Р
Е Ш Е Н И Е
Номер 37 Дата 28.01. 2019 година
Пловдивски апелативен съд,търговско отделение,трети търговски състав
Председател:Красимир
Коларов
Членове: Георги
Чамбов
Емил Митев
Секретар: Златка
Стойчева
открито съдебно заседание на 21.10.2018
г.
разгледа
докладваното от Емил Митев
въззивно търговско дело № 564 по описа за 2018година
Производството
е въззивно по реда на чл. 258 и сл. ГПК.
Образувано
е по въззивната жалба на „И.“ООД ЕИК *****, представлявано
от съдружника и управителя *****чрез пълномощника адвокат И.И. *** против
решение № 206 от 25.04.2018 г., постановено от Старозагорския окръжен
съд по търг.дело № 41/2016 г. по описа
на съда.
По силата на решението, постановено по чл.250 ГПК първоинстанционният съд е постановил
допълнително решение, по силата
на което е уважил предявеният от Н.С.С.
против „И. „ООД *** иск по чл.74 ТЗ като
е отменил като незаконосъобразни
решенията, взети от Общото събрание на
съдружниците на „И. „ООД ***,
проведено на 25.01.2016 г. На това Общо
събрание са взети две решения: 1.Решение
за освобождаване на
управителя Н.С.С.; 2.Решение за
промяна на седалището на дружеството от
град Б.на град К., с адрес на
управление:***, офис *.
Във въззивната жалба се поддържа
оплакването ,че обжалваното решение е
постановено в нарушение на материалния закон.
Претендира се отмяната на постановеното допълнително решение и постановяване на въззивно решение по
същество, с което да се отхвърли
иска по чл.74 ТЗ.
Въззиваемата страна Н. С.С. чрез пълномощника си адвокат Р.И.
поддържа писмен отговор,съгласно който предявеният иск по чл.74 ТЗ е допустим,
а с оглед на събраните доказателства и основателен.
Подадена е и частна жалба от „И. „ООД против Определение №
783 от 29.06.2018 г., постановено от Старозагорският окръжен съд по реда на чл.248
ГПК, с което съдът е изменил решението в частта му относно съдебните
разноски.
Според отговора на въззиваемия жалбоподателят е пропуснал да направи възражението си за прекомерност и
срокът за това е изтекъл в последното открито съдебно заседание .
Пловдивският апелативен съд след
преценка на изложените във въззивната жалба оплаквания и доводи , приема за
установено следното:
С
Определение № 155 от 04.04.2018
г., постановено от ПАС по въззивно
търг.дело№ 459/2018 г. съдът е
констатирал, че с в една обща искова молба са предявени при условията на
ОСИ - два главни иска по чл.29 ЗТР- за недопустимост на вписването,извършено
на 08.02.2016 г. по партидата на „И.“ООД .
ПАС е констатирал, че след
като първия съд е отхвърлил втория главен иск – за установяване
на несъществуването на вписаните обстоятелства
- то съдът е следвало да се произнесе и по иска по чл.74 ТЗ,предявен като евентуален.
По този именно иск се е
произнесъл Старозагорския окръжен съд
,който е постановил допълнително решение
по чл.250 ГПК,предмет на настоящата
втора въззивна жалба.
Предявеният иск по чл.74,ал.1 ТЗ е
допустим и ищецът Н.С. притежава активна процесуална легитимация да
предяви този конститутивен по своя
характер иск.
Безспорно е че към датата на
провеждане на Общото събрание на съдружниците , а именно към 25.01.2016 г ищецът е бил съдружник в ответното дружество.
Той
е притежавал 10 дяла от капитала на дружеството, а останалите 40 дяла са притежание на другия съдружник и
управител ***.
По
повод довода, поддържан във въззивната жалба ,че искът по чл.74 ТЗ е недопустим ,поради влязло в сила съдебно решение , с което е
решен въпроса за освобождаване на Н.С. като управител- въззивният съд не
споделя това виждане. Вярно е , че е
постановено влязло в сила решение, което обаче
не се отнася за решенията, взети на ОСС, проведено на 25.01.2016 г. Искът
по който е постановено решението е
различен – установителен иск за
установяване несъществуването на вписани обстоятелства по партидата на „И. „ООД. Тези обстоятелства
,които са били вписани се взети от друго
Общо събрание, проведено на 06.01.2011 г.т.е. пет години преди
процесното ОСС. Искът е различен,
решенията взети на тези общи събрания са различни и няма как да се приеме, че
влязлото в сила съдебно решение има нещо общо с иска по чл.74,ал.1 ТЗ.
В
обстоятелствената част на ИМ ищецът твърди, че не е бил поканен да присъства на
ОСС,проведено на 25.01.2016 г. Позовава
се на чл.25.4 от дружествения договор ,съгласно който съдружниците са приели
като способ за известяване - чрез
пощата, телекс или телефакс, а не са предвидили поканата да се връчва от
нотариус. По повод на представената нотариална
покана ищецът заявява , че такава
никога не му е била връчена и не му е било известно,че има
насрочено Общо събрание за конкретната дата, нито дневния ред на същото.
Съгласно чл.139,ал.1 ТЗ Общото събрание на съдружниците се свиква
с писмена покана, получена от всеки съдружник най-малко 7-дни преди
датата на заседанието,ако не е предвидено друго в дружествения договор. В
поканата се посочва и дневния ред. Първото основание за нарушена процедура по свикване на ОСС
насрочено за 25.01.2016 г. е, че
призоваването е станало в
нарушение на чл.23.4 от дружествения
договор, съгласно който Общото събрание
се свиква с писмена покана, изпратена по поща, телекс или телефакс.
Това са способите, които
съдружниците са приели да използват
и чрез които следва да бъде отправена писмената покана за свикване на Общото събрание.
Правилно първоинстанционният съд се е позовал на
добре известната практика на ВКС, съгласно която ако в
дружествения договор е предвиден
конкретен способ за връчване на поканата по чл.139,ал.1 ТЗ- за свикване на ОС
на съдружниците, то този способ има приоритет пред останалите способи за връчване на документи и ако предвидения способ не е спазен, то връчването
е нередовно. ПАС споделя това виждане и само отбелязва,
че много убедителни аргументи са
изложени в Решение № 84 от 5.06.2014 г, на ВКС,по т.д. №1220/2013 г,
второ т.о.,ТК, докладчик: съдия Е.В..
Вярно е , че
уведомяването чрез нотариална покана е допустим способ за свикване на Общо събрание, но в дружествения договор страните не са го
предпочели. Вместо това са постигнали
съгласие уведомяването да става по трите технически способа - поща, телекс, телефакс.
При положение,че съдружникът и
управител на „И.“ООД **е чужденец,
който живее постоянно във В.,то няма нищо случайно в това , че
страните не са предвидили че
уведомяването ще става с нотариална покана. Затова са предпочели
нормалните и приети в целия свят технически средства за уведомяване –
телекс, телефакс, поща.
Повече от ясно е ,че не друг,
а пълномощникът на
мажоритарния съдружник е взел
решението за уведомяване чрез
нотариална покана, което е проведено
очевидно в нейния служебен офис в град С.З.. След като този способ изобщо не е предвиден в
учредителния договор, то връчването следва да се счете за нередовно само на това основание.
Дружественият договор е договор, който има силата на закон ,но не само за страните,
но и за съда, който трябва да съобрази общата воля на страните, обективирана в
разпоредбата на чл.23т.4 от дружествения договор, представен като приложение
към ИМ.
Но дори хипотетично да се приеме
,че посочената разпоредба не е част от учредителния акт на дружеството, при
което положение всички способи за
уведомяване за свикване на Общото събрание на съдружниците са допустими, то
и в този случай нотариалната покана не е
редовно връчена.
Съгласно чл.50 ЗННД при
връчване на нотариални покани чрез
нотариуса, респективно: натоварен от негов служител трябва да се спазват
разпоредбите на чл.37 до 58 ГПК,които са процесуални норми от императивен
порядък.
По делото е установено,че нот.покана е връчена чрез Нотариус ***на Нотариалната камера, с район
на действие –този на РС – град К..
Поканата е връчена на постоянния адрес на съдружника Н.С. ***. При връчването нотариусът е направил отбелязване , което дословно е в следния
смисъл „ на посочения адрес не бе намерено лицето Г-н Н.С.С..
Нотариалната покана е връчена при условията на чл.47,ал.1 и 2 ГПК чрез
уведомление № 110 от 09.12.2015 г.,залепено на 09.12.2015 г. в
16.30 мин“. Самото уведомление под
посочения номер не е представено като текст.
Това обаче не е толкова съществено, колкото оплакването, че нотариалната покана не е редовно връчена и не
е стигнала до адресата си . Следва да
се съобрази, че от удостовереното от
Нотариуса става ясно че последният е посетил посочения адрес еднократно, без при
това да се увери при разговор със съседи
дали лицето пребивава постоянно на този адрес, дали е на работа и т.н. Връчването
е станало на 9.12.2015 г, т.е.
при действието на отменената редакция на
чл.47,ал.1 ГПК, съгласно която когато ответникът не може да бъде намерен на
посочения по делото адрес и не се намери лице,което е съгласно да получи
съобщението, едва тогава връчителят залепва уведомление на вратата или на пощенската кутия…“ Добре известна е
практиката на ВКС относно задълженията на връчителя при
връчване чрез залепване на
уведомление и правилно
съдът в мотивите на решенето се е позовал на Решение
№ 233 от 3.07.2014 г на ВКС по гр.д.№ 7723/2013 г на 4 то гр.отд.,ГК, докладчик : съдията м.П..
Най-общо в редица решения ВКС приема, че
само едно посещение не е достатъчно в случая когато връчителят установи
че ответника пребивава на адреса, той трябва да положи усилия и да разбере по кое време лицето се намира на адреса, за
да се направи следващо посещение на
същия адрес.
Приема се , че са необходими най-малко три последователни посещения на адреса, при
това в един интервал от време, който между първото и последното /
трето/посещение се приема, че интервалът трябва да е повече от един месец.
Това е добре известна практика на ВКС, която всъщност доведе до изменението на чл.47,ал.1 ГПК –обн. ДВ, бр.86 от 27.10.2017 г. Тази практика, доколкото е известно на този
състав на ПАС започва още от 2010 г. и би следвало нотариусът извършил
връчването на нот.покана през 2015 г. да е бил наясно по въпроса ,че еднократното посещение на адреса, без да се
положат други усилия няма да свърши
работа. Разпоредбата на чл.50 от ЗННД
препраща към всички правила за връчване
на съдебни книжа, включително и към разпоредбата н ачл.47,ал.1 ГПК, която
нотариусът само е отразил в отметката, но не е изпълнил. Той при еднократното си посещение е залепил
писмено уведомление , без изобщо да
потърси информация чрез съседи живее ли
лицето на този адрес, работи ли и кога обичайно може да бъде намерен на
посочения адрес,за направи последвало посещение. Едва при последното посещение,
което е обикновено третото се поставя уведомление,което следва да се попълни от връчителя ,който следва да
постави дата и подписа си като
връчител.
Нито едно от тези изисквания, гарантиращи
редовността на връчването не е изпълнено, поради което и ПАС,споделя извода на
първия съд ,че връчването на нотариалната
покана е нередовно.
Това обаче се прави само хипотетично, тъй като вече бе отбелязано ,че връчване с нотариална покана изобщо не е
предвидено в дружествения договор, в който са посочени три способа за призоваване
, които са били задължителни за страните, защото имат силата на закон.
Следователно Общото събрание
на съдружниците проведено на 25.01.2016 г. е нередовно свикано чрез връчване на писмената покана по
чл.139,ал.1 ТЗ по начин, различен
от способите ,които самите съдружници са
приели приоритетно. Но и при връчването
на поканата чрез нотариуса е нарушен
чл.47,ал.1 ГПК, която е императивна разпоредба.
След като ищецът Н.С. не е
присъствал на насроченото за тази дата
заседание и при положение,че
нот.покана не е редовно връчена
– следва да се приеме, че срокът по
чл.74,ал.2 ТЗ тече от момента на узнаването. Посочената от
ищеца дата на узнаване е 19.02.2016 г., считано от която дата 14 дневния преклузивен срок не е изтекъл.
С оглед на това ПАС приема
,че обжалваното решение, по силата на което искът по чл.74,ал.1 ТЗ е уважен е
законосъобразно.При свикване на общото събрание на съдружниците,проведено на
25.01.2016 г. е нарушена разпоредбата на
чл.139,ал. ТЗ и чл.25т.4 от дружествения
договор, което е довело до опорочаване на процедурата на свикването на събранието. Следва да се потвърди решението, при който
резултат от въззивното решение в полза на въззиваемата страна следва да се
присъдят направените пред въззивната инстанция
съдебни разноски, документално установени в размер на 1000 лв.
По частната жалба ,подадена
от „И.“ООД.
Тази частна жалбата е против
Определение № 783/ 29.06.2018 г.,постановено по
същото т.д.№ 41/2016 г., по
силата на което съдът по реда на чл.248 ГПК е допълнил решението си,в частта
относно съдебните разноски, като е осъдил ответното дружество да заплати
съдебни разноски в размер на 1080 лева.
По отношение на възражението за прекомерност
на адв.възнаграждение е приел ,че е преклудирано, тъй като е направено след
приключване на съдебното дирене.
ПАС споделя
становището на първия съд, че
възражението за прекомерност е преклудирано.
Ответникът се е защитавал
против искова молба, в която са разгледани главен иск и евентуален иск,но
исковете са разгледани в едно общо производство пред първия съд. Списъкът за
разноски , в който е посочен размера на адвокатското възнаграждение е представен и ответника е имал възможност да направи
възражението за прекомерност в
последното открито съд.заседание на което е приет списъка. Но не е направил това възражение своевременно, поради което същото
е преклудирано.
В този смисъл следва частната жалба да се остави без
уважение ,като обжалваното определение
се потвърди.
По тези съображения Пловдивският апелативен
съд
Р
Е Ш И :
ПОТВЪРЖДАВА Решение № 206 от 25.04.2018 г.,
постановено от Старозагорския окръжен съд по
търг.дело № 41/2016 г. по описа на съда, с което съдът на основание чл.74,ал.1 ТЗ е отменил като
незаконосъобразни поради противоречието
им с разпоредбите на чл.139 от ТЗ и
чл.25.4 от дружествения договор на следните
Решения на Общото събрание на
съдружниците на „И. „ООД с ЕИК *****,
приети на ОС ,проведено на 25.01.2016 г.,а именно:1.Решение за освобождаването
на Н.С.С. с ЕГН:********** като управител на дружеството;2ро Решение за промяна
на седалището и адреса на управление ***-втори,офис;
ПОТВЪРЖДАВА Определение №
738 от 29.06.2018 г., постановено от Старозагорския окръжен съд по т.д.№
41/2016 г.,с което съдът на основание чл.248 ГПК е допълнил решението в частта
му относно съдебните разноски, като е осъдил „И.“ООД ЕИК ***** да заплати на Н.С.С.
сумата 1080 лева,представляващи съдебни разноски пред първата инстанция.
ОСЪЖДА „И. „ООД ЕИК ***** да заплати на Н.С.С., с
ЕГН: ********** сумата 1000 лева,
представляваща съдебни разноски, направени от ответника пред въззивната
инстанция по делото, образувано по втората въззивна жалба.
Решението подлежи на обжалване
пред Върховния касационен съд в едномесечен срок , считано от връчването му.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ:1. 2.