О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№ II - 620 14.02.2020
година град
Бургас
Бургаският окръжен съд, втори въззивен граждански
състав, в закрито заседание на четиринадесети февруари през
две хиляди и двадесета година, в следния състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: РОСИЦА
ТЕМЕЛКОВА
ЧЛЕНОВЕ:
ТАНЯ РУСЕВА-МАРКОВА
ЕЛЕОНОРА КРАЛЕВА
като разгледа докладваното от съдията Темелкова
въззивно гражданско дело № 207 по описа за 2020 година, за да се произнесе взе
предвид следното:
Производството е образувано по постъпилата въззивна жалба от Н.И.И. ,чрез
адв.И.Х.,съдебен адрес:***,партер, против решение № 61/22.11.2019г по
гр.д.№27/2019г на районен съд –Малко Търново ,с което е отхвърлен предявения от
въззивника иск против Община Малко Търново за заплащане на сумата 6270лв,представляваща
обезщетение за имуществени вреди ,вследствие неизпълнение на задължение по
чл.140,ал.4 от Закона за водите –непочистване на речното корито /дере
,неизграждане на съоръжения и непочистване на речните легла от наноси и отложения за осигуряване на нормалната им
проводимост.Жалбата е подадена в преклузивния двуседмичен срок по чл.259,ал.1 ГПК- решението е връчено на въззивника –ищец
на 28.11.2019г ,а жалбата е подадена по куриер на 11.12.2019г.Тя е подадена от
лице, имащо правен интерес да обжалва,съдържа реквизитите по чл.260,т.1,2,4 и7 ГПК и чл.261 ГПК и е допустима.В жалбата се излагат твърдения за неправилност
на атакуваното решение.Оспорена е възприетата от съда правна квалификация на
исковата претенция ,а именно чл.4 от ЗОДОВ, във вр.с чл.1,ал.1 ЗОДОВ.Счита,че дадената от ищеца
правна квалификация не обвързва съда и той дължи определянето й на база
изложените в обстоятелствената част на исковата молба твърдения ,които формират
основанието на претенция и заявеното в петитума искане за защита.Неправилната
правна квалификация е основание за отмяна на първоинстанционното решение поради
неправилно приложение на материалния закон
и разрешаване на спора по същество от въззивната инстанция .Счита,че ако правната квалификация е правилно определена
от РС ,то делото е следвало да се изпрати за разглеждане от Административен
съд-Бургас.Поддържането и почистването на речни корита ,дерета и други не е
административна дейност на Общината и неизпълнението на тези задължения не е
свързано с осъществяване на властнически функции и поради това вярната правна
квалификация е чл.49,вр.чл.45 ЗЗД или чл.50 ЗЗД .Твърди се,че Общината не е
изпълнила задълженията си по закон за почистване и поддържане на
водопропусквателната способност на процесното дере и вредите са произлезли от това противоправно
бездействие на нейни служители.Позовава се на ТР №1/2013г на ОСГТК относно
задължението на въззивния съд при неправилна правна квалификация да даде
указания относно релевантните факти и
разпределението на доказателствената
тежест ,като укаже на страните необходимостта да ангажират
доказателства.Оспорен е изводът на съда
,че Община Малко Търново няма надлежна пасивна материалноправна легитимация,тъй
като няма задължение да почиства процесното дере.Дерето се намира на
територията на ответната Община и е собственост на същата на
осн.пар.7,т.7 от ПЗР на ЗМСМА.Въззивникът се позовава на чл.139 от ЗВодите ,
съобразно който собственикът има задължение за поддръжка и
ремонтно-възстановителни дейности ,а Община Малко Търново не е положила
дължимата грижа на добър стопанин и вмененото й задължение за осъществяване на
защита от вредното въздействие на водите.Тези противоправни действия са в пряка
причинно -следствена връзка с регулярните
наводнения в имота на въззивника и причинените имуществени вреди.Счита ,че от заключението
на вещото лице по назначената експертиза се установява размерът на вредите ,както
и причините за вредите и механизмът на възникването им.
Оспорен е и изводът на съда,че жилищната сграда не е
била въведена в експлоатация и не е узаконена- по делото са налице
доказателства ,че сградата е узаконена с Акт за узаконяване на главния архитект
на Община Малко Търново,но и липсата на акт за въвеждане в експлоатация не е
пречка да се претендират вреди от бездействието
на ответника ,като собственик на дерето.Оспорени са твърденията на
Общината ,че жилищната сграда е построена в нарушение на уличната регулация.По
отношение на второстепенната постройка ,в жалбата се сочи ,че тя е съществувала към момента на
започване на процедура по узаконяване и е налице пропуск на Общината да я
включи в акта за узаконяване.Но дори и да е незаконна, това не е пречка да се
претендира обезщетение за претърпени имуществени вреди от виновното бездействие
на служители на Община Малко Търново.
Моли да се отмени обжалваното решение и да се
постанови друго ,с което предявеният иск
с правно основание чл.49 вр.чл.45 ЗЗД ,при условията на евентуалност чл.50 ЗЗД, за сумата от 6270лв да бъде
уважен изцяло и да се присъдят на ищеца направените в двете инстанции разноски.Същото искане е
отправено и при условие ,че съдът приеме,че квалификацията ,дадена от районния
съд е вярна.Алтернативно/вероятно се има предвид евентуално/, ако съдът
счете,че решението е нищожно или невалидно, да приложи разпоредбата на чл.270 ГПК.
В срока по чл.263,ал.1 ГПК е постъпил отговор на
въззивната жалба от Община Малко Търново,чрез
процесуален представител -адв.Е.Т..Жалбата
е оспорена като неоснователна.Моли ,ако съдът прецени,че правното основание е
чл.4 ЗОДОВ ,да прекрати делото,а ако прецени ,че правното основание е
друго и
актът на съда е валиден и допустим,моли спорът да се разгледа по
същество.В отговора се сочи ,че ищецът
претендира с исковата молба вреди върху една жилищна сграда и едва от заключението на
вещото лице се установява,че двора има две сгради – жилищна и лятна
кухня.Счита,че ищецът претендира вреди върху сграда, различна от построените и
намиращи се в имота понастоящем две сгради,а именно сградата ,описана в
нотариалния акт за закупуване на имота от 1985година.Излагат се твърдения, че
сградата е изпълнена в отклонение на строителните правила и норми и дори да е
узаконена ,има наложена забрана за ползването й
и според въззиваемата страна в голяма степен вредите може да се дължат на
съпричиняване от страна на ищеца,изразяващо се в нарушаването на строителните
правила и норми.В тази връзка се
твърди,че двуетажната сграда е построена не на определено за това
строителство петно,а част от сградата е
на самата улица,като по този начин се е приближил до дерето и до голяма степен
е отговорен за вредите, които са нанесени върху имота.Освен това сградата и
след узаконяването не е въведена в експлоатация. И двете сгради не са нанесени
в кадастралния план на с.Младежко и ищецът не ги е декларирал и не е плащал
данъци за тях.Сградата от допълващото застрояване не е узаконена и не е
въведена в експлоатация.Счита,че ищецът може да търси обезщетение по специален
закон –Закона за защита при бедствия и
след като не е реализирал правата си по този ред ,няма право да търси обезщетение
нито по ЗОДОВ ,нито по ЗЗД.Моли да бъде прекратено производството по иска,ако
се приеме ,че решението е валидно и
допустимо ,да бъде потвърдено като правилно,моли за разноските по делото.По
отношението на доказателствените искания, счита ,че те са несвоевременно
направени и следва да бъдат оставени без уважение.Част от тях са били
представени по делото,а друга част са неподписани и не следва да се приемат.
С разпореждане от 29 януари 2020г
производството по исковата молба е оставена без движение за уточнение на
обстоятелствената част и петитума на иска.В отговор на това е постъпило
пояснение ,в което се посочва ,че в имота има изградени две сгради –двуетажна
жилищна сграда и лятна кухня-склад.Вследствие непочистване на дерето и натрупване на свлачищни материали и
саморасла растителност ,водите не могат да преминават по естествения си път ,а
се оттичат в двора и подовете на двете
сгради се наводняват и се покриват с наноси.Посочени и конкретизирани са щетите
по жилищната сграда-пропадане и слягане на основите, напукани зидове,
вследствие на слягането на основите, включително на втория етаж на сградата, дюшемето
на първия етаж и гредоредът са напълно изгнили, подът е покрит с наноси;част от
външната и вътрешната мазилка са
паднали; за лятната кухня се твърдят следните щети – изпаднала вътрешна и
външна мазилка, подът е покрит с наноси,основите са подкопани.Западната ограда
и разрушена и дворът е покрит с тиня.Посочен е отделно размерът на щетите по
всяка от сградите;не се претендират вреди от унищожени мебели в сградата.С
оглед на това уточнение следва
ищецът да уточни дали оттегля или се отказва от претенцията за унищожено обзавеждане в размер
на 500лв, така, както предявена в
исковата молба и уточнението към нея от 18.03.2019г.
С оглед твърденията в исковата молба и уточненията към
нея, съдът приема ,че е предявен иск за
присъждане на обезщетение за претърпени имуществени вреди, вследствие противоправно бездействие на служители на
Община Малко Търново да изпълнят задълженията си за почистване на намиращото
се на границата на имота на
ищеца от запад дере от наноси и растителност.Релевантните факти са :
бездействие на служители на общината да
почистват въпросното дере, собствено на Общината, което бездействие е противоправно,
настъпилите вреди вследствие на това бездействие - по отношение на имота и
двете сгради ,така както са описани в „пояснението към въззивната жалба“ и техния размер. За
установяване на горните релевантни факти
ищецът следва да докаже,че дерето е
собствено на Общината, че е налице противоправно
бездействие на служители на Общината ,
причинно-следствена връзка между това бездействие и настъпилите вреди, както и размерът на вредите. Не са ангажирани доказателства за твърдените вреди –почистване
на имота от насипани земни маси в размер на 1340лв.
Във
въззивната жалба се съдържат няколко доказателствени искания.С оглед служебното
задължение на въззивния съд да обезпечи правилното приложение на материалния
закон по спора и предвид указанията относно установяването на релевантните за
спора факти,настоящият състав намира ,че възражението на ответната Община за
оставяне без уважение на доказателствените искания ,като преклудирани ,е
неоснователно.
По искането за приемане на писмени доказателства –
заснемане за узаконяване на жилищна сграда в парцела,становище на главния
архитект на Община Малко Търново,акт за узаконяване ,възражение от
ищеца,геодезическа снимка, обяснителна записка и разписка № 0400008884177675
съдът намира следното: актът за узаконяване е приет в производството пред
първата инстанция, поради което не се налага да се приема повторно.Останалите
писмени доказателства следва да се приемат,а тяхната относимост към спора ще се
разисква в съдебното решение.Направено е искане за допускане до разпит на един свидетел, но
въззивникът следва да уточни за какви конкретно обстоятелства ще бъде разпитван
свидетеля и едва след това съдът ще се произнесе по допустимостта и
основателността на това искане.Относимо и допустимо е искането да бъде задължена Община Малко
Търново да представи протокола на комисията ,назначена със заповед
№1.02.01.2018г, в който са обективирани резултатите от направената проверка.По
отношение на доказателствените искания в т.3 и т.5 от въззивната жалба, съдът
ги намира за неоснователни-по искането Общината да представи доказателства кога за последно е чистено
процесното дере следва да се посочи,че в отговора на исковата молба и през
цялото първоинстанционно производство
липсват твърдения Общината да е чистила въпросното дере, още повече,че позицията на ответника е, че няма
задължение да почиства дерето. Ирелевантно за спора е
искането да бъде задължена
Общината да отговори на въпроса след приемането на сега действащия ПУП на
с.Младежко проведени ли са изискуемите процедури за отчуждаване и обезщетение
на собствениците на засегнатите имоти и ако –да ,в какви срокове;що се отнася
до въпроса чия собственост е процесното
дере и улицата през която преминава, това обстоятелство следва да се
докаже от ищеца, който твърди ,че Общината е задължена да почиства дерето, със
съответните доказателствени средства.
Мотивиран от горното
съдът
О П
Р Е Д
Е Л И:
ДОКЛАДВА постъпилата въззивна жалба от Н.И.И. ,чрез
адв.И.Х.,съдебен адрес:***,партер, против решение № 61/22.11.2019г по
гр.д.№27/2019г на районен съд –Малко Търново и отговора на Община Малко
Търново, според мотивите на настоящото
определение.
Препис от уточнението на исковата молба ,наречено
„пояснение към въззивната жалба „ да се връчи на Община Малко Търново за
становище в срок до съдебното заседание.
Приема представените
към въззивната жалба писмени доказателства, с изключение на акт за
узаконяване № МЛ 01/09.01.2013г на главния архитект на Община Малко Търново.
Задължава Община Малко Търново да представи в съдебно
заседание протокол от проверката
на комисията ,назначена със заповед №№1.02.01.2018г на кмета на
Общината.
По искането за разпит на свидетел съдът ще се
произнесе след уточняване от страна на
въззивника за какви обстоятелства се иска
неговия разпит.
Указва на въззивника –ищец ,че не сочи доказателства
за твърдените настъпили вреди в имота, в размер на 1340лв/произтичащи от
насипани в имота земни маси/.
Указва на въззивника –ищец да уточни дали оттегля или
се отказва от претенцията за унищожено
обзавеждане в размер на 500лв, така, както
предявена в исковата молба и уточнението към нея от 18.03.2019г.
Оставя без уважение останалите доказателствени искания
, направени във въззивната жалба.
Насрочва делото за 24.03.2020г от 9,30часа ,за която
дата да се призоват страните и да се връчи препис от настоящото определение.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: