Решение по дело №411/2025 на Административен съд - Велико Търново

 

Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) вр. с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (Загл. изм. – ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 01.07.2022 г.)

 

С решение № 5046/15.5.2025г постановено по адм.д. 11672/2022г. на ВАС е отменено Решение № 312/1.11.2022г. постановено по адм.д. 417/2022г. по описа на Административен съд Велико Търново и делото е върнато на друг състав на Административен съд Велико Търново, който следва да изясни делото от фактическа страна с оглед правилното приложение на материалния закон и на Решения СЕС по съединени дела С-471/23г. и С-477/23г. .

 

Образувано е по жалба, подадена от Община Велико Търново, с ЕИК *********, административен адрес гр. Велико Търново, пл. „Майка България“ № 2, срещу Решение № РД-02-36-502/11.05.2022 г. на ръководителя на УО на ОПРР 2014 – 2022 за приключване на нередност с рег.№ 1870 и определяне на финансова корекция в размер на 406 866.75 лева с ДДС представляваща 25 % от допустимите разходи по сключения Договор № BG16RFPO001-1.009-005-C01-D1 от 31.03.2020 г. с изпълнител ДЗЗД „Екселор – Алфа“ на стойност 1 627 467.00 лева без ДДС, с предмет доставка на 3 броя електробуси.

В жалбата се правят оплаквания за незаконосъобразност на процесното Решение, поради наличието на следните пороци:

1. О. В. Т. не е единствен бенефициер на безвъзмездната финансова помощ –БФП по проекта, тъй като обществената поръчка, в рамките на която е констатирано нарушение на ЕП е била обявена и проведена от ОДПГ ЕООД, който е директен получател на БФП и като обществена организация отговаря за започването и изпълнението на конкретна операция по придобиване на подвижен състав. С други думи ОДПГ ЕООД има качеството на бенефициер, тъй като се явява получател на БФП, което изрично е записано в т.2.3 от административния договор между Община и УО и отговаря за започването и изпълнението на конкретната операция.

2. Финансовата корекция не е санкция, а административна мярка, поради което същата не може да се тълкува като риск, свързан с изпълнението на договора, който изцяло се поема от жалбоподателя

3. Казусът се различава от останалата практика на ВАС в случаите на партньорство, тъй като БФП изцяло се получава от ОДПГ ЕООД, като закупените с нея електрически автобуси са изцяло в патримониума на това дружество, поради което Общината е само администратор па помощта

4. Съгласно т.2.3 от сключения договор по отношение на Общината няма съфинансиране, средствата са изцяло 100% от европейските структурни фондове, поради което представляват държавна помощ за публична организация. В случая става въпрос за компенсация на услуга от общ икономически интерес в съответствие с Регламент ЕО 1370/2007г. , като в насоките за тази помощ изрично е посочено, че партньорът получател на помощта следва да има качеството „вътрешен оператор“ §1,т. 7 от ДР на Наредба № 2/15.03.2002г. за условията и реда за утвърждаване на транспортни схеми и за осъществяване на обществени превози на пътници с автобус, която транспонира Регламент ЕО № 1370/2007г.От това следва, че само на получателя на помощта може да бъде определена финансова корекция по чл. 70, ал.1 т. 9 от ЗЕСЕФСУ, тъй като ОДПГ ЕООД е икономическият оператор поставил дискриминационни условия в обществената поръчка. Общината може да носи отговорност само за нарушаване на правилата за държавната помощ по смисъла на чл. 107 от ДФЕС.

5. Между жалбоподателя О. В. Т. и ОДПГ ЕООД има подписано партньорско споразумение от 24.08.2018г., Съгласно постановеното Решение на СЕС по съединени дела С-471/23 и С-477/23г. в т. 63 и т 64, ОДПГ ЕООД има качеството на бенефициер, тъй като е организация, която отговаря за започването или за започването и изпълнението на съответните операции, дори да не е страна по сключения административен договор. Както се посочва в това Решение на СЕС при липса на разпоредба в Регламент ЕО 1303/2013г. която да разпределя отговорността между няколкото бенефициери, този въпрос се решава от националното право и договорните задължения. СЕС посочва, че националното право може да предвиди солидарна отговорност за една и съща операция, финансовата отговорност да бъде разпределена между съответните икономически оператори- бенефециери, както и да бъде поета от оператор, допуснал разглежданата нередност. С оглед на горното Споразумение отговорността била преразпределена между О. В. Т. и ОДПГ ЕООД, поради което неучастието на този оператор в административната процедура се явява съществено процесуално нарушение.

6. Това преразпределение на отговорността за финансови корекции означава, че УО неправилно е определил адресата на ИАА, който следва да е ОДПГ ЕООД, а не О. В. Т..

 

Следователно О. В. Т. твърди по същество незаконосъобразност на обжалвания акт, поради издаването му при съществени административни нарушения и в противоречие с материалноправните разпоредби на закона. В тази връзка намира, че възложител на обществената поръчка, при която е констатирана нередността, станала повод за финансова корекция е „Организация на движението, паркинги и гаражи (ОДПГ)“ ЕООД, като по силата на партньорско споразумение на общината с то получава директно в патримониума си електробусите – предмет на поръчката, поради което следва да се приеме, че същото е пряк субект на финансово подпомагане и съответно би следвало да е адресат и на финансовите корекции или санкции във връзка с нарушения на изискванията към възлагането на същата обществена поръчка. Поддържа, че Община Велико Търново не е страна и не е взела участие при подготовка на процесната обществена поръчка, поради което няма как да се ангажира нейната отговорност за нередността. Освен това сочи, че изискването за оторизиран сервиз на територията на страната от изпълнителя на поръчката не е критерий, заложен в Техническото задание, а условие, което ще се преценява едва след избора на изпълнител, при сключването на договора с него, поради което не е дискриминационно, доколкото не може да повлияе на потенциалните кандидати на етапа на допустимост. Счита това условие и за обосновано, доколкото само то този начин, ако сервизът се намира на територията на страната, може да се гарантира изпълнение на гаранционното обслужване със сертифицирани от националните органи части и в уговорените кратки срокове. Тези доводи се поддържат и в хода на делото от Община Велико Търново, чрез пълномощника й, вкл. в приложените по делото писмени бележки. По тези мотиви от съда се иска да отмени изцяло обжалваното решение на ОУ на ОПРР. Оспорващата Община претендира и присъждане на направените по делото разноски.

 

Ответникът - ръководителят на УО на ОПРР 2014-2020 – към момента на последното о.з. въз основа на Заповед № РД 02-14-109/22.1.2025г. Заместник министър на МРРБ, надлежно уведомена и представлявана от гл.юк.В. оспорва жалбата, като неоснователна по мотиви, изложени в писмена молба (л. 244 от адм.д. 417/22г. ). Намира, че обжалваният акт е издаден при спазване на приложимите процесуални правила, при правилно приложение на материалния закон, отговаря на изискванията за форма, тъй като в него са изложени фактическите констатации и правните изводи. Представя подробна писмена защита. Претендира присъждане на направените разноски. Прави възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение платено от насрещната страна.

 

КОНСТИТУИРАНАТА ЗАИНТЕРЕСОВАНА СТРАНА ОДПГ ЕООД чрез процесуалния си представител ... Х. заема становище за незаконосъобразност на оспорвания административен акт, като подробни съображения развива в представена по делото писмена защита.

 

Съдът като взе предвид становищата на страните и събраните по делото доказателства, приема за установено следното от фактическа страна:

 

Съгласно установената практика на ВАС, за целите на настоящото решение съдът използва по отношение на Община Велико Търново като получател на средства от европейските фондове, възприетото в общностното право понятие „бенефициер“, наместо установеното в националното законодателство и договора такова „бенефициент“.

 

По делото няма спор за факти. Община Велико Търново е страна по Договор № BG16RJFQP001 - 1.009-0005-СО 1 от 19.07.2019 г. за предоставяне на БФП по проект „Интегриран градски транспорт на град Велико Търново“ в рамките на Оперативна програма „Региони в растеж" 2014-2020 г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативната програма с Приоритетна ос „Устойчиво и интегрирано градско развитие“, процедура по директно предоставяне „Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014 – 2020“. Договорът е сключен между Управляващия орган (УО) на ОПРР и Общината, за изпълнение на проектно предложение № BG16RFOP001-1.009-0005 „Интегриран градски транспорт на град Велико Търново“, на стойност 11 133 732.51 лв., от които БФП в размер на 10 409 573,31 лв. собствен принос на бенефициера 724 159.20 лева. Страни по този договор са Министерството на регионалното развитие и благоустройството, Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“, представлявано от Д. Н. в качеството му на Управляващ орган на ОПРР 2014-2020 г. от една страна и Община Велико Търново от друга – бенефициер на помощта.

Със Заповед № РД-02-14-1116/31.12.2021 г. за Ръководител на УО на Оперативна програма „Регионално развитие 2007-2013 г. и Оперативна програма „Региони в растеж" 2014-2020 г. е определена г-жа Д. И. - заместник - министър на регионалното развитие и благоустройството, като на същата в това й качество й се възлагат функции да ръководи и организира дейността на УО на Оперативна програма „Региони в растеж" 2014-2020 г. и на Оперативна програма „Регионално развитие" 2007- 2013 г., както и да подписва документите от междуведомствения специализиран, междуведомствения общ, международния и правния документооборот, пряко свързани с изпълнението на програмите, включително с документите, свързани с досъдебни, съдебни, охранителни и изпълнителни производства.

 

Със Заповед № КВ – 454/24.06.2022 г. на министър – председателя на РБългария, г-жа Д. И. е освободена от длъжност заместник - министър на регионалното развитие и благоустройството, с което същата е престанала да упражнява делегираните й функции и правомощия като УО и при липсата на нова делегация, в качеството му на такъв по делото е конституиран като ръководител на УО министъра на регионалното развитие и благоустройството.

Съгласно чл. 5, ал. 2 от Общите условия към ДПБФП по процесната ОП – „Региони в растеж“, бенефициерът изпълнява задълженията си по договора самостоятелно или съвместно с един или повече партньори. Съгласно чл. 6, ал. 1 от Общите условия на договора, отношенията между бенефициера и партньорите се уреждат със споразумение за партньорство в свободен текст. Съобразно тази възможност, за изпълнение на част от дейностите по проекта между Община Велико Търново като водещ партньор и „ОДПГ ЕООД гр. Велико Търново е сключено Партньорско споразумение на 24.08.2018 г. като последното е следвало да проведе процедурата по обществена поръчка, да сключи договор за доставка на три броя електробуси, които остават в патримониума на това общинско дружество.

Съгласно това споразумение е уговорена и отговорността между страните в случаи на последващ контрол за законосъобразност на документацията, свързана с провеждането на обществената поръчка по чл. 10, ал.1 от договора, който контрол се извършва от УО на ОПРР 2014-2020г и от независим финансов одит. В чл. 14, ал.2 от същото е посочено, че в случай, че при провеждането на процедурата за възлагане на обществената поръчка бъдат допуснати нарушения на законодателството в областта на обществените поръчки, водещи до налагане на финансови корекции, средствата в размер на финансовата корекция са за сметка на Възложителя, страна по договора на обществена поръчка, върху който е определена корекцията.

Не е спорно, че ОДПГ ЕООД не е страна по сключения административен договор за БФП, но съгласно чл.11 от горепосоченото Споразумение е задължено да разработи документацията за обществената поръчка, както и да проведе процедурата по обществената поръчка вкл. Нейното обявяване. Задължение на Община В. Търново е само съгласуване на документацията за обществената поръчка и изпращане на един представител в комисията по оценка на предложенията за съдействие. Последното правилно е прието от жалбоподателя, че не означава, че обществената поръчка е обявена по реда на чл. 8 от ЗОП, съвместно от двамата възложители. Възложител на обществената поръчка остава единствено ОДПГ ЕООД.

В резултат на така сключения договор за БФП и партньорското споразумение, „ОДПГ“ ЕООД, гр. Велико Търново е провело процедура за възлагане на обществена поръчка, представляваща открита процедура по смисъла на чл. 18, ал. 1, т. 1 от ЗОП, обявена с Решение № АСД-02-326 от 07.11.2019 г. на И. Д. - Управител на „ОДПГ“ ЕООД, с предмет: „Подобряване на системата на градски транспорт на град Велико Търново, чрез закупуване и доставка на електробуси по проект „Интегриран градски транспорт на град Велико Търново“и надлежно вписана в регистъра за обществените поръчки на 11.12.2019г и в ОВ на ЕС от 12.11.2019г. В Техническата спецификация към ОП е посочено следното: Участниците следва да осигурят оторизиран от производителя сервиз на територията на Република България с необходимия капацитет и кадрова обезпеченост за комплексно гаранционно поддържане на превозните средства. Участниците следва да гарантират, че оторизираният от производителя сервиз разполага с необходимия брой технически лица , които да могат реално да извършват комплексното гаранционно поддържане на автобусите, вкл. Ремонт на основните агрегати и системи, както и на всички части на автобусите, които попадат в обхвата на гаранцията, в сроковете посочени по-горе. Всички разходи по отстраняване на гаранционни повреди и/ или сервизното обслужване, свързано с гаранционния срок по време на предложения гаранционен срок от Изпълнителя са за негова сметка. Оторизираният сервиз трябва да разполага с мобилна група с цел извършване на обслужване / ремонти на място в обект на Възложителя. В офертната цена следва да са включени всички необходими разходи и за плановите сервизни обслужвания, както и смяна на консумативи на доставените електробуси за период от три години, планирани съобразно указанията на производителя – на определен брой километри, годишно или на база отработени часове.

В тази поръчка е била депозирана само оферта – тази от участника ДЗЗД „Екселор – Алфа“, с партньори „Екселор Холдинг Груп" ЕООД, България и „Джиангс-у Алфа Бус Ко", Китай, като този единствен участник е определен и за изпълнител на обществената поръчка с Решение № 06-4/03.02.2020 на управителя на „ОДПГ“ ЕООД, Велико Търново. В резултат на това е сключен договор с този изпълнител - Договор № BG16RFPO001-1.009-005-C01 -D1 от 31.03.2020 г., страни по който са изпълнител: ДЗЗД „Екселор – Алфа“ и възложител: „ОДПГ“ ЕООД. Договорът е на стойност 1 627 467.00 лв, без ДДС и има за предмет доставка на 3 броя електробуси марка Alfabus, модел ECITY 1,08.

Във връзка с тази обществена поръчка от УО на ОПРР е регистриран подаден сигнал за нередност с № 1870. От ръководителя на управляващия орган до Кмета на Община Велико Търново, като бенефициер на БФП е отправено писмо от 17.01.2022 г., с което последният е уведомен за този сигнал за нередност, за започването на производство по чл. 73 от ЗУСЕФСУ и за възможността бенефициерът да представи възражение. Съгласно отразеното в писмото, сигналът се отнася за провеждане на процедурата по възлагане на обществената поръчка за електробуси, при въведени дискриминационни условия по отношение на кандидатите, което същевременно ограничава и конкуренцията – посочено е, че се касае до поставеното от възложителя изискване към кандидатите да гарантират, че оторизираният от производителя сервиз се намира на територията на Република България, като това изискване е необосновано, защото разположението на сервизната база извън страната не препятства гаранционното обслужване в декларираните срокове. В писмото е изразено становище, че поставеното условие е дискриминационно, тъй като препятства чуждестранни участници, които разполагат с оторизиран сервиз извън страната, без това да ги препятства да осъществяват гаранционно обслужване в срок, да подадат оферти. Посочената нередност е класифицирана като такава на т. 10 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление, наричана по- долу за краткост Наредбата за посочване на нередности и е определил финансова корекция в размер на 25% върху стойността на допустимите разходи- БФП, като е посочено, че размерът на финансовата корекция от 25%,е обоснован от наличието само на една оферта, което се приравнява на минимално ниво на конкуренция.

Срещу уведомителното писмо в срока по чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ- на 28.01.2022 г., е подадено възражение от Община Велико Търново, в което са изложени доводи, сходни с тези в жалбата пред съда. То е намерено за неоснователно и административната процедура е приключила с издаването на процесното Решение от Заместник министър на МРРБ като ръководител на УО на ОПРР. В него е описана горната фактическа обстановка, както и формираните от органа правни изводи, че с така посочени в техническата спецификация изисквания е въведено условие за изпълнение на поръчката, което е дискриминационно на базата на необосновани национални изисквания, което представлява нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 49, ал. 1 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП. Нарушението е класифицирано като нередност по смисъла на т. 10, от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата и при спазване ограничението по чл. 3 и 5 от същата Наредба, на Община Велико Търново е определена финансова корекция – 25 % от допустимите разходи по Договора за обществена поръчка. Решението е доведено до знанието на бенефициера на 11.05.2022 г., чрез ИСУН.

 

Жалбата срещу него е подадена по пощата, чрез органа, който го е издал, на дата 25.05.2022 г., видно от допълнително представено от общината товарителница.

С жалбата и в съдебната фаза на производството, от ответника е представена административната преписка, на диск и разпечатка, съдържаща коментираните по-горе документи и други такива, касаещи проведената от партньора на бенефициера процедура по възлагане на обществена поръчка. От ответника е представена и заповед за освобождаване на Заместник министър на МРРБ И. с оглед определяне на актуалната страна в хода на делото.

 

Съдът като взе предвид констатациите в обжалвания акт и становищата на страните, при така установената фактическа обстановка и представените по делото доказателства, прави следните изводи:

В обжалваното решение като правно основание за издаването му са посочени разпоредбите на чл. 73, ал. 1 и чл. 69, ал. 1 от ЗУСЕФСУ/ загл. променено / и със същото е установена нередност и е определена финансова корекция, като процент от допустимите разходи по Договор за обществена поръчка № BG16RFPO001-1.009-005-C01 - D1 от 31.03.2020 г. Съгласно чл. 73, ал. 4 от ЗУСЕФСУ Решението на ръководителя на УО за определяне на финансова корекция може да бъде обжалвано по реда на АПК, а този вид волеизявления по сключени между ръководителя на УО и бенефициера договори за безвъзмездна финансова помощ, се дефинират като индивидуални административни актове, подлежащи на съдебен контрол за законосъобразност по реда на АПК.

 

Жалбата на Община Велико Търново е подадена срещу акт, подлежащ на оспорване по реда на АПК, пред компетентния да я разгледа съд, от лице с правен интерес от оспорването на процесния акт, тъй като с акта се засягат негативно негови права и законни интереси като негов адресат, чрез налагането на финансова корекция на финансовата помощ по проект, съфинансиран от ЕФРР. Предвид датата на получаването на оспореното решение, жалбата е подадена в срока по чл. 149, ал. 1 от АПК.

Съобразно изложеното жалбата, подадена от Община Велико Търново, срещу Решение № РД-02-36-502/11.05.2022 г. на РУО на ОПРР за налагане на финансова корекция, се явява допустима за разглеждане в настоящото производство.

Във връзка с направените от оспорващата Община оплаквания и извършената на основание чл. 168 от АПК проверка съдът установи, че обжалваният административен акт е издаден от компетентен орган. Съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ, финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта, а чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕФСУ определя като ръководител на управляващия орган ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура са намира управляващият орган, или оправомощено от него лице. С чл. 9, ал. 4 от ЗУСЕФСУ е предвидено, че управляващите органи се създават като звено в администрация по реда на Закона за администрацията- ЗА или Закона за местното самоуправление и местната администрация-ЗМСМА, или като отделна администрация, както и че доколкото това е приложимо съгласно правото на Европейския съюз, функциите на такъв орган може да се предоставят за изпълнение и от друг орган или организация. В случая се касае за предоставена безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020 г., като съгласно чл. 28, ал. 1, т. 1 от Устройствения правилник на МРРБ, Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“ (ГД „СППРР“) изпълнява функциите на управляващ орган на въпросната оперативна програма. Следователно, на основание цитираните по-горе норми на ЗУСЕФСУ и УПМРРБ, и чл. 25, ал. 1 от ЗА, министърът на регионалното развитие и благоустройството, или друго изрично овластено от него лице, имат правомощията на ръководител на УО по конкретната оперативна програма, вкл. да налагат финансови корекции. Това води до извод, че оспорваното решение е валиден акт на компетентен орган, доколкото същото е издадено от надлежно оправомощената със Заповед № РД-02-36-1116/31.12.2021 г. на МРРБ Заместник министър, определена за ръководител на УО. В последствие, в хода на делото същата е била освободена от длъжността Заместник министър, но това не се отразява на валидността на решението, доколкото това е последяващ факт, който има значение само за правоприемството на страната на ответника в хода на съдебното производство.

 

Съдът приема, че е спазено изискването за форма, визирано в чл. 73, ал.1 от ЗУСИФСУ и чл. 58, ал.2 от АПК, тъй като в оспорваното Решение са изчерпателно посочени фактическите установявания на органа, както досежно сключения договор за БФП, така досежно проведената процедура по възлагане на обществена поръчка. В мотивите си УО е посочил, че в тази процедура е допуснато чрез въвеждане в техническата документация на условие сервизната база на изпълнителя по договора да е в рамките на страната, по този начин неправомерно и необосновано, е ограничил конкуренцията. Това нарушение е квалифицирано като такова на чл. 2, ал. 2 и чл. 49, ал. 1 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП и съответно представлява нередност по смисъла на т. 10, от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата и при спазване ограничението по чл. 3 и 5 от същата Наредба УО е посочил освен правното основание за налагане на корекцията, така и нейния размер- 25 % от допустимите разходи по Договора за обществена поръчка, тъй като не могат да бъдат определени конкретно вредите за европейския бюджет в резултат на това ограничение на конкуренцията.

Решението е доведено до знанието на бенефициера на 11.05.2022 г., чрез ИСУН.

В представения от Общината екземпляр на решението, не е отбелязана дата на издаването му, но същата се установява безспорно от представената разпечатка от система за електронен документооборот- ИСУН- 11.05.2022 година. В самото решение е посочено мястото на съхранението му в електронна форма в ИСУН и начина на достъп до него, в съответствие с чл. 35, ал. 3 от Наредбата за определяне на условията, реда и механизма за функциониране на Информационната система за управление и наблюдение на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ИСУН) и за провеждане на производства пред управляващите органи посредством ИСУН, приета с ПМС № 243/ 20.09.2016 година. Доколкото липсата на дата е неизпълнение на подзаконов нормативен акт чл. 32 от Наредба за общите изисквания към информационните системи, регистрите и електронните административни услуги, приета с ПМС № 3/09.01.2017 г. но за страната е било възможно проверката на издаването чрез ИСУН , то това формално нарушение самостоятелно не обосновава незаконосъобразност на обжалваното решение.

 

Производството е започнало във връзка с подаден сигнал за нередност, като в съответствие с изискването на чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, на бенефициера е предоставена възможност да направи писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция, и да представи доказателства в срока посочен в уведомителното писмо от 27.01.2022 г. Такова възражение е подадено от Община Велико Търново на 28.01.2022 г. и е обсъдено в процесното решение. Съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ, финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. Съгласно ал. 2, преди издаването на решението по ал. 1 УО трябва да осигури възможност бенефициерът да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, своите писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства. А.. 3 указва, че решението по ал. 1 се издава в едномесечен срок от представянето на възраженията по ал. 2, като в неговите мотиви се обсъждат представените от бенефициера доказателства и направените от него възражения. С оглед на така изложеното настоящата инстанция намира, че процедурата по започване и провеждане на производството по администриране на нередността, която е приравнена на процедура по издаване на процесното Решение е спазена, тъй като сигналът за нередност е регистриран в ИСУН, на Община В. Търново е даден срок, по- голям от законоустановения от две седмици за подаване на възражение, последното е било обсъдено, Решението за налагане на финансовата корекция е издадено в срока по чл. 173, ал. 3 от ЗУСЕФСУ, като с издаването му е приключена и съответната нередност.

Основното оплакване на жалбоподателя е, че след като е налице Договор за партньорство с ОДПГ ЕООД и последният е провел процедурата по обществена поръчка, същият се явява се получател на БФП, тъй като е започнал или започнал и изпълнил дейностите по проекта, поради което има качеството бенефициер и неговото участие в производството се явява задължително. Твърдението на жалбоподателя е, че неучастието на ОДПГ ЕООД в производството по налагане на финансова корекция, както и неправилно посочения адресат на оспорвания акт Община В. Търново, водещ партньор, вместо партньора ОДПГ ЕООД се явяват съществени процесуални нарушения, и същите са самостоятелно основание за отмяна на акта.

За изясняване на тези въпроси, ВАС е отправил преюдициално запитване до СЕС, поради което производството по делото е било спряно. С решение от 6 март 2025 година по съединени дела С-471/23 и С-477/23 Съдът на Европейския съюз приема следното::

„52. Доколкото дадена организация отговаря за започването или за започването и изпълнението на операциите, тя може да се счита за „бенефициер“ по смисъла на тази разпоредба, при това независимо от въпроса дали такава организация е определена за „водеща“.

53.Член 2, точка 10 от Регламент № 1303/2013 трябва да се тълкува в смисъл, че в обхвата на понятието „бенефициер“ по смисъла на тази разпоредба може да попада организация, която отговаря за започването или за започването и изпълнението на съответните операции, но която не получава държавна помощ по член 2, точка 10, буква а) от същия регламент, както и организация, която не е подписала административен договор за безвъзмездна финансова помощ като „водеща“.

61.Публичните организации като разглежданите по главните производства Общини могат да бъдат адресати на акт за определяне на финансова корекция, при това независимо от обстоятелството, че не са допуснали нередност по смисъла на член 2, точка 36 от Регламент № 1303/2013.

62. По въпроса за отговорността за финансовите корекции, произтичащи от извършването на нарушения на правилата за възлагане на обществени поръчки в рамките на разходването на средства от ЕСИФ, съдът посочва, че при липса на разпоредби в правото на Съюза, споровете относно възстановяването на суми, недължимо платени по силата на разпоредби от това право, трябва да се решават от националните юрисдикции въз основа на съответното национално право при спазване на ограниченията, наложени от правото на Съюза (решение от 17 ноември 2022 г., Avicarvil Farms, C-443/21, EU:C:2022:899, т. 37 и цитираната съдебна практика).

63.Така при липса на разпоредба относно тази отговорност в Регламент № 1303/2013 същата се определя от националното право и договорните задължения на участниците в дадена операция.

64.Поради това, а и в зависимост от тези договорни задължения, въпреки че всеки засегнат икономически оператор може да бъде солидарно отговорен към компетентния национален орган за една и съща операция, такава финансова отговорност може също така да бъде разпределена между съответните икономически оператори или поета само от икономическия оператор, допуснал разглежданата нередност.

65. Съдът е постановил, че принципът на правна сигурност изисква, от една страна, правните норми да бъдат ясни и точни, а от друга страна, прилагането им да е предвидимо за правните субекти, особено когато тези норми могат да имат неблагоприятни последици. Този принцип изисква по-специално правната уредба да позволява на заинтересованите лица да се запознаят с точния обхват на задълженията, които тя им налага, и да имат възможност да се запознаят по недвусмислен начин със своите права и задължения и да действат съобразно тях (решение от 4 октомври 2024 г., Литва и др./Парламент и Съвет (Пакет за мобилност), C-541/20—C-555/20, EU:C:2024:818, т. 158 и цитираната съдебна практика).“

69. Член 2, точки 36 и 37 от Регламент № 1303/2013 трябва да се тълкува в смисъл, че допуска национална правна уредба, според която адресат на решение за определяне на финансова корекция за нарушение на правилата при възлагане на обществени поръчки може да бъде икономически оператор, различен от извършилия нарушението, а също така допуска отговорността за тази финансова корекция да бъде солидарна, да може да се разпредели договорно между този икономически оператор и извършилия нарушението, или посочената отговорност да се носи от последния, стига финансово отговорните икономически оператори да са могли да знаят, че в случай на нередност при изпълнението на разглеждания проект те ще отговарят по този начин за посочената финансова корекция пред съответния управляващ орган.“.

При съобразяване на решението на СЕС по съединените дела касационният състав е отменил Решението на АСВТ по адм.д.417/2022г. и е върнал делото на друг състав на Административен съд Велико Търново, който следва да направи фактически установявания от значение за правилното решаване на спора в контекста на решението на СЕС по съединени дела С-471/23 и С-477/23 година. Няма спор, че Община В. Търново се явява водещ партньор.

В чл. 1, т. 3 от Условия за изпълнение на одобрения проект по процедурата, неразделна част от административния договор за безвъзмездна финансова помощ (АДБФП/договора), е посочено, че "бенефициер" по процедурата е субектът по чл. 2, т.10 от Регламент № 1303/2013г. на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие. Европейския социален фонд. Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд. Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент ЕО №1083/2006г. на съвета наричан по- долу за краткост Регламент № 1303/2013г.

Условията за изпълнение регламентират две форми на партньорство: асоцииран партньор по смисъла на чл. 1, т. 2 от Условията за изпълнение и партньор по смисъла на чл. 1, т. 12 от Условията за изпълнение:

- Партньор - физическо лице, юридическо лице и техни обединения, които участват съвместно с водещата община (всички общо бенефициер) в подготовката и/или техническото, и/или финансово изпълнение на проекта или на предварително заявени във формуляра за кандидатстване дейности от проекта и разходват средства от безвъзмездната финансова помощ.

- Асоцииран партньор - физическо лице, юридическо лице и техни обединения, които са заинтересовани от реализирането на проекта и участват в изпълнението на дейностите по него, но не разходват средства от безвъзмездната финансова помощ.

Изрично в чл. 4 от Условията за изпълнение е вписано, че Община В. Търново е водещ партньор, а ОДПГ ЕООД само партньор по смисъла на чл. 1, т. 12 от Условията за изпълнение, като юридическо лице, което участват съвместно с водещата община в подготовката и техническото, и финансово изпълнение на проекта по предварително заявени във формуляра за кандидатстване дейности от проекта, и разходват средства от безвъзмездната финансова помощ.Правомощията на водещата община са разписани в чл. 4 до чл. 7 от Условията за изпълнение и се изразяват в следното:

1. Сключва административния договор за БФП и получава по своя банкова сметка средствата по АДБФП,

2. Попълва, комплектова и подава към Управляващия орган всички искания за плащане и доклади за напредък по АДБФП, съответно по ЗБФП като осигурява тяхното подписване от всички общини - Бенефициер; попълва, комплектова и подава към Управляващия орган всички искания, уведомления, доклади, отчети и всички други документи по АДБФП, съответно по ЗБФП като осигурява тяхното подписване от партньора

3. отговаря за управлението на проекта.

 

Правомощията на Партньора ОДПГ ЕООД са записани в приложеното по делото Споразумение за партньорство, при което изрично в чл. 10 е посочено, че ОДПГ ЕООД се задължава да проведе процедурата по обществена поръчка, съответно сключва договор с участника, класиран от комисията на първо място, а в чл. 14 е предвидено, че при упражнен последващ контрол за законосъобразност от страна на УО и съответно наложена финансова корекция свързана с обявената обществена поръчка, ОДПГ ЕООД, средствата на тази корекция са за негова с/ка.

Съответно общите им правомощия касаят:

1. при одобрение на проекта да сключат ДБФП

2. да изпълнят дейностите, включени в одобрения за финансиране проект, съгласно предвиденото в договора

3. да сключат договор за възлагане на обществена поръчка

 

Съгласно чл. 28, ал. 1 от ДПБФП № BG6RFOP001-1.009-1.009-005-С01 „Интегриран градски транспорт на [населено място]" в случай на установяване на нередност или на друго несъответствие с клаузите на договора и неговите приложения, УО коригира финансово бюджета на проекта, като прилага финансова корекция, а чл. 31, ал. 1 от договора регламентира, че всеки разход но чл. 27 и чл. 28, който е платен от УО на бенефициера, се третира като недължимо платен разход и бенефициерът е длъжен да го възстанови на УО в двуседмичен срок от датата на уведомяването му за това. Съгласно т. 61 във връзка с т. 59 от Решение на СЕС по съединени дела С -471/23 г. и С -477/23г., публичните организации като разглежданите по главните производства общини могат да бъдат адресати на акт за определяне на финансова корекция, при това независимо от обстоятелството, че не са допуснали нередност по смисъла на чл. 2 т. 36 от Регламент 1303/2013г. Приложението на соченото решение обосновава извода за липса на пречка адресат на акта за ФК за бъде община Велико Търново като водещ партньор, без значение, че същата не е извършила нарушението, за което се определя корекцията. Същата носи отговорност за започването на операцията, като има ангажименти по подаване на проектното предложение и неговото управление, изрично регламентирани както в АДБФП, така и в Споразумението за партньорство.

 

Но както се посочи по-горе т. 52 от Решението, СЕС, приема, че доколкото дадена организация отговаря за започването или за започването и изпълнението на операциите, тя може да се счита за "бенефициер" по смисъла на тази разпоредба, при това независимо от въпроса дали такава организация е определена за "водещ" партньор и дали е сключила ДБФП. В т. 64 от същото Решение е предвидено, че в зависимост от тези договорни задължения, въпреки че всеки засегнат икономически оператор може да бъде солидарно отговорен към компетентния национален орган за една и съща операция, такава финансова отговорност може също така да бъде разпределена между съответните икономически оператори или поета само от икономическия оператор, допуснал разглежданата нередност и този въпрос се решава от националното законодателство и съответно сключения договор за партньорство. С оглед на така изложеното настоящата инстанция, намира, че ОДПГ ЕООД, макар да не е водеща организация, да не е страна по сключения административен договор, доколкото отговаря за започването или за започването и изпълнението на операциите, предвидени в ДБФП, то същото има качеството бенефициер. Съгласно сключения договор за партньорство, то отговаря за обявяваното и провеждането на обществената поръчка . сключване на договор със спечелилия процедурата икономически оператор, предвидено е собствеността върху трите автобуса- предмет на обществената поръчка да е само за ОДПГ ЕООД, което има отговорност за разходите за тези активи, и съгласно сключеното Партньорско споразумение чл. 14, ал.2 изцяло в негова тежест се възлагат определените от УО финансови корекции, като правна последица за ограничение на конкуренцията при обявяване на обществената поръчка. С оглед на така изложеното и като се взе предвид практиката на ВАС, настоящата инстанция намира, че е допустимо Община В. Търново да е адресат на акта за финансова корекция, в качеството си на водещ партньор и страна по административния договор, но адресат следва да бъде и партньора – ОДПГ ЕООД, който се явява бенефициер, и комуто е възложена отговорността за заплащането на така определената финансова корекция. Дори да се приеме, че е достатъчно адресат на акта да е само водещият партньор, доколкото в това производство се засягат правата на трети лица – ОДПГ ЕООД, то същото е следвало да участва в производството съгласно чл. 15 от АПК.

Настоящата инстанция изцяло споделя доводите в писмената защита на жалбоподателя, касаещи изпълнението от настоящата инстанция на задължителните указания на ВАС в отменителното Решение, които обуславят отговора на следните три въпроса:

1. ОДПГ ЕООД отговаря ли за започването или започването и изпълнението на съответните операции, но която не получава държавна помощ по чл. 2 т.10 б.а от Регламент ЕО 1303/13, за да има качеството бенефициер

2. Осъществено ли е преразпределение на отговорността за ФК с Партньорското споразумение от 24.4.2018г. между Община и ОДПГ ЕООД. Това е така доколкото както се посочи по- горе в обстоятелствената част на настоящото решение, съгласно чл. 14, ал.2 от горепосочения договор, отговорността за ФК е изцяло за сметка на ОДПГ ЕООД

3. Ако е осъществена такова преразпределение на отговорността за ФК, осигурено ли е право на участие на отговорния за корекцията бенефициер на някакъв етап от процедурата по нейното определяне и като не го е конституирал, не го е уведомил, не му е дал възможност за подаване на възражение, УО е ограничил правото му на защита, което е довело до съществено нарушение на административно- процесуалните правила, явяващо се самостоятелно основание за отмяна на акта.

Или в обобщение, с положителния отговор, че ОДПГ ЕООД се явява бенефициер, изцяло отговаря за наложените ФК поради нарушение на ЗОП и не е участвало в производството по определяне на ФК,се налага извода, че актът е постановен при съществено процесуално нарушение.

 

Правилно жалбоподателят посочва, че ОДПГ ЕООД е публично правна организация със самостоятелна провосубектност, изрично е посочена в Договора за БФП като получател на помощта, а община В. Търново е посочена като неин администратор, съгласно чл.2 т.3 от договора, като закупените електробуси са заприходени като основни средства на това дружество, което има качеството на самостоятелен Възложител по процедурата за обществена поръчка, а не съвместно с Община В. Търново, съгласно чл. 8 от ЗОП. В този смисъл, дори да не се изключи Община В. Търново, като адресат на акта, такъв следва да бъде ОДПГ ЕООД, като при определяне на отговорността за ФК, УО е следвало съгласно горепосоченото решение на СЕС да приложи националното законодателство и постанови ФК върху допустимите разходи по договора за обществена поръчка да бъдат изцяло за сметка на този партньор.

 

По отношение материалната законосъобразност на оспорения административен акт:

Съгласно разпоредбата на чл. 73, ал.1 от ЗУСЕФСУ финансовата корекция задължително се определя по основание и размер. Основанието за определяне на финансова корекция е наличието на данни за извършена нередност, чиято легална дефиниция е дадена в чл. 2, т. 36 от Регламент 1303/2013г.- всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Практиката на Съда на Европейския съюз (СЕС) и на Върховния административен съд на Република България е единна в становището си, че нередността, за която се определя финансова корекция, следва да бъде нормативно установена с посочване на предпоставките за осъществяването й и санкцията при проявлението на хипотезата й. Това е своеобразна гаранция за законосъобразното упражняване правото на защита на бенефициера, в чиято тежест се определя корекцията.

 

Основанията за определяне на финансова корекция са нормативно установени в чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕФСУ, като в конкретния случай е посочена разпоредбата на чл. 70, ал.1, т. 9 от ЗУСЕФСУ, съгласно която финансовата подкрепа със средства от Европейските фондове може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция при наличие на (*) (нова – ДВ, бр. 85 от 2017 г., изм., бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.) за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕФСУ; Както се посочи по- горе от легалното определение нередност следва, че за да бъде наложена финансова корекция следва да са налице трите кумулативни елементи на ФС, а именно: 1. действие или бездействие на икономическия оператор-бенефициер; 2. нарушение на нормативно въведени изисквания било национални, било общностни при прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове; 3. нанесена или възможност да бъде нанесена вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Липсата на която и да е от тези предпоставки, подлежащи на установяване от УО на ОПРР в хода на административната процедура, която се развива по чл. 69, ал. 1 и чл. 73, ал.1 от ЗУСЕФСУ води до извод, че финансова корекция не може да бъде налагана. Съгласно чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, нередностите по ал. 1, т. 9 се посочват в акт на Министерския съвет, в случая Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн. ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 година наричана по- долу за краткост Наредбата за посочване на нередности. С нея са определени основните категории нарушения, за които се налагат финансови корекции и приложимите процентни показатели на финансови корекции – чл. 1, чл. 2 и приложенията към чл. 2 от Наредбата за посочване на нередности. В конкретния случай от ръководителя на УО се претендира въведено условие за изпълнение на поръчката, което е дискриминационно на база на необосновани национални, регионални или местни изисквания, което е квалифицирано като такова на т. 10, буква „а“ към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Освен, че посоченото в т. 9 от Техническата документация изискване за наличие на сервиз на територията на РБългария е определено от УО като необосновано дискриминационно, прието е че същото е нарушение на принципите на свободна конкуренция и равнопоставеност, закрепени в чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2, и ал. 2 от ЗОП.

 

В случая посоченото, от издателя на оспорения акт, основание за определената финансова корекция е наличието на нередност по смисъла на чл. 70, ал.1, т. 9 от ЗУСЕФСУ. Следователно основанието за определяне на финансова корекция по този текст изисква да бъде установена нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по Глава четвърта на ЗУСЕФСУ, които с оглед характера на публичен Възложител, Община В. Търново е следвало да приложи правилата на ЗОП. От това следва логическия извод, че за да е налице нередност, УО не само следва да установи определени факти, но и да подведе същите под хипотезата на конкретна правна норма, нарушението на която съставлява обективният елемент от състава на посочената нередност. Само конкретно установено нарушение на правилата на ЗОП може да представлява случай на нередност, посочен в акта по чл. 70, ал.2 от ЗУСЕФСУ Наредбата за посочване на нередности. В този смисъл е напр. Решение № 262 от 10.01.2024 г. на ВАС по адм. д. № 7168/2023 г., VII о.,

 

Правилно в мотивите си УО е посочил, че жалбоподателят има оперативна самостоятелност да определя техническите изисквания, на които следва да отговаря всеки един участник в обществената поръчка, но същата не е абсолютна, тъй като е ограничена от нормата на чл. 59, ал.2 от ЗОП и забраната по чл. 2, ал.2 от ЗОП за ограничаване на конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. В този смисъл Решение № 5991 от 6.06.2023 г. на ВАС по адм. д. № 11743/2022 г.

Както се посочи по- горе, Възложител на ОП е партньорът ОДПГ ЕООД, Община В. Търново не се явява съвместен Възложител по смисъла на чл. 8 от ЗОП, същата не е извършила действие, което да има за последица евентуални вреди за бюджета на Общността. Правилно жалбоподателят сочи, че в решението УО не се позовава на бездействие на Общината. Настоящата инстанция приема тезата на жалбоподателя, че в случая нередността, която е допуснала Общината касае нарушение, визирано в чл. 70, ал.1 т. 2 от ЗУСЕФСУ, за нарушение правилата за държавната помощ по чл. 107 от ДФЕС, при което ФК не се определя по пропорционалния метод.

 

Настоящата инстанция приема и направеното от Общината възражение, съгласно мотивите в Решение на СЕС по дело С -195/21г. от 31.3.2022г., при което изрично е посочено, че съдът следва да преустанови практиката за формален подход при оценяване на поставени от възложителите критерии за подбор, съответно и изисквания в техническата спецификация, като критерий за възлагане. УО е следвало да извърши анализ на тези по- стриктни условия необходими ли са за изпълнение на поръчката, относими ли са към предмета й, пропорционални ли са. УО е следвало да анализира националното законодателство досежно техническото обслужване на електробусите доколкото се касае за обществен транспорт, за който има редица ограничения.

И не на последно място, съдът споделя доводите на жалбоподателя, че това условие за наличие на сервиз на територията на РБългария не е изведено като условие за допустимост на кандидатите- участници в обществената поръчка. Същото се явява изискване към момента на сключване на договора, поради което участникът, спечелил поръчката има възможност да уреди този въпрос. След като това условие не е такова за допустимост за участие в ОП, то съдът не намира, че то е ограничило необосновано конкуренцията.

С оглед на гореизложеното съдът намира, че оспорваният акт следва да бъде отменен.

 

На основание чл. 143, ал.1 от АПК жалбоподателят при този изход на спора има право на разноски, но тъй като такива не се претендират, съдът не ги присъжда.

 

Такива обаче следва да бъдат присъдени на заинтересованата страна – ОДПГ В. Търново в размер на 400- четиристотин – лева адвокатско възнаграждение.

 

Водим от горното и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК, осми състав на Административен съд Велико Търново ,

 

 

Р Е Ш И:

 

ОТМЕНЯ по жалба на Община Велико Търново, Решение № РД-02-36-502/11.05.2022 г. на ръководителя на УО на ОПРР 2014 – 2022 за приключване на нередност с рег.№ 1870 и определяне на финансова корекция в размер на 406 866.75 лева с ДДС представляваща 25 % от допустимите разходи по сключения Договор № BG16RFPO001-1.009-005-C01-D1 от 31.03.2020 г. с изпълнител ДЗЗД „Екселор – Алфа“ на стойност 1 627 467.00 лева без ДДС, с предмет доставка на 3 броя електробуси.

 

ОСЪЖДА Министерство на регионалното развитие и благоустройството, седалище и адрес [населено място], бул. Св. Св. Кирил и Методий № 17-19 да заплати на ОДПГ ЕООД [населено място] 400 (четиристотин ) лева разноски по делото.

 

РЕШЕНИЕТО подлежи на касационно обжалване пред Върховен административен съд в четиринадесетдневен срок от съобщението до страните.

Решението да се съобщи на страните чрез изпращане на преписи от него по реда на чл. 137 от АПК.