РЕШЕНИЕ
№367
гр. Враца 22.08.2019г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪД – ВРАЦА, трети състав, в публично заседание на 25.07.2019г.
, през две хиляди и деветнадесета година в състав:
АДМ. СЪДИЯ: СЕВДАЛИНА ВАСИЛЕВА
при секретаря МАРГАРИТКА АЛИПИЕВА като разгледа докладваното от съдия ВАСИЛЕВА адм. дело № 408 по описа на АдмС – Враца за 2019г.,
и за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда
на чл. 145 и сл.
АПК, вр. чл. 73 ал.4 вр.ал.1 от Закона за управление на средствата
от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/.
Образувано е въз основа на жалба от ОБЩИНА
МЕЗДРА против РЕШЕНИЕ №РД-02-36-575/02.05.2019г.
на Зам.-министър и ръководител на УО на ОП“РР“ в Министерство на регионалното
развитие и благоустройството /МРРБ/ за
налагане на финансова корекция в размер на 5% от стойността на признатите за допустими за финансиране по ОП“РР“ разходи по договор №BG16RFOP001-2.001-0182-С01-S-04/25.10.2018г. с изпълнител „Т.И.“ ЕООД
*** на стойност 105818.48лв. без ДДС,
със стойност на финансовата корекция 6 349.11лв./ шест хиляди триста
четиридесет и девет лв.0.11лв./.
В жалбата са изложени доводи за
незаконосъобразност на оспореното решение на всички основания, посочени в
чл.146 от АПК. Твърди се, че неправилно ответникът е приел, че са налице твърдените в сигнала за нередност несъответствия
със закона при откриване на процедурата на договаряне, тъй като обявената
процедура по позиция 4 от предходна
обществена поръчка правилно е била прекратена, след като по нея не са
постъпили оферти в указания срок,
при прилагане на процедура на
договаряне без предварително обявление няма изискване офертата да е отправена
към няколко участника, а включването в екипа
на изпълнителя на поръчката на лице, което е архитект, а не инженер, не
е отклонение от предварително обявените критерии, тъй като е допустимо тази
позиция да се заеме от лице с „еквивалентно образование“. Прави се искане за
отмяна на оспореното решение за налагане на финансова корекция и присъждане на направените по делото
разноски.
Ответникът Зам.-министър и ръководител
на УО на ОП“Региони в растеж“ 2014-2020г. в Министерство на регионалното
развитие и благоустройството,в писмен отговор чрез пълномощника си С. Б. –С.
оспорва жалбата и прави искане за оставянето й без уважение, тъй като оспореният
административен акт е законосъобразен, издаден е от компетентен орган, при спазване на
процесуалните правила и при правилно определен размер на финансовата корекция,
съобразен с тежестта на допуснатите нарушения. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение.
По делото са събрани писмени
доказателства. Приложено е заверено копие от образуваната пред административния
орган административна преписка.
Административният съд, като се запозна
с доводите на страните и доказателствата в административната преписка и след
служебна проверка съгласно разпоредбата на чл.168 от АПК, намира за установено
от фактическа и правна страна следното:
Между Община Мездра, от една страна и Ръководителя на УО на ОП“РР“ в МРРБ е сключен Административен договор №РД-02-37-227/25.10.2016г.
/ от ИСУН №BG16RFOP001-2.001
-0182 –С01/ за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по оперативна
програма „Региони в растеж 2014-2020г.“,
по процедура на директно предоставяне №BG16RFOP001-2.001 „Енергийна ефективност в периферните
райони“ за изпълнение на проектно
предложение №BG16RFOP001-2.001 -0182 „Енергийно ефективни
мерки в много-фамилни жилищни сгради в ***“. Стойността на безвъзмездното
финансиране е в размер на 1 295 409.03лв., т.е. помощта е 100% от предвидените
разходи по проекта. С решение №896/08.12.2017г. Кметът на Община Мездра е
прекратил открита процедура с предмет „Избор на
изпълнител за пълен инженеринг на
сградите, обект на интервенция във връзка с реализацията на проект „Енергийно-
ефективни мерки в много-фамилни жилищни сгради в ***“ по договор за
предоставяне на безвъзмездна помощ №РД-02-37-227/25.10.2016г.
