Р Е Ш Е Н И Е
№ 2513
гр. Пловдив, 26.11.2018 година
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен
съд Пловдив , IX състав, в открито съдебно заседание на седемнадесети октомври,
две хиляди и осемнадесета година, в състав:
СЪДИЯ:Велизар Русинов
По докладваното от Съдията
административно дело № 2858 по описа за 2018 г. на Административен съд
-Пловдив, при участието на секретаря Диана Караиванова , за да се произнесе взе
предвид следното:
Производството е по реда на
чл.145 и сл. от АПК във вр. с чл.73 ал. 4 от Закона
за управление на европейските структурни инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/.
Образувано е по повод жалба на Община Свиленград, гр. Свиленград, бул.“БЪЛГАРИЯ“ №32, представлявано от Кмета
на Община Свиленград, против Решение № РД-02-36-956 от 22.08.2018 г. на
Заместник Министъра на Регионалното развитие и благоустройството в качеството
му на Управляващ органа /УО/ на Оперативна програма „Региони в растеж“
2014-2020 /ОПРР 2014-2020/ за налагане на финансова корекция. Твърди се в тази
връзка, че неправилно и незаконосъобразно е прието в случая, че са на лице
нередности, „..изразяващи се във въвеждане на ограничително изискване за „Специалност
по контрол на качеството“ и ограничително изискване за „Специалист по здравословни
и безопасни условия на труд“, квалифицирани като неправомерни критерии за
подбор, посочени в обявлението и документацията за участие на поръчката“ .
Навеждат се доводи, че възложителят разполага с оперативна самостоятелност да
определи критериите за подбор на участниците при спазване на принципите на
чл.2, ал.2 ЗОП. Твърди се, че в случая това изискване е спазено от Възложителя
и не е ограничено необосновано участието в процедурата по дадената поръчка.
Сочи се, че при липса на изрично нормативно изискване за образование,
възложителят може по своя преценка и с оглед параметрите на съответната
поръчка да поставя конктретни изисквания за
професионална квалификация, като се твърди, че не е налице ограничение до един
вид придобито образование и/или специалност, съответно според жалбоподателя не
е налице неправомерен критерий за подбор по отношение на тези
специалисти.Посочва се, че в случая при провеждане на обществената поръчка са
спазени основните принципи на публичност и прозрачност, на свободна и лоялна
конкуренция.Счита също така и че не се доказва от административния орган да е
нанесена конкретна или потенциална вреда за бюджета на ЕС, т.е. да е отчетен
неоправдан разход в същия. Предвид изложеното се настоява съдът да приеме, че в
случая не са били на лице материалноправните
предпоставки за налагане на финансова корекция по реда на ЗУСЕСИФ и в този
смисъл да отмени атакуваният индивидуален административен акт като неправилен
и незаконосъобразен. Претендират се и сторените в процеса разноски. Подробни
съображения са изложени в писмени бележки. Ответникът
по жалбата – Зам.Министъра на регионалното развитие и благоустройството в
качеството му на УО на ОПРР 2014-2020, чрез процесуалния си представител ст.
Юрисконсулт Н.Н., в представено по делото писмено становище, оспорва жалбата,
настоява да се приеме, че актът е издаден от компетентен орган, в предвидената
за това форма, при правилно приложение на материалния закон, вкл. и начина на
определяне на основата, върху която е приложена финансовата корекция.
Претендира се юрисконсултско възнаграждение. Съдът в настоящия състав, след като се запозна с жалбата,
наведените в нея съображения, както и с постъпилата административна преписка,
счита оспорването за процесуално допустимо, като се установи, че жалбата е
подадена в срока по чл.149 ал.1 от АПК и от лице, адресат на казаното решение,
подлежащ на съдебен контрол индивидуален административен акт /ИАА/.Разгледана
по същество същата е неоснователна.От
материалите по административната преписка в хронологичен порядък се установи
следната фактическа обстановка, относима към
настоящия правен спор.Между Община Свиленград и Управляващия орган на Оперативна
програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020 /ОПРР 2014-2020/ е сключен Административен
договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОПРР 2014-2020,
Приоритетна ос 2 „Подкрепа за енергийна ефективност в опорни центрове в
периферните райони“, процедура BG16RFOP001-2.001“ „Енергийна ефективност в
периферните райони“, за изпълнение на проектно предложение с обща стойност на
разходите по проектното предложение291301.00лева и предоставена безвъзмездна
финансова помощ (100%) в максимален размер до предложение291301.00лева.Поръчката
е с предмет: „Изпълнение на инженеринг (проектиране, строителство, авторски
надзор) за обект "Жилищен блок, находящ се в
кв.“Простор",бл.4, гр.Свиленград, изпълняван по проект
BG16RFOP001-2.001-0154-C01. В Документацията за участие за възлагане на
обществена поръчка с предмет „Изпълнение на инженеринг (проектиране,
строителство, авторски надзор) за обект "Жилищен блок, кв.“Простор",бл.4,
гр.Свиленград, изпълняван по проект BG16RFOP001-2.001-0154-C01 в Раздел „Технически и професионални възможности",
за Специалист „Контрол по
качеството", Възложителят е заложил изискване, участниците да разполагат
със „Специалист по контрол на качеството - строителен инженер или строителен
техник с минимум 3 години професионален опит, който да притежава
удостоверение/сертификат за контрол върху качеството на изпълнение на
строителството и за съответствие на влаганите в строежите строителни продукти
със съществените изисквания за безопасност или еквивалентно "В Раздел „Технически и професионални възможности"
е посочено, че по отношение на Специалист „Здравословни и безопасни условия на
труд", Възложителят е заложил изискване участниците да разполагат със
„Специалист по здравословни и безопасни условия на труд-строителен инженер или
строителен техник с минимум 3 години професионален опит, който да притежава
валидно удостоверение (сертификат) по безопасност и здраве и координатор по
ЗЗБУТ-съгласно изискванията на ЗЗБУТ и Наредба №2/22.03.2004г. за минималните
изисквания за ЗБУТ при извършване на строителни дейности или
еквивалентно".Тези изисквания са насочени към всеки един от потенциалните
участници.Във връзка с осъществен последващ
контрол върху проведена от Община
Свиленград в качеството й на бенефициент по ДПБФП с рег. №BG16RFOP001-2.001-0154-C01
обществената поръчка е подадено е подадено уведомление за нередовност и и е регистриран сигнал за нередовност №427 за
следното нарушение:неправомерни критерии за подбор-нарушение на чл.2,ал.2 от ЗОП
във вр.счл.69,ал.2 от ЗОП и
отстраняване на участник,който е представил офферта,която
не отговаря на предварително обявените условия на поръчката-нарушение на
чл.107,т.2,б.“а“ от ЗОП във вр.с чл.2,ал.1,т.1 от
ЗОП.С писмо изх.№99-00-6-679/25.07.2018г. на РУО на ОПРР,на
бенефициента-жалбоподател е предоставена възможност в двуседмичен срок да внесе ,коментари;бележки и/или
допълнителни документи с които да мотивира възражение срещу налагане на
финансова корекция по отношение на договор
с предмет; „Изпълнение на инженеринг (проектиране, строителство,
авторски надзор) на обект "Жилищен блок,кв.“Простор",бл.4,
гр.Свиленград“.С писмо с
вх.№99-00-6-679(6)/07.08.2018г. в МРРБ Община Свиленград е депозирала
възражение , което е разгледано и обсъдено от ответника в процесното
решение , фак.и правни изводи, на което се споделят от настоящия състав при
окончателната преценка на ответника на
ответника ,на допуснатите нарушения и тяхното финансово отражение.Прието е, че
в относимите по казуса нарушения описано в т.1 и т.2
е на лице нередност по смисъла на т.9 от Раздел I „Обявление и документация за
обеществената поръчка/ процедура за избор с публична
покана“, към Приложение № 1 към чл.2,ал.1 от Наредба за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда
на ЗУСЕСИФ, и за което се предвижда налагане на финансова корекция в размер на
25 % от разходите по сключения договор с изпълнител. В тази връзка е посочено,
че се касае до „Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане,
посочени в обявлението за поръчката или документацията за участие“ конкретно в
случая ограничително условие в докуменатцията за
участие, свързано с въведено изискване участникът да окомплектова офертата си за
участие с документи, удостоверяващи, че същите
разполагат със „Специалист по контрол на качеството - строителен инженер
или строителен техник с минимум 3 години професионален опит, който притежава
удостоверение/ сертификат за контрол върху качеството на изпълнение на
строителството и за съответствие на влаганите в строежите строителни продукти
със съществените изисквания за безопасност или еквивалентно " и със
„Специалист по здравословни и безопасни условия на труд- строителен инженер
или строителен техник с минимум 3 години професионален опит, който притежава
валидно удостоверение (сертификат) по безопасност и здраве и координатор по
ЗЗБУТ-съгласно изискванията на ЗЗБУТ и Наредба №2/22.03.2004г. за минималните
изисквания за ЗБУТ при извършване на строителни дейности или
еквивалентно".Относно описаното нарушение в т.3 и т.4 е прието, че не е
налице допуснато нарушение, респективно нередност, с оглед на което е
прекратен сигнал № 427 в тази част .Община Свиленград е представила писмени
възражения по основателността и размера на предложението за налагане на
финансова корекция .На 22.08.2018г. ръководителят на Управляващия орган на
Оперативна програма „Региони в Разтеж“ 2014 – 2020“
е издал Решение № РД-02-36-956, с което наложил на Община Свиленград финансова
корекция в размер на 5 % от стойността на допустимите разходи по сключения
договор с изпълнител, финансиран със средствата на европейските структурни и
инвестиционни фондове по процесния Административен
договор /конкретната стойност е индивидуализирана в самото решение/.Мотивите
на ответника могат да бъдат обобщени по следния начин:Относно поставеното
условие специалистът "Контрол по качеството" да бъде строителен
инженер или строителен техник, е посочено, че в разпоредбите на чл. 15, ал. 1
от Закона за Камарата на строителите и чл.160, ал.1 от Закона за устройство на
територията /ЗУТ/ не са поставени изисквания за конкретно образование,
професионално направление, квалификация или специалност за лицата, отговарящи
за контрола по качеството. За тези лица е необходимо да имат правоспособност,
познания и техническа компетентност, които се доказват с удостоверение/сертификат
за контрол върху качеството на изпълнение на строителството и за съответствие
на влаганите в строежите строителни продукти със съществените изисквания за
безопасност или еквивалент. Този извод е подкрепен с обстоятелството, че по
смисъла на чл.163а, ал. 2 от ЗУТ за технически правоспособно лице се приема
по-широк кръг от лица, притежаващи различна професионална квалификация от
изброената от възложителя.По отношение на условието специалистът по
здравословни и безопасни условия на труд да бъде строителен инженер или
строителен техник, ответникът отново е установил, че по смисъла на чл.3 ,чл. 5,
ал. 1 от Наредба № 2/22.03.2004 г. за минималните изисквания за здравословни и
безопасни условия на труд при извършване на строителни и монтажни работи /обн., ДВ, бр. 37 от 4.05.2004 г./, не се поставя
изкисването единствено лица, притежаващи образователна степен строителен
инженер или техник, за да отговарят за здравословните и безопасни условия на
труд. В обобщение УО е приел, че в обявлението и документацията за обществената
поръчка се съдържат незаконосъобразни критерии за подбор, които са довели до
необосновано ограничаване на участието на потенциалните лица в процедурата. В
резултат с оспореното Решение Заместник министъра на регионалното развитие и
благоустройството и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма
"Региони в растеж 2014 – 2020" е обсъдил е приел, че е налице допуснато
от бенефициента нарушение по чл. 2, ал. 2 от ЗОП – незаконосъобразни критерии
за подбор, които са довели до необосновано ограничаване на участието на
потенциалните лица в процедурата. Така установеното нарушение е отнесено към т.
9 "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в
обявлението за поръчката или в документацията за участие" от Приложение 1
към чл. 2, ал. 1 на Наредба за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции, и процентни показатели за
определяне размера на финансовите корекции по реда на Закон за управление на
средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС №
57 от 28.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г. Като е съобразил естеството на
нарушенията – ограничително условие и свързаната с това невъзможност да се
направи точно количествено определяне на финансовото отражение на нарушението
върху изразходваната безвъзмездна финансова помощ по договора, ОУ при
съобразяване чл.07 от Наредбта за за
посочване на реденостите е определил една обща
финансова корекция в размер на 5 % от стойността на допустимите разходи по
засегнатия договор – в размер на17478,86 лева без ДДС /стойността на договора
е291301.00лева/, която следва да не се верифицира при обработката на последващи искания за плащане. За удостоверяване
компетентността на ответника да издава актове от категорията на процесния, по делото са представени Заповед № РД – 02 – 36
– 902/25.08.2017 г. на Министъра на регионалното развитие и благоустройството
и изменящите я Заповед № РД-02-36-1118 от 12.10.2017г. на Министъра на
Регионалното развитие и благоустройството и Заповед № РД-02-36-27 от
15.01.2018г. на Министъра на Регионалното развитие и благоустройството, от
които е видно, че на основание чл. 5, ал. 1, т. 10 и ал. 2 от Устройствения правилник на МРРБ и чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ е
определена на г-жа Деница Николова – Зам. - министър на регионалното развитие и
благоустройството да изпълнява функциите по ръководство и организация дейността
на ОУ на ОПРР 2014 – 2020 г., в частност да организира и провеждан процедури по
реда на ЗУСЕСИФ и подзаконовите нормативни актове, регламентиращи отношенията в
областта на предоставяне на безвъзмездна финансова помощ. При така установеното
от фактическа страна се налагат и следните правни изводи;Министерски съвет на
РЕПУБЛИКА БЪЛГАРИЯ с Решение № 441 от
27.5.2016 г. на основание чл. 2, т. 3 във връзка с чл. 5 от Постановление № 98
на Министерския съвет от 2015 г. е определил министъра на регионалното развитие
за управляващ орган по Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 –
2020.Според чл. 5, ал. 1, т. 10 и ал. 2 от Устройствения
правилник на Министерство на регионалното развитие и благоустройството,
министърът организира, координира и контролира дейността на управляващия орган
на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 г., а по
правилото на чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ отговаря за цялостното програмиране,
управление и изпълнение на програмата, както и за предотвратяването, откриването
и коригирането на нередности, включително за извършването на финансови
корекции. По смисъла на последната правна норма ръководител на управляващия
орган е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура
се намира управляващият орган, или определено от него лице като правомощията
му по този закон може да се упражняват и от овластено
от него лице.Съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя
по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия
орган, одобрил проекта. Преди издаването на решението управляващият орган
трябва да осигури възможност бенефициентът да представи в разумен срок, който
не може да бъде по-кратък от две седмици, своите писмени възражения по
основателността и размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи
доказателства. Решението се издава в едномесечен срок от представянето на
възраженията, като в неговите мотиви се обсъждат представените от бенефициента
доказателства и направените от него възражения.Хипотезата на финансова корекция
е регламентирана в чл. 71, ал.1,ал.5 от ЗУСЕСИФ. Чрез извършването на финансови
корекции се отменя предоставената по глава трета финансова подкрепа със
средства от ЕСИФ или се намалява размерът на изразходваните средства -
допустими разходи по проект, с цел да се постигне или възстанови ситуацията,
при която всички разходи, сертифицирани пред Европейската комисия, са в
съответствие с приложимото право на Европейския съюз и българското
законодателство. Финансова корекция може да се извърши за целия проект или за
отделна дейност, отделен договор с изпълнител или за отделен разход. Общият
размер на финансовите корекции по проекта не може да надвишава размера на
реално предоставената финансова подкрепа по него. За една и съща нередност може
да бъде приложена само веднъж финансова корекция. Извършената финансова корекция
е основание за приключване на процедурата по администриране на нередността за
същото нарушение.При тази фактическа и правна обстановка настоящият състав на
съда намира, че оспореното решение е издадено от материално компетентен орган
в изискуемата от закона писмена форма. От формална страна актът съдържа
фактически и правни основания с оглед на изискванията на чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК. Ответникът не е допуснал и нарушение на процесуалните правила при
издаване на акта, осигурил е участие на бенефициента в производството и е
обсъдил възраженията му. Непосочването в процесното
решение на правната норма на чл.70 ал.1 т.9 ЗУСЕСИФ, при изричното позоване на т.9 от Приложение № 1 към чл.2 ал.1 от
Наредбата за посочване нередностите, представляващи основания за извършване на
финансова корекция по реда на ЗУСЕСИФ не съставлява съществено процесуално
нарушение, което да доведе до отмяна на акта, само на това основание. Не може да
се приеме, че е нарушено правото на защита на адресата на акта или че съдът е
поставен в невъзможност да осъществи конкролът за
законосъобразност, при конкретното съдържание на решението на ответника.
Приложима се явява именно Наредба за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за
определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на
средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС №
57 от 28.03.2017г. в сила от 31.03.2017г. и ., изм. в ДВ бр.68 от 22.08.2017г.,
в сила от 22.08.2017г. (Наредбата).Съгласно чл.1 ал.1, Наредбата се прилага при
констатиране на случаите на нередности, съставляващи нарушения на приложимото
право, извършени чрез действия или бездействия от бенефициента, които имат или
биха имали за последица нанасянето на вреда на средства от Европейските
структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) и които представляват основания за
извършване на финансова корекция по чл.70 ал.1 т.9 от Закона за управление на
средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).Следователно
именно в този нормативен акт се съдържат приложимите материалноправни
разпоредби за определянето на едно действие или бездействие като нарушение,
респективно нередност за целите на налаганите финансови корекции. В чл.2, ал.1
от Наредбата е посочено, че нередностите по чл.1 т.1, както и приложимите
процентни показатели на финансови корекции за тях са посочени в приложение №
1.Бенефициентът - жалбоподател има качеството на икономически субект по смисъла
на чл. 2 (37) от Регламент № 1303/2013, защото участва в изпълнението на
помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Като страна по
договор за безвъзмездна финансова помощ, оспорващият е осъществил действия по
възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно
финансиране от ЕФРР. Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ
финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и инвестиционни
фондове може да бъде отменена само на някое от лимитативно посочените правни
основания. Що се касае до нарушенията от рода на процесните,
ако са осъществени то попадат в хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ -
нередност, която съставлява нарушение на националното право, извършено чрез
действие от получателя на безвъзмездната помощ и има или би имало за последица
нанасянето на вреда на средства от Европейските структурни и инвестиционни
фондове.Разпоредбите на чл. 2, ал. 1, т. 1, т. 2 и т. 4 от ЗОП (обн., ДВ, бр. 13 от 16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г.)
въвеждат императивното правило обществените поръчки да се възлагат в
съответствие принципите на Договора за функционирането на Европейския съюз и по
– специално с принципа на равнопоставеност и
недопускане на дискриминация, свободна конкуренция, публичност и прозрачност.
Съгласно ал. 2 на същата правна норма при възлагането на обществени поръчки
възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на
условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано
ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са
съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на
обществената поръчка.Регламентираният в Закона за обществените поръчки/ЗОП/ ред
за възлагане на обществени поръчки цели осигуряване на ефективност при
разходването на публичните средства, вкл. предоставяните от ЕСИФ. Поради това е
обосновано в процедурите да бъдат заложени условия, в съответствие с изискванията
на ЗОП, които защитават интересите на възложителя, гарантират и обезпечават
ефективност при разходването на публични средства. Съгласно чл. 2, ал.2 от ЗОП,
при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават
конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават
необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопанските
субекти в обществени поръчки и които не са свързани с предмета, стойността,
сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Посочената
регламентация цели предоставяне на еднакви условия за достъп и участие в
обществените поръчки, както и равностойно третиране на кандидатите и
участниците в тях. Възложителят може да определя по отношение на кандидатите
/участниците критерии за подбор, които се отнасят до техническите и
професионалните им способности /чл. 59, ал.1, т.3 от ЗОП/, вкл. критерии, въз
основа на които да установява, че кандидатите или участниците разполагат с
персонал и/или ръководен състав с определена професионална компетентност за
изпълнението на поръчката, но само в случай, че изискването не се използва
като показател за оценка на офертите /чл. 63, ал.1, т.5 от ЗОП/ и при спазване
чл. 2, ал.2 от ЗОП, съответно на чл. 59, ал.2 от ЗОП. Ето защо гарантирането и
обезпечаването на подходящ стандарт на качество за изпълнение на предмета на
поръчката, при формулиране на изискванията за професионална компетентност на
персонала на кандидатите /чл. 58 §4 от Директива 2014/24/ЕС/, следва да се
основава на необходимост от въвеждането на съответните изисквания за
установяване възможността за изпълнение и съобразността им с предмета,
стойността, обема и сложността на обществената поръчка /чл. 59, ал.2, изр.
първо и второ от ЗОП/, при съблюдаване на забраната за поставяне на условия,
които необосновано нарушават равенството на кандидатите във възможностите им
за участие /чл. 2, ал.2 от ЗОП/.Съответно неправомерно в нарушение на чл. 2,
ал.2 от ЗОП, би било това изискване за професионална компетентност, което е непропорционално
спрямо предмета, обема и сложността на поръчката и което води или до
неравнопоставеност или до неоправдано ограничаване на възможността за участие
на потенциални участници.По делото не е спорно, че възложителят-жалбоподател в
обявлението е поставил изискванията участниците в процедурата да разполагат
със специалист по контрол на качеството и специалист по здравословни и
безопасни условия на труд, които да са строителни инженери или строителни
техници. Ответникът е приел, че при провеждане на процедурата по обществената
поръчка възложителят, чрез това си действие, е заложил необосновано
ограничаващи условия за подбор, които са оказали негативно влияние върху броя
на потенциалните участници. Съдът намира изводите на ответника за правилни и
законосъобразни. Основната защитна теза на жалбоподателя е, че не е налице
нарушение, съставляващо основание за налагане на финансова корекция по т.9 от
приложение № 1 към чл.2, ал.1. от Наредбата – неправомерни критерии за подбор
и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в
документацията за участие, вкл. в последващо го
изменение на същото. Това възражение съдът намира за неоснователно. Предмет на
спор в случая е допустимо ли е съобразно разпоредбите на ЗОП, а и приложимото
европейско законодателство, да се въвежда изискване за експертите част от екипа
на участиците – „Специалист по контрол на качеството“
и „Специалист по здравословни и безопасни условия на труд“, да притежават оброзование с професионална квалификация "строителен
инженер" или „строителен техник“ или еквивалентна.По отношение на
изискването към „специалист контрол по качеството“.Следва да се съобразят
разпоредбите на чл. 15, ал. 1, т. 4, б. "б" Закона за камарата на
строителите (ЗКС) съгласно които в Централния професионален регистър на
строителя се вписват строители, които отговарят на посочените изисквания, между
които и да разполагат с необходимия персонал, нает по трудов договор, за
контрол върху качеството на изпълнение на строителството. Съгласно т. 5 и 6
на чл. 15, ал. 1 ЗКС наетият технически персонал трябва да притежава
необходимата правоспособност, а наетите работници да притежават необходимата
професионална квалификация за изпълнение на извършваните строителни дейности.
Съгласно чл. 19, ал. 3, т. 1 от Правилника за реда за вписване и водене на Централния
професионален регистър на строителя към заявлението за вписване строителят
представя дипломи, удостоверяващи техническата правоспособност и квалификация
на технически правоспособния персонал.Право да осъществяват контрол на
строителството имат лицата, които са придобили съответната професионална
квалификация по смисъла на § 1, т. 5 от Закона за професионалното образование
и обучение (ЗПОО). Квалификацията се придобива въз основа на проведено
обучение, което не е нормативно ограничено от исканото от възложителя
образование с професионална квалификация "строителен инженер" или
„строителен техник“. Сочената професионална квалификация не е нормативно
установено изискване и за заемане на длъжността контрол върху качеството на
изпълнение на строителството. Както твърди и органът, съгласно чл.163а ал.2 от
Закона за устройството на територията /ЗУТ/ технически правоспособни, които
могат да извършват техническо ръководство на строежите, са лицата, получили
дипломи от акредитирано висше училище с квалификация "строителен
инженер", "инженер" или
"архитект", както и лицата със средно образование с четиригодишен
курс на обучение и придобита професионална квалификация в областите "Архитектура
и строителство" и "Техника".Тази законова регламентация ясно
сочи, че законодателят не е поставил ограничения относно професионалната
квалификация на лицето, което ще осъществява функции по „контрол на качеството“
до изисканите такива от възложителя – „строителен инженер“ или „строителен
техник“. Поставеният от възложителя критерий за подбор обективно ограничава
възможността участници, които имат наети специалист, извън строителните
инженери и строителните техници да участват в обществената поръчка. Ограничава
се възможността и по чл.65 от ЗОП участниците да се позовават на капацитета на
трети лица, като се изключват специалистите, притежаващи друга подходяща по
смисъла на посочените по-горе критерии правна квалификация. Или въведеният
критерий за подбор като необоснован се явява и непропорционален с оглед
въведените условия за изпълнение на обществената поръчка.Налице е безспорно и
необосновано изключване на голям брой специалисти, които обективно отговорят на
заложените в закона изисквания за изпълнение на предмета на обществената
поръчка (например вкл. и „архитекти“ и експерти с друга образователна квалификация,
преминали обучение за осъществяване на контрол върху качеството и притежаващи
съответния сертификат) и които немотивирано са изключени от участие поради
наличието на процесното ограничително условие. С
оглед на това, настоящият състав на съда приема, че изискуемата професионална
квалификация ограничават възможността за участие на потенциални изпълнители в процесната обществена поръчка, които притежават лица,
назначени на трудов договор, с придобита изискуема професионална квалификация,
но не от рода на изисканите такива от възложителя, респ. ограницава
възможността на потенциалните участници да се позовават на капацитета на трети
лица по смисъла на чл.65 от ЗОП.Това ограничение не е обосновано от предмета и
количеството или обема на обществената поръчка. Сам по себе си общественият
интерес от предмета на обществената поръчка не е основание за налагането на процесното ограничение, както и нейната стойност, защото не
стойността, а обема и вида на строителните дейности са тези, който имат отношение
към изискванията към експерта. Изискването за "строителен инженер"
или „строителен техник“ не гарантира автоматично искания от жъалбопудатиля опит с оглед на "спецификата" на
обществената поръчка. Изискването е ограничително, доколкото необосновано
ограничава лица, които биха могли да изпълнят поръчката, като разполагат с
експерти с друга образователна квалификация, преминали обучение за
осъществяване на контрол върху качеството и притежаващи съответния сертификат.
Без да повтаря изложените от ръководителя на УО съображения относно нормативно
заложените изисквания за образователна степен на експерт по контрол на
качеството, съдът приема за обоснован и съответстващ на приложимото право,
извода на ръководителя на УО, че при липса на законово изискване за определена
образователна или професионална квалификация за изпълнение на съответна
длъжност, въвеждането на такова изискване необосновано и в нарушение на закона
препятства участието в процедурата. Финансирането на поръчката със средства на
ЕС не се явява аргумент обосноваващ правилност на изискването. Във връзка с
поставените от възложителя изисквания към Специалист по здравословни и
безопасни условия на труд.По силата на чл. 24 от Закона за здравословни и
безопасни условия на труд (ЗЗБУТ), изпълнителят на поръчката следва да
разполага с лице, което е натоварено с организиране изпълнението на дейностите
по безопасност и здраве. Съгласно чл. 3 от Наредба № 3 от 27.007.1998 г. за
функциите и задачите на длъжностните лица и на специализираните служби в
предприятията за организиране изпълнението на дейностите, свързани със защитата
от професионалните рискове и превенция на тези рискове (Наредба № 3/1998 г.),
издадена на основание чл. 24, ал. 2 ЗЗБУТ, органите за безопасност и здраве
при работа, назначени или определени от работодателя, трябва да са специалисти
с подходящо образование и квалификация, съобразно характера на дейността, да
притежават необходимата теоретична и практическа подготовка, приложими в
предприятието, и да отговарят на изискванията, определени в други нормативни
актове. Наредба № 3/1998 г. е общият нормативен акт, регламентиращ
изискванията, функциите и задачите на органите по безопасност и здраве във
всички предприятия. Специфичните изисквания и правила за тези лица по отношение
дейности в строителството се съдържат в Наредба № 2 от 22 март 2004 г. за
минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на труд при
извършване на строителни и монтажни работи /Наредба № 2/. Въпреки че; чл.5 от
Наредба № 2 да обхваща определени хипотези в които възложителят е длъжен да
определи Координатор по безоспасност и здравен /КБЗ,
като това е терминът с който борави този подзаконов нормативен акт/, от тези
разпоредби всъщност може да се извлекат условията на които трябва да отговярат тези лица, вкл. и в аспекта на коментиранта тук професионална квалификация. Съгласно чл.5
ал.2 Наредба № 2/2004 г. КБЗ трябва да са правоспособни лица с квалификация,
професионален опит и техническа компетентност в областта на проектирането, строителството
и безопасното и здравословно изпълнение на СМР, доказани съответно с диплома,
лицензи, удостоверения и др. Съгласно § 1 т.5 от ДР на Наредба № 2
"Координатор по безопасност и здраве за етапа на инвестиционното
проектиране" е всяко физическо или юридическо лице, на което е възложено
от възложителя и/или от упълномощеното лице да изпълнява задачите, посочени в
чл. 07“.Съгласно пар. 1, т. 6 от ДР на Наредба № 2
"Координатор по безопасност и здраве за етапа на изпълнение на
строежа" е всяко физическо или юридическо лице, на което е възложено от
възложителя и/или от упълномощеното лице да изпълнява задачите, посочени в чл.
11“.Анализът на цитираните норми сочи, че изискванията по отношение на
квалификацията и техническата компетентност за КБЗ са посочени общо - те
следва да са в областта на проектирането, строителството и безопасното и
здравословно изпълнение на СМР, без да съществува изискване да са придобити по
определена специалност, още по-малко ограничава същите до исканата от
възложителя професионална квалификация.Допълнителен аргумент в тази насока е
чл.5 ал.3 от същата наредба, съгласно която, функциите на КБЗ могат да се
изпълняват за етапа на инвестиционното проектиране и от: консултант (за строежи
от всички категории) или лице с пълна проектантска правоспособност (за строежи
от трета до пета категория); а за етапа на изпълнението на строежа и от: консултант
(за строежи от първа до четвърта категория), съответно технически ръководител
(за строежи от пета категория).Според § 1, т. 3 от Допълнителните разпоредби на
Наредба № 2, "проектант", "консултант" и "технически
ръководител" са лицата, определени в Закона за устройство на територията
/ЗУТ/.Съгласно чл.163а ЗУТ техническият ръководител е строителен инженер,
архитект или строителен техник, т. е. функциите на КБЗ в хипотезата на чл. 5,
ал. 3, т.1 и т. 2 от Наредба № 2/2004 г. - когато те са възложени на
техническия ръководител, могат да се осъществяват от строителен инженер,
архитект или строителен техник/разбира се случаят не подапа
в конкретната хипотеза, предвид категорията на процесния
строеж – трета категория, което не е спорно,но обосновава извода, за липсата
на ограничение от вида на възприетото от възложителя/.Що се касае до
консултанта, то при анализа на нормативната уредба – чл.166 и чл.167 от ЗУТ,
съответно Наредба № РД-02-20-25 от 3.12.2012 г. за условията и реда за издаване
на удостоверение за вписване в регистъра на консултантите за оценяване на
съответствието на инвестиционните проекти и/или упражняване на строителен надзор,
издадена от Министъра на регионалното развитие и благоустройството /Наредба №
РД-02-25/2012г./, е видно, че в случаите на осъществяване функциите по чл.166
ал.1 т.1 от ЗУТ това е „търговец по смисъла на Търговския закон (ТЗ) или лице,
регистрирано в търговски или друг публичен регистър в държава - членка на
Европейския съюз, или в друга държава - страна по Споразумението за
Европейското икономическо пространство, който извършва оценяване на
съответствието на инвестиционните проекти със съществените изисквания към
строежите и/или упражнява строителен надзор при изпълнението на
строежите“.Съгласно чл.6 ал.2 от Наредба № РД-02-20-25/2012 г. екипът от
физически лица, чрез които консултантът упражнява дейност по оценяване на
съответствието на инвестиционните проекти и/или упражняване на строителен
надзор, трябва да включва съответните специалисти, които притежават
квалификация и правоспособност да оценяват съответствието на всички части на
инвестиционните проекти за видовете строежи по отделни категории съгласно чл.
137, ал. 1 ЗУТ, включително координатор по безопасност и здраве, но не по-малко
от изброените по т. 1 до т. 13 специалности.Предвид изложеното, всеки от
квалифицираните, специалисти следва да отговаря на горепосочените изисквания,
като поне един от членовете на предложения екип по отделните специалности да
притежава удостоверение или сертификат за завършен курс за "Координатор
по безопасност и здраве", съгласно Наредба № 2. Посочените видове
специалисти, съответно професионалната им квалификация, не се изчерпват
единствено и само до „строителен инженер“ или „строителен техник“.Следователно
нормативно изискване по отношение на лицето, което ще осъществява функции на
КБЗ, да бъде само такова с професионална квалификация "строителен инженер"
или "строителен техник" не е изрично установено в приложимата правна
уредба.От горните разпоредби следва, че законодателят не е предвидил
ограничение в образователната квалификация на лицата, които биха могли да
изпълняват длъжността КБЗ. При това положение,незаконосъобразно жалбоподателят
е въвел такова ограничение като е предвидил, че на посочената длъжност следва
да бъдат назначени единствено лица с квалификация като строителен инженер или
строителен техник или аналогична /за лица от други държави/. Макар в рамките
на оперативната самостоятелност на възложителя да е определянето на критериите
за подбор и в частност тези относно техническите и професионалните способности
по смисъла на чл.58 пар.1 б.“в“ от Директива
2014/24/ЕС НА ЕВРОПЕЙСКИЯ ПАРЛАМЕНТ И НА СЪВЕТА от 26 февруари 2014 година за
обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО /наричана по-долу само
Директива 2014/24/ЕС/, както и самият жалбоподател твърди, същите не са
абстрактни. Законосъобразността на действията при оперативна самостоятелност
също следва да могат да бъдат проверени от съда – арг.
от чл. 169 АПК вр. чл. 4 и чл. 6 от АПК.След като
законодателят не е предвидил ограничения в нормативните актове относно лицата,
които могат да заемат длъжността КБЗ, то неоснователно такива са въведени от
възложителя, като по този начин той е ограничил възможността в състава си
потенциалните участници да имат назначено лице с друга квалификационна степен,
имаща отношение към строителния процес, и с изискуемия специфичен опит.И тук
важи казаното по-горе относно неправомерно ограничаване по този начин на
икономическите оператори, относно избора им на екперт
в тази област, съответно възпиращия ефект на това ограничение спрямо участието
им.Съставът не споделя възраженията на жалбоподателя; че поставените изисквания
са обосновани от сложността на възложените дейности, чието изпълнение
предполага функцията по Експерт контрол на качеството и КБЗ да се осъществява
от квалифицирано лице. След като законът дава възможност и допуска тези
функции да бъдат изпълнявани и от други специалисти в областта на проектирането,
строителството и безопасното и здравословно изпълнение на СМР, така поставеното
изискване се явява ограничително, като от материалите по делото не е видно, а и
оспорващия не установи друго в хода на
съдебното оспорване /при доказателствена тежест за
жалбоподателя/, в конкретната хипозета, конкретната
обществена поръчка /която следва да се посочи, не разкрива някаква специфика
спрямо предметът на изпълнение/ да налага повишени изисквания спрямо
потенциалния изпълнител.При тази фактическа и правна обстановка съдът намира,
че въвеждането на критерии за подбор извън допустимите по смисъла на ЗОП, а и
на Директива 2014/24/ЕС, в случая е довело до пряко ограничаване кръга на
потенциалните участници. Допуснатите нарушения създават трудност за потенциалните
участници да набавят персонал с лимитативно определена квалификация, поради
което е и има възпиращ ефект по отношение на участието в конкретната процедура
и води до ограничаване на конкуренцията. В този смисъл не може да се черпят
аргументи, от факта, че всички участници са поставени в равно положение.Подобни
ограничения не са обосновани от обективни потребности на възложителя, поради
което е налице нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, който императивно въвежда
забрана при възлагането на обществени поръчки възложителите да ограничават
конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават
необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански
субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета,
стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Или в
обобщение допуснатите нарушения попадат във фактическия състав на понятието за
нередност, респ. налице са и правните и фактическите основания за прилагането
на финансова корекция. Според § 1, т. 2 от ДР на Наредба за администриране на
нередности по Европейските структурни и инвестиционни фондове (приложима по
отношение на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020):
"Нередност" съгласно определението, дадено в чл. 1, параграф 2 от
Регламент на Съвета (ЕО, Евратом) № 2988/95 от 18
декември 1995 г. за закрилата на финансовите интереси на Европейските
общности, означава всяко нарушение на разпоредба на правото на Общността в
резултат на действие или бездействие от икономически оператор, което е имало
или би имало за резултат нарушаването на общия бюджет на Общностите или на
бюджетите, управлявани от тях, или посредством намаляването или загубата на
приходи, произтичащи от собствени ресурси, които се събират направо от името на
Общностите или посредством извършването на неоправдан разход. Специфичните определения
за нередност и системна нередност относно програмите по ЕСИФ са посочени в Регламент
№ 1303/2013.Дефиницията за нередност, дадена в чл. 2 (36) от Регламент №
1303/2013 (съответно чл. 2 (7) от Регламент № 1083/2006, с оглед на чл. 152 (1)
от Регламент № 1303/2013), съдържа действие или бездействие на икономически
оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни
фондове, което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на
националното право, свързано с неговото прилагането и има или би имало като
последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан
разход в общия бюджет.За да е налице нередност в горния смисъл, респ. по
смисъла на чл. 2 (36) от Регламент № 1303/2013, съответно чл. 2 (7) от
Регламент № 1083/2006, е необходимо нарушената национална разпоредба да е
свързана с правото на Европейския съюз. Националният законодател е приел, че
визираните в приложението № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на
нередности нарушения на Закона за обществените поръчки са свързани с
прилагането на правото на Европейския съюз.Видно от съдържанието на т. 9 от
приложението № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата обхванатите от тази хипозета нарушения са свързани със случаи, в които
потенциалните участници/кандидати са възпрепятствани от участие поради
неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в
обявлението за поръчка или в документацията, забраната за което е и изрично
прокламирана и в чл.2 ал.2 от ЗОП, а и която произтича пряко от Договора за
функциониране на Европейския съюз и Директивата за обществените поръчни, както бе посочено по-горе.Именно в тази хипотеза
попада разглеждания казус, като несъстоятелно се твърди, че установеното попада
в приложното поле на т.10 от Приложение № 1 към чл.2 ал.1 от Наредбата за
посочване на нередности представляващи основания за налагане на финансови
корекции и процентните показатели за определяне на размера на финансовите
корекции по реда на ЗУСЕСИФ, която касае друга хипотеза. На следващо място
нередност има и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на
общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово
изражение. Това разбиране на разпоредбата на чл. 2 (36) от Регламент №
1303/2013 следва от буквалното езиково (семантично) тълкуване, което не оставя
никакво съмнение за тази възможност - "има или би могло да има". Това
тълкуване на разпоредбата е трайно установено и в практиката на Съда на
Европейския съюз, дадено по повод на идентичните дефиниции в Регламент №
2988/1995, Регламент № 1083/2006, както и други секторни регламенти.
Нарушението на правото на Съюза и в частност на принципите на равнопоставеност и недискриминация, които обективно се
явяват нарушени при неспазване на изискването за неналагане на ограничителни
изисквания, винаги създава потенциална възможност за настъпване на вреда в
бюджета на Съюза. Такива нарушения всъщност водят до ограничаване участието на
неопределен потенциален брой кандидати, иначе заинтересовани от участие в
настоящата обществена поръчка, с което възложителят е понижил възможността за
избор на поконкурентна оферта и в този смисъл до
спестяване на разходи за бюджета на Съюза.о тези съображения съдът намира за
неоснователно възражението на жалбоподателя, че фактическият състав на
понятието за нередност в случая не е установен, тъй като липсва нарушение на
конкретните нормативни изисквания и реално нанесена вреда.Правилно е определена
и основата, върху която следва да се изчислява финансовата корекция. Оспореният
индивидуален административен акт е издаден на 10.11.2017г., т.е. след влизането
в сила на изменението на ЗУСЕСИФ обн. в ДВ бр.85 от
24.10.2017г.В случаи, при които не може да се определи с точност финансовото
измерение на допуснатото нарушение, чл.72 ал.3 от ЗУСЕСИФ предвижда за определянето
на финансовата корекция да се прилага процентен показател спрямо засегнатите от
нарушението разходи, тоест от стойността на засегнатите договори. Същото
правило е залегнало и в чл.5, ал.1 от Наредбата, съгласно който размерът на
финансовата корекция се установява по пропорционалния метод, когато поради
естеството на нарушението е невъзможно да се даде реално количествено
изражение на финансовите последици. Що се касае до сумата на ДДС – то съобразно
и чл.11 от ДБФП и цитираните в него нормативни актове, същата правилно е
включена в основата за изчисляване на финансовата корекция.Процентното
съотношение, с оглед на чл.72, ал.1 във вр.
с ал.3 и 4 ЗУСЕСИФ ще е законосъобразно ако органът
е определил размера му в рамките, установени от законодателя на основание чл.72 ал.4 ЗУСЕСИФ, т.е. в т.9 от
приложение № 1 към чл.2 ал.1 от Наредбата и при спазване на разпоредбата на чл.72 ал.1 ЗУСЕСИФ. За нарушението на т.9
от приложение № 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата законодателят е определил 25%
финансова корекция с възможност да бъде намалена на 10% или на 5%. Органът е
определил процентното съотношение – 5 %, т.е. напълно съразмерно на вяско едно от извършените нарушения, съобразно и
изложените от него мотиви. По смисъла на
т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, това е и най – ниският
възможен процент на корекция, в случаите когато с неправомерни критерии за
подбор и/или критерии за възлагане е възпрепятствано потенциалното участие на
кандидати или участници в процедурата. Спазен е и чл.07 от Наредбата. Воден от
изложеното, съдът намира, че оспореното Решение на Ръководителя на УО
на ОПРР 2014-2020, с което е наложена финансова корекция на Община Свиленград
не е засегнато от отменителните основания по чл.146 АПК, поради което жалбата срещу него
следва да бъде отхвърлена. Предвид
изхода на делото, претенцията на ответника за присъждане на юрисконсултско
възнаграждение, е основателна. По реда на чл. 78, ал. 8 от Гражданския
процесуален кодекс във вр. чл. 37 от Закона за
правната помощ и чл. 24 от Наредба за заплащането на правната помощ /обн., ДВ, бр.5 от 17.01.06г./, настоящият състав определя
възнаграждение в размер на 150/сто и петдесет/ лева. Водим от горното, Съдът;
Р Е
Ш И:
ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община
Свиленград, гр. Свиленград,
бул.“България“ №32, представлявано от Кмета на Община Свиленград, против
Решение № РД-02-36-956 от 22.08.2018г. на Заместник Министъра на Регионалното
развитие и благоустройството в качеството му на Управляващ органа на Оперативна
програма „Региони в растеж“ 2014-2020. ОСЪЖДА
на Община Свиленград, гр. Свиленград, бул.“БЪЛГАРИЯ“ №32, представлявана от
Кмета на Община Свиленград да заплати на Министерството на регионалното
развитие и благоустройството БУЛСТАТ *********, гр.София 1202, ул.“СВЕТИ СВЕТИ КИРИЛ И МЕТОДИЙ“№17-19, сумата от 150 /сто и
петдесет/ лева, представляващи юрисконсултско
възнаграждение.Препис от акта да бъде връчен на страните. РЕШЕНИЕТО подлежи на
обжалване с касационна жалба пред ВАС на РЕПУБЛИКА БЪЛГАРИЯ в 14-дневен срок от
съобщаването му на страните.
СЪДИЯ:/П/