздел I „Фактическа обстановка“, т.2.2. от Описание на същото за двете обособени позиции, относно счетеното за противоправно изискване на жалбоподателя – възложител по договори за възлагане на обществена поръчка в Раздел III.1.3. „Технически и професионални възможности“, „Б“ от обявлението за провеждане на процедура по възлагане на обществена поръчка, изискване за наличие на Експерт „Контрол по качеството“ – [жк], удостоверени със сертификат за завършено обучение в областта на контрола върху качеството на изпълнение в строителството и контрола на съответствието на строителните продукти със съществените изисквания по ЗУТ или еквивалентно.

ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ така депозираната жалба в останалата й част като неоснователна.

ОСЪЖДА Община Севлиево да заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройството сума в размер на 250.00 /двеста и петдесет/ лв., представляваща разноски по делото – юрисконсултско възнаграждение.

Решението подлежи на обжалване с касационна жалба, подадена чрез А. съд Габрово до Върховен административен съд в 14 дневен срок от съобщаването му на страните.