/ от ИСУН №BG16RFOP001-2.001
-0182 –С01/ по процедура от Оперативна
програма „РР“ 2014-2020г. с шест
обособени позиции,в частта й за обособена позиция 4-СС„К.-2016“ ул. „Д. П.“ №20,
СС „Г. –Н.“ ул. „Д.П.“ №15, СС“О.-35“ ул.“О.“ №35 и СС“С.“ ул.“А..С.“ 25, тъй
като в обявения срок – до 17 часа на 06.12.2017г. за нея не е подадена нито една оферта. С решение №614/25.09.2018г.
същият административен орган е открил процедура за възлагане на обществена
поръчка чрез договаряне без предварително обявление с предмет „Избор на
изпълнител за пълен инженеринг на
сградите, обект на интервенция във връзка с реализацията на проект „Енергийно-
ефективни мерки в много-фамилни жилищни сгради в ***“ по договор за предоставяне
на безвъзмездна помощ №РД-02-37-227/25.10.2016г. / от ИСУН №BG16RFOP001-2.001 -0182 –С01/ по процедура от Оперативна
програма „РР“ 2014-2020г. за обект: СС„К.-2016“ ул. „Д. П.“ №20, СС „Г. –Н.“
ул. „Д.П.“ №15, СС“О.-35“ ул.“О.“ 35 и СС“С.“ ул.“А..С.“ 25. Мотивирано е, че тази процедура се открива във връзка с
прекратена по -рано процедура за изброените позиции, като е посочено, че
поканата за участие в процедурата следва да се
изпрати до „Т.И.“ ЕООД. Изготвена е и одобрена документация за участие в
договарянето, същата е изпратена на
поканеното дружество заедно с отправената покана за участие в
процедурата рег.№26.00-1084/25.09.2019г. С рег.№26.00-1110/04.10.2018г.
дружеството е депозирало оферта заедно с
изискуемите съгласно документацията приложения, която е разгледана от назначената със Заповед №644/05.10.2018г.
на Кмета на Общината комисия, като резултатите от проведените преговори са
отразени в Протокол от 05.10.2018г. Комисията е посочила резултатите от разгледаните техническо и
ценово предложение на участника, като е
приела, че същият отговаря на
изискванията и е направила предложение с него да бъде сключен договор. С
решение №650/09.10.2018г. Кметът на Община Мездра е определил за изпълнител на поръчката
предложеният от комисията участник. Със същия е сключен Договор №BG16RFOP001-2.001-0182-С01-S-04/25.10.2018г., на стойност
105 818.48лв. без ДДС. Преди верифициране на разходите по сключения договор е извършен предварителен контрол от
Регионален отдел „СЗР“, за което е съставен контролен лист, отразяващ
констатирани съществени нарушения, които биха могли да имат финансово
влияние и водят до съмнение за извършена
нередност. В контролния лист като
нарушения са посочени позициите
по въпрос №1 – прекратяване на обявена предходна процедура по позиция 4, без да
е налице законово основание за това/ при направено искане за спиране на процедурата, в нарушение на чл.203
ал.3 т.1 и 2 от ЗОП; по въпрос 8 – отправена покана само към едно лице, с
което е нарушено правото на свободна
конкуренция и по въпрос 32- допуснато е
до участие лице, което не е отговаряло на предварително заложените
критерии проектантът по част „Управление на отпадъците“ да бъде инженер с пълна проектантска
правоспособност, а като такъв е посочен
архитект. С писмо изх.№00-00-6-179/1/ от 18.03.2019г. жалбодателят е уведомен от УО на
ОП“РР“ за регистриран сигнал за
нередност, с посочените по-горе
нарушения при провеждането на процедурата за обществена поръчка чрез
договаряне без предварително обявление и
сключения въз основа на нея договор с изпълнителя, с
изводите на УО, че същите са основателно посочени и размерът на финансовата корекция, която би
била приложена по отношение на всяко от нарушенията. С това писмо бенефициентът
е уведомен, че въз основа на сигнала за
нередност е стартирана процедура по чл.73 от ЗУСЕСИФ и може да направи бележки
и възражения по констатациите на
контролния орган. Писмото е получено на 19.03.2019г., видно от
приложеното известие за доставяне. С писмо рег.№99-00-6-179/2/ от
03.04.2019г. настоящият жалбодател е
депозирал Възражение срещу посочените в
уведомителното писмо нарушения на
законодателството във връзка с обявяването и провеждането на
обществените поръчки. Посочено е, че макар
предходната процедура да е била прекратена по отношение на позиция 4 на
08.12.2017г., то процедурата за
обявяване на обществена поръчка чрез договаряне без обявление е
стартирана на 25.09.2018г., т.е. след приключване на процесуалните действия,
водещи да спиране на предходната процедура, с постановяване на Определение
№1869/2018г. на Върховен административен съд. Освен това, основанието за прекратяване на процедурата по позиция 4 е
възникнало на 06.12.2017г., преди в
Община Мездра да бъде получена жалбата,
която дава основание за спиране
на процедурата. Възразил е и против извода, че с отправяне на покана само до
един участник е ограничено участието на
неопределен кръг заинтересовани лица, с което е
понижена възможността за избор на по-конкурентна среда, тъй като фактът, че предходната процедура е била
прекратена поради липса на отправени оферти, води до заключението, че към нея
няма интерес, а и самият закон не сочи
какъв трябва да бъде броят на поканените
лица. Възразява се, че е допуснато
нарушение при посочване на проектант по
направление „Управление на отпадъците“, тъй като в изискванията за такъв се сочи инженер или друга
еквивалентна специалност, което дава възможност като такъв да се приеме и
специалист със специалност „Архитектура“. Изтъква се също, че посочените
нарушения по никакъв начин на носят вреда на общия бюджет на ЕС, което е основно
изискване за приемането им като нередност. Ответникът не е възприел направените
от жалбодателя възражения, като е издал
оспореното пред съда решение, с което е приел като установени нередности по Приложение №1 към чл.2 ал.1 от Наредба за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и
процентните показатели за определяне на размера на корекциите, както следва: по
т.6 - Незаконосъобразен избор на
по-облекчен ред за възлагане на
обществена поръчка, по т.9 – неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени
в обявлението за поръчката или документацията за участие и по т.13 – изменение
на критериите за подбор след отваряне на офертите, което води до незаконосъобразно
допускане на участници/кандидати в процедурата.
При така установената
фактическа обстановка съдът намира от правна страна, че оспорването
е направено от надлежна страна, в законоустановения преклузивен срок
/ решението е получено на 07.05.2019г.,видно от приложената обратна разписка, а
жалбата е предявена на 21.05.2019г.,с рег.№99-00-6-179/4/ от същата дата/, против административен акт, подлежащ на
оспорване, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, същата
е неоснователна по следните съображения:
Съгласно изричната разпоредба на чл.168, ал.1 АПК съдът не
се ограничава само с обсъждане на основанията, посочени от оспорващия, а е
длъжен, въз основа на представените от страните доказателства да провери
законосъобразността на оспорения административен акт на всички основания по
чл.146 АПК, като съгласно ал.2 на същия член съдът обявява нищожността на акта,
дори да липсва искане за това.
Съгласно чл.73 ал.1 от ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер с
мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. Със Заповед
№РД-02-36-1179/26.09.2018г. издалият решението Зам.-министър на МРРБ е
определен за ръководител на УО на ОП“РР“ 2014-2020г., поради което решението е издадено от компетентен орган. Същото
е в писмена форма и съдържа всички реквизити
по чл.59, ал.2 АПК. Изложени са фактически и
правни основания за издаване на акта, от
тях може да се направи извод каква е действителната воля на
административния орган. По тези съображения решението не е нищожно.
При издаването му не е допуснато нарушение на административнопроизводствените
правила. Законодателят е регламентирал специална процедура по определяне на
финансова корекция, която ответникът е спазил.
Управителният орган е уведомил
бенефициера за започналото
производство по налагане на финансова корекция, осигурил му е възможност
в разумен срок да представи
писмени възражения относно основанието и размера на корекцията, обсъдил е
депозираното възражение и е изложил
мотиви защо го приема за несъстоятелно.
При издаване на
административния акт правилно е приложен
и материалният закон. Твърдените нарушения на жалбодателя се изразяват в това, че същият е осъществил обществена поръчка, при незаконосъобразен
избор на по-облекчен ред за възлагане на същата, представляващо нередност по
т.6 от Приложение 1 към чл.2 ал.1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции
по реда на ЗУСЕСИФ и процентните показатели за определяне на размера на
финансовите корекции, приложил е
неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в
обявлението за поръчката или в документацията за участие, представляващо
нередност по т.9 от посоченото по-горе приложение и е изменил критериите за подбор след отваряне
на офертите, което е довело до незаконосъобразно допускане на
участници/кандидати в процедурата, представляващо нередност по т.13 от приложението. Няма спор по фактите, спорът
е относно това, дали при осъществяване на описаните по-горе действия жалбодателят е
допуснал нарушение на нормите на ЗОП.
Съдът намира, че ответникът
обосновано е приел, че при
прекратяване на процедурата по обособена позиция 4 по проведена открита процедура под №0007-2017-0025 с решение от 08.12.2018г. бенефициентът е нарушил разпоредбата на чл.203 ал.3 вр.ал.1 от ЗОП. Не се спори, че
към тази дата е било образувано производство
пред КЗК против издаден от Кмета на Община Мездра акт с
направено искане за временно спиране на процедурата по обявената обществена
поръчка. Същото е започнало с депозирана жалба на 05.12.2017г. в деловодството
на КЗК, която е получена в Община Мездра на 07.12.2017г., т.е. към датата на
издаване на решението за прекратяване на
поръчката за позиция №4 Кметът на
Община Мездра е бил уведомен за обжалването и направеното с него искане за
временно спиране. Той е спрял процедурата по всички останали позиции и е
удължил срока за подаване на оферти по тях, като единствено по отношение на
позиция 4 е предприел действия за прекратяване на процедурата поради неподадени
оферти. Правилен е изводът на ответника, че
жалбодателят е следвало да подходи по един и същи начин относно всички позиции по откритата обществена поръчка, като временно спре процедурата по отношение на цялата поръчка и удължи
срока за подаване на офертите и за
позиция №4. Като не е сторил това и е
отделил позиция №4 за обявяване на
отделна поръчка по облекчен ред, без да има основание за това, жалбодателят е
направил незаконосъобразен избор на по-облекчен ред за възлагане на обществена
поръчка, квалифициран като нарушение в т.6 от Приложение №1 от цитираната
по-горе Наредба.
Съдът намира,
че е доказано и второто нарушение, представляващо нередност по т.9 от
посоченото по-горе Приложение, с изпращането само на една оферта до определен
участник. Не може да се възприеме възражението на настоящия жалбодател,
че това е сторено, тъй като при обявяване на тази позиция при предходната
поръчка не се е явил нито един кандидат,а и
при тази облекчена процедура няма
изискване за броя на поканените за участие
лица. На първо място, тази процедура е
обявена на 25.09.2018г., а срокът за
предявяване на оферти по предходната процедура е бил 06.12.2017г., т.е. изминал
е период от около десет месеца между двете
решения на възложителя на
поръчката, което дава основание да се приеме, че второто решение е
издадено при нова фактическа обстановка, при която е било възможно да се явят повече
потенциални кандидати. Освен това, предметът на поръчката не е предвиждал извършване на специфични
дейности, за които може да бъде
поканен само един изпълнител, който е оторизиран да ги извърши. Обоснован е изводът на ответника,
че отправяйки покана само до едно лице, възложителят е извършил нарушение на
чл.2 ал.2 от ЗОП, тъй като е ограничил участието на неопределен кръг
заинтересовани от участие в поръчката икономически оператори, с което е понижил
възможността за избор на по-конкурентна среда и е поставил единственото
поканено за участие лице в по-благоприятно положение без правно основание..
Доказано се
явява и третото нарушение, изразяващо се в изменение на критериите за подбор
след отваряне на офертите, което води до незаконосъобразно допускане на
участници/кандидати в процедурата. При определяне на изискванията за участие в
процедурата, възложителят е предвидил, че проектант по част „Управление на
отпадъците“ следва да бъде лице с пълна проектантска правоспособност –инженер,
а е приел като такъв да бъде лице със
специалност „Архитектура“. Правилно ответникът е приел, че двете
специалности не са еквивалентни, поради което подмяната на специалист от
заявената специалност с такъв с друга специалност