Решение по дело №4664/2020 на Районен съд - Варна

Номер на акта: 260690
Дата: 21 юни 2021 г. (в сила от 7 октомври 2021 г.)
Съдия: Ивелина Апостолова Димова
Дело: 20203110204664
Тип на делото: Административно наказателно дело
Дата на образуване: 17 ноември 2020 г.

Съдържание на акта Свали акта

Р Е Ш Е Н И Е

260690/21.6.2021г.

гр.Варна, 21.06.2021 г.

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

 

          Варненският районен съд, първи наказателен състав, в открито съдебно заседание на двадесет и втори април през две хиляди двадесет и първа година, в състав:

 

                                                   РАЙОНЕН СЪДИЯ: ИВЕЛИНА ДИМОВА

 

при секретаря Петя Георгиева, като разгледа докладваното от председателя АНД № 4664  по описа за 2020 год., за да се произнесе, взе предвид следното:

 

Настоящото производство е образувано на основание чл.59 и сл. от ЗАНН.

Подадена е жалба от Г.Л.К. срещу Наказателно постановление № 11-01-658/2019/18.03.2020г. на директора на Агенцията за държавна финансова инспекция-гр.София, с което на лицето било наложено административно наказание глоба в размер на 833,10 лева, на основание чл.53 от ЗАНН и чл.256, ал.1, вр. чл.261, ал.2 от Закона за обществените поръчки.

 Санкционираното лице счита обжалваното наказателно постановление за незаконосъобразно, неправилно и необосновано, постановено при съществени нарушения на процесуалните правила. Оспорва фактическите констатации на наказващия орган. Намира, че не е нарушен материалния закон, както и че са спазени всички изисквания на ЗОП  и ППЗОП. Изтъква, че не се касае за доставка на хранителни продукти, а за услуга, предоставяна от СБАЛОЗ в качеството й на работодател. Доколкото направеният разход е нормативно определен, намира, че същият не би могло да доведе до разходване на публични средства, без спазването на принципите на равнопоставеност, недопускане на дискриминация и т.н. Привежда и доводи за маловажност на случая. Моли съда да постанови решение, с което да отмени изцяло наказателното постановление, както и за  присъждане на разноски.

В съдебно заседание жалбоподателят, редовно уведомен, не се явява лично. Представлява се от адв.С., която поддържа жалбата на изложените в нея основания.

Представител на въззиваемата страна изразява становище за неоснователност на жалбата и моли същата да бъде оставена без уважение.  Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение.

Жалбата е подадена от надлежна странасанкционираното физическо лице, в преклузивния 7-дневен срок по чл. 59, ал. 2 от ЗАНН, срещу акт, подлежащ на съдебен контрол и пред надлежния съдпо местоизвършване на претендираното нарушение, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, същата е неоснователна, по следните съображения:

Въз основа всички събрани по делото доказателства, съдът установи от фактическа страна следното:

С Договор за възлагане на управлението на ЕООД с едноличен собственик на капитала Община Варна от 02.02.2012г. на жалбоподателя било възложено да управлява и представлява дружеството „Специализирана болница за активно лечение на онкологични заболявания „д-р Марко Марков – Варна“ ЕООД, като изпълнява тези функции и понастоящем.   Управляваното от К. дружество е с предмет на дейност: активно издирване, диагностика, лечение, периодично наблюдение и рехабилитация на болни с онкологични заболявания и преканцерози. Към 01.01.2018 г. едноличен собственик на капитала на дружеството била Община Варна.

По силата на Наредба №11/21.12.2005г. за определяне на условията и реда за осигуряване на безплатна храна и/или добавки към нея дружеството следвало да осигурява безплатна храна и/или добавки към нея на определени работници и служители, според спецификата на осъществяваната от тях дейност. С оглед изпълнение на изискванията на Наредбата в лечебното заведение била създадена организация, при която по силата на устна уговорка с „ЦБА“ АД на дружеството били предоставяни средства от бюджета на болницата, а последното ги разпределяло по клиентски картови сметки на служителите, съобразно таблица, изготвяна ежемесечно. За постигнатата уговорка не бил оформен писмен договор, макар че поради грешка на счетоводството в справките за извършените разходи било отбелязано, че са изплатени по договор с „ЦБА“ АД. Размерът на платените средства по сметка на „ЦБА“ АД бил определян съобразно ежемесечни справки за полагащите се средства, според отделението, отработените дни и сумата за получаване от съответния служител. За заплащаните суми били издавани фактури, в които било посочено описание: „хранителни продукти“, които обаче не били подписвани от длъжностно лице от СБАЛОЗ „д-р Марко Марков – Варна“ ЕООД, удостоверяващ получаването на стоката. Във всички фактури било посочено едно и също количеството „1“ и общата месечна стойност на хранителните продукти, без да бъде отразена информация за вида, количеството и единичните цени на доставените продукти. Плащанията към „ЦБА“ АД били извършвани по банков път, преди датата на издаване на съответната фактура и съответствали на стойността й.

Със Заповед № ФК-10-556/12.06.2019г. на директора на АДФИ на И.Ж.И.-държавен финансов инспектор от ИРМ, гр.Варна, било възложено извършването на финансова инспекция на Специализираната болница, в хода на която изложените обстоятелства били установени. Установено било също, че 83309,90 лв. от отчетените разходи за храна за 2018 г. са по фактури, издадени от „ЦБА“ АД съобразно уговорката с болницата (общо 12 бр.), а от същото дружество за предходната 2017 г. били извършени доставки на хранителни продукти на обща стойност 74526,75 лв. (62105,63 лв. без ДДС). Проверяващият констатирал, че съобразно чл. 37, ал. 3 от утвърдените Вътрешни правила на система за финансово управление и контрол в СБАЛОЗ преди възлагане на доставките жалбоподателят в качеството си на управител е утвърдил / подписал заявки за поемане на задължения в същия размер, първата от които била заявка № 13/05.01.2018 г. за поемане на задължения в размер на 5091,74 лева за първата доставка по фактура № **********/09.01.2018 година.

 Финансовият инспектор счел, че определената стойност на обществената поръчка е в праговете по чл. 20, ал. 3, т. 2 от ЗОП и на основание чл. 17, ал. 1 от ЗОП при възлагането й е следвало да се приложи реда по чл. 186 от ЗОП чрез събиране на оферти с обява или покана до определени лица. Преценил и че в случая не са били налице регламентираните в чл. 191, ал. 1 от ЗОП основания за възлагане на поръчката чрез покана до определено лице/лица, поради което е следвало да се открие възлагането на поръчката с публикуване на профила на купувача на обява за събиране на оферти, по реда на чл. 187, ал. 1 от ЗОП. Във връзка с тези констатации  на 30.09.2019г. бил съставен акт за установяване на административно нарушение на жалбоподателя за това, че на 05.01.2018 г., чрез подписване / утвърждаване на заявка № 13 за поемане на задължения е възложил обществена поръчка за доставка на хранителни продукти на стойност по чл. 20, ал. 3, т. 2 от ЗОП, без да приложи реда по Глава двадесет и шеста от същия закон. Актът бил съставен в присъствието на жалбоподателя, бил предявен и подписан без възражения. Писмени такива били депозирани в срока по чл.44, ал.1 от ЗАНН, но били счетени за неоснователни от наказващия орган. Въз основа на съставения акт на 18.03.2020г. било издадено и атакуваното наказателно постановление, с което на санкционираното лице било наложено административно наказание глоба в размер на 833,10 лева за извършено нарушение на чл. 17, ал. 1 във връзка с чл. 20, ал. 3, т. 2 във връзка с чл. 3, ал. 1, т. 2, във вр. с чл. 186 от ЗОП /ред. ДВ бр. 102 от 22.12.2017 г. в сила от 22.12.2017 г./., за това, че през 2018 г. доставката на хранителни продукти не е възложена по посочения в Глава двадесет и шеста от ЗОП ред, а чрез директно възлагане.

Изложената фактическа обстановка, която по начало не се оспорва от санкционираното лице, съдът прие за установена въз основа на събраните по делото доказателства- от разпита на свидетелите И.Ж.И. и Димитрия Георгиева Григорова, както и приобщените по реда на чл.283 от НПК писмени доказателства. Показанията на разпитаните свидетели следва да бъдат кредитирани като последователни, безпротиворечиви и логични, като липсват основания за съмнение в тяхната достоверност. Макар и св.Григорова да е служител на СБАЛОЗ и в колегиални отношения с жалбоподателя, показанията й следва да бъдат счетени за достоверни, тъй като кореспондират на останалите обективни доказателства по делото, като същевременно липсват такива в различна насока.

С решаващо значение за формирането на фактическите изводи на съда са приложените писмени доказателства, които са последователни, непротиворечиви и позволяват изложената фактическа обстановка, аналогична на възприетата в наказателното постановление, да бъде установена по несъмнен начин. 

АНД №4664/20г. е образувано въз основа Решение №1640/09.11.2020г. по к.а.н.д.№2005/20г. на ВАдмС, с което е отменено решението, постановено от ВРС по АНД№2130/20г. и делото е върнато за ново разглеждане от друг състав на съда. В изпълнение на дадените указания в съдебно заседание са събрани необходимите доказателства, които позволяват решаването на спора между страните.

При така установената фактическа обстановка съдът приема от правна страна следното: В настоящото производство съдът следва да извърши проверка на законността на оспореното пред него наказателно постановление, като следва да прецени правилно ли са приложени процесуалният и материалният закон, с оглед описаните в НП факти и обстоятелства, както и съответстват ли те на приложената от административнонаказващия орган санкционна норма.

Разпоредбата на  чл. 17, ал.1 от ЗОП задължава възложителите да приложат предвидения в закона ред за възлагане на обществена поръчка, когато са налице основанията за това. От своя страна нормата на чл.20, ал.3, т.2 от ЗОП установява задължение за възложителите да прилагат реда за възлагане чрез събиране на оферти с обява или покана до определени лица, когато обществените поръчки имат прогнозна стойност от 30 000 лв. до 70 000 лв. при доставки и услуги. Според чл. 21, ал.1 от ЗОП прогнозната стойност на обществената поръчка включва всички плащания без данък върху добавената стойност.

По силата на чл. 5, ал. 2, т. 16 от ЗОП представляващите лечебните заведениятърговски дружества по чл. 3637 от Закона за лечебните заведения, собственост на държавата и/или общините, на които повече от 50 на сто от приходите са от държавния и/или общинския бюджет, и от бюджета на Националната здравноосигурителна каса, са публични възложители. Не се спори между страните, че СБАЛОЗ „д-р Марко Марков – Варна“ ЕООД, гр. Варна представлява лечебно заведение по смисъла на чл. 9, ал. 1, т. 1 от Закона за лечебните заведения, както и че 97 % от приходите му за 2018 г. са от бюджета на Национална здравноосигурителна каса. Следователно жалбоподателят, в качеството си на управител на лечебното заведение, е имал качеството възложител на обществени поръчки и е бил натоварен със задължението по чл. 17, ал.1 от ЗОП. Същевременно процесната сума от 83309,90лв. (69424,92лв. без ДДС), заплатена на „ЦБА“ АД през 2018г., попада в праговете по чл.20, ал.3, т.2 от ЗОП, като в случай, че се касае за доставка на стоки или услуги е следвало да бъде приложена процедурата по гл.26 от ЗОП, по силата на чл.186 от с.з.

Спорът между страните се свежда основно до въпроса дали се касае за доставка на храна от „ЦБА“ АД или за услуга на СБАЛОЗ в качеството й на работодател, с оглед обстоятелството, че получавайки съответната сума и разпределяйки я по индивидуалните карти на служителите, акционерното дружество не доставя на СБАЛОЗ хранителни продукти. В тази връзка съдът съобрази следното: Според разпоредбата на чл. 2, ал.1 от Наредба №11/21.12.2005г. за определяне на условията и реда за осигуряване на безплатна храна и/или добавки към нея за специфичен характер на труда се осигурява безплатна храна и/или добавки към нея на работниците и служителите. Определени работници и служители са попадали в обхвата на Наредбата и СБАЛОЗ е следвало да им предоставя безплатна храна и/или добавки към нея. Конкретната стойност на дължимата безплатна храна е определена с Колективен трудов договор (л.135), който предвижда, че работодателят е длъжен за сметка на издръжката на дружеството да осигури на съответните работници и служители безплатна храна и/или добавки към нея, както и тонизиращи или ободряващи напитки-по време на нощни смени или при полагане на нощен труд.

Според т. II от Указание за прилагането на Наредба № 11 за определяне на условията и реда за осигуряване на безплатна храна и/или добавки към нея (обн., ДВ, бр. 1 от 2006 г.) на МТСП при изпълнение на задължението си за осигуряване на безплатна храна, работодателят може да предоставя както храна, така и пари, купони (талони) за храна и ваучери за хранене. В случая на служителите не са предоставяни храни в готов вид за консумиране или хранителни продукти по смисъла на т.II.1. от Указанията. Не може да се приеме и че на служителите са предоставяни пари. В случай, че на работещите в болницата са предоставяни парични средства, то те са имали възможност да ги употребят в избрани от тях търговски обекти. В случая не са имали такъв избор, а са могли да употребят сумите, които им се дължат, само в търговски обекти на „ЦБА“ АД, за които са им били предоставени клиентски карти. Следователно „зареждането“ на картите на служителите с парични средства не може да се приравни на предоставяне на пари в изпълнение на задълженията по Наредба №11, тъй като лицата не са имали избор къде да ги употребят, какъвто биха имали, ако са им предоставяни парични средства. От показанията на св.Григорова се установява, че дружеството не се е насочило и към предоставяне на купони (талони) за храна или ваучери за хранене, тъй като този вариант изглеждал по-сложен. На практика за изпълнението на задълженията по Наредба №11 е избран начин, различен от предвидените в Указанията, дадени на основание §2 от Заключителните разпоредби на Наредбата, който следователно се явява несъответстващ на нейните изисквания. След като на работниците и служителите не са предоставяни храни, пари, купони (талони) за храна или ваучери за хранене, а клиентски карти за пазаруване само от една верига магазини, съдът намира, че е налице заобикаляне на нормативните изисквания. Това обстоятелство е от съществено значение, тъй като при спазване на изискванията на Наредбата и на Указанията по приложението й, ако на работещите са предоставяни готови за консумация храни, то безспорно би била налице доставка на стоки по смисъла на чл.3, ал.1, т.2 от ЗОП. В случай, че са предоставяни парични средства, приложението на ЗОП не би било обсъждано. Ако е бил избран варианта за предоставяне на купони за храна или ваучери за хранене, то би била приложима Наредба № 7 от 09.07.2003 г. за условията и реда за издаване и отнемане на разрешение за извършване на дейност като оператор на ваучери за храна и осъществяване дейност като оператор, издадена от министъра на труда и социалната политика и министъра на финансите, регламентираща редът за предоставяне на ваучери за храна. Съгласно на чл. 13, ал. 2 от Наредба № 7 от 09.07.2003 г. ваучерите за храна се доставят на работодателите от операторите след заплащане на номиналната им стойност и възнаграждението по отпечатването им. Съдебната практика приема, че дейностите, свързани с доставката на ваучери за храна на работниците и служителите представляват обект на обществена поръчка по смисъла на чл. 3, ал. 1, т. 2 от ЗОП, чиято стойност се формира от разходите за тяхното отпечатване, номиналната им стойност и доставка (в какъвто смисъл е например Решение № 61387 от 9.03.2020 г. на СРС по а. н. д. № 14273/2019 г.). В случая извършените разходи за 2018г. за изпълнение на задълженията по Наредба №11 възлизат на 83309,90 лв. с ДДС. Сумата попада в стойностния праг на чл. 20, ал. 3, т. 2 от ЗОП и изисква провеждане на процедура по чл. 186 и сл. от ЗОП чрез събиране на оферти с обява или покана до определени лица. Прогнозната стойност на доставката е следвало да бъде определена по правилата на чл. 21, ал. 8 от ЗОП, според който при обществени поръчки за доставки или услуги, които са регулярни или подлежат на подновяване в рамките на определен период, прогнозната стойност се определя на базата на действителната обща стойност на поръчките от същия вид, които са възложени през предходните 12 месеца, коригирана с евентуалните промени в количеството или стойността, които биха могли да настъпят за период от 12 месеца след възлагането на поръчката, или общата прогнозна стойност на поръчките, възложени през 12-те месеца след първата доставка или услуга. Данните за извършените през предходната 2017г. плащания на „ЦБА“ АД са предоставяли възможност за определяне на прогнозната стойност на плащанията за 2018г. и следователно възложителят е имал яснота, че стойността на плащанията ще надхвърли стойностния праг на чл. 20, ал. 3, т. 2 от ЗОП. Като не е избрал някой от нормативно регламентираните варианти за изпълнение на задълженията по Наредба №11, жалбоподателят е заобиколил нейните изисквания и е нарушил разпоредбата на чл.17, ал.1 от ЗОП, тъй като в случая са били налице основания за прилагане на предвидения в закона ред за възлагане на обществена поръчка, чиято стойност през 2018г. възлиза на 69424,92лв. без ДДС. Предвид стойността на плащанията през предходните 12 месеца (62105,63лв без ДДС) и на основание чл. 21, ал. 8 от ЗОП за възложителя е било налице задължение да приложи предвидения в чл.186 и сл. от ЗОП ред за възлагане на обществени поръчки на стойност по чл. 20, ал. 3 от с.з. Като не е направил това, жалбоподателят е нарушил чл.17, ал.1 от ЗОП, за което правилно и законосъобразно е санкциониран с обжалванот наказателно постановление.

Санкционната разпоредба е издирена правилно, като наказанието е наложено на основание чл.256, ал.1 от ЗОП /обн. ДВ, бр. 13/16.02.2016 г./, предвиждащ специална санкция за възложител, който възложи поръчката при по-облекчен ред от предвидения в закона съобразно нейната стойност, какъвто е и настоящият случай. Размерът на наказанието е определен в съответствие с цитираната норма, в размер 1 на сто от извършения разход (предвид липсата на писмен договор). Съдът се солидаризира с преценката на наказващия орган, че не са налице основания за приложение на действащата редакция на чл.256 от ЗОП, доколкото същата не предвижда нито по-нисък размер на предвиденото наказание, нито отпадане на административнонаказателната отговорност за нарушения от вида на процесното и следователно не се явява по-благоприятен закон по смисъла на чл.3, ал.2 от ЗАНН.

При извършената цялостна служебна проверка с оглед задължението си по чл.314, ал.1 НПК съдът установи, че при издаването на обжалваното наказателно постановление не са допуснати съществени процесуални нарушения на нормите на ЗАНН, водещи до неговата отмяна. Съставеният АУАН и издаденото въз основа на него НП съдържат законоустановените в чл. 42 и чл. 57 от ЗАНН реквизити. Същите са издадени в предвидените за това срокове, като при връчването им не са допуснати съществени нарушения на процесуалните правила. Наказателното постановление е издадено от компетентен орган, видно от приложеното копие на Заповед № ЗМФ-458/11.05.2017г. Описанието на нарушението е достатъчно пълно и ясно, като позволява на санкционираното лице да разбере извършването на какво нарушение му е вменено и да организира адекватно защитата си.

Правилно е счетено, че нарушението е извършено на 05.01.2018г. с подписването на заявка №13, с която на практика е поето задължението за извършване на процесните разходи, без прилагането на реда за възлагане чрез събиране на оферти с обява или покана до определени лица. В случая се касае за доставки, които са регулярни, поради което прогнозната стойност е определена по реда на чл.21, ал.8 от ЗОП, на базата на действителната обща стойност на поръчките от същия вид, които са възложени през предходните 12 месеца. Месец януари 2018г. е първият период, през който е имало данни за направените разходи през предходни 12 месеца и следователно това е момента, в който е възникнала възможност за определяне на прогнозната стойност на доставката по реда на чл.21, ал.8 от ЗОП. Поради това съдът намира, че наказващият орган правилно е определил датата на извършване на нарушението, тъй като възложителят вече е имал необходимите данни за предходните 12 месеца, за да определи прогнозната стойност на доставките, в резултат на което е възникнало и задължението му по чл.17, ал.1 от ЗОП. С подписването на заявка №13 в отклонение на това задължение, на  05.01.2018г. той  е осъществил състава на процесното нарушение.

Обоснован е и извода на наказващия орган, че се касае за доставка на хранителни продукти, тъй като задължението по чл.2, ал.1 от Наредба №11 е именно за предоставяне на безплатна храна. Възможността това задължение да бъде изпълнено чрез предоставяне на парични средства, чрез доставка на услуга или по друг начин не следва да се обсъжда, тъй като не тези варианти са били избрани в случая, а е приложен метод, несъответен на нормативните изисквания. След като нормативното задължение е за предоставяне на хранителни продукти, то следва да се приеме, че обществената поръчка, която е следвало да бъде проведена, е именно за такава доставка. Както беше посочено също така съдебната практика третира доставката на ваучери за храна на работниците и служителите като обект на обществена поръчка по смисъла на чл. 3, ал. 1, т. 2 от ЗОП, т.е.-като доставка на стоки. Съдът намира също, че след като специализираната болница е заплащала на акционерното дружество определени парични средства, срещу които работещите, макар и по свой избор, са получавали хранителни продукти, се налага извода, че в случая е налице именно доставка на стоки, а не на услуга. В резултат от извършените плащания са получавани стоки, а не действия, поради което не може да се счете, че доставката е на услуга.

По изложените съображения съдът приема, че наказващият орган правилно е констатирал наличието на процесното неизпълнение на административно задължение; надлежно е издирил приложимия закон и относимата санкционна разпоредба.

Не са налице основания случаят да бъде счетен за маловажен по смисъла на чл.28 от ЗАНН, тъй като същият не се отличава с по-малка тежест от типичните нарушения от този вид. Напротив, касае се за разход на значителна стойност, направен в разрез с изискванията на ЗОП, като незаконосъобразната практика е провеждана през значителен период от време, при което нарушаването на законовите изисквания трудно може да бъде счетено за маловажно. Също така, доколкото се касае за нарушение, несвързано с настъпване на конкретен резултат, за да бъде счетено същото за маловажно е необходимо наличието на някакви особени извинителни обстоятелства около извършването му, а такива в случая не са констатирани.

Предвид изложеното съдът приема, че липсват основания за отмяна или изменение на обжалваното наказателно постановление. Същото следва да бъде потвърдено като законосъобразно, а жалбата- да бъде оставена без уважение.

 С оглед изхода на делото и направеното от пълномощника на въззиваемата страна съответно искане, на основание чл. 63, ал. 3 от ЗАНН, вр. чл. 143, ал.4 от АПК, вр. чл. 144 от АПК вр.чл. 78, ал.8 от ГПК на АДФИ-София следва да се присъди юрисконсултско възнаграждение, в размер определен в чл. 37 от Закона за правната помощ, съгласно препращащата разпоредба на чл. 63, ал. 5 от ЗАНН. Съгласно чл. 37, ал. 1 от ЗПП заплащането на правната помощ е съобразно вида и количеството на извършената дейност и се определя в наредба на Министерския съвет по предложение на НБПП. За защита по дела по ЗАНН чл. 27е от Наредбата за заплащане на правната помощ предвижда възнаграждение в размер от 80 до 120 лева. Според разпоредбата на чл.78, ал.8 от ГПК размерът на юрисконсултското възнаграждение се определя от съда. Случаят се отличава със значителна фактическа или правна сложност, поради което съдът намира, че следва да се присъди възнаграждение в размер над предвидения в закона минимум, а именно-100,00 лева.

Предвид изхода на делото на жалбоподателя не следва да се присъждат разноски за адвокатско възнаграждение.

Водим от горното, съдът

 

Р Е Ш И :

 

ПОТВЪРЖДАВА изцяло Наказателно постановление № 11-01-658/2019/18.03.2020г. на директора на Агенцията за държавна финансова инспекция-гр.София, с което на Г.Л.К., ЕГН:**********, на основание чл.53 от ЗАНН и чл.256, ал.1, вр. чл.261, ал.2 от Закона за обществените поръчки е наложено административно наказание глоба в размер на 833,10 лв., като законосъобразно.

ОСЪЖДА Г.Л.К., ЕГН:********** да заплати на Агенцията за държавна финансова инспекция-гр.София сумата от 100,00 /сто/ лева, представляваща юрисконсултско възнаграждение.

 

Решението подлежи на касационно обжалване в 14-дневен срок от получаване на съобщението за изготвянето му пред Административен съд – Варна.

След влизане в сила на съдебното решение, АНП да се върне на наказващия орган по компетентност.

 

 

 

                                                        РАЙОНЕН СЪДИЯ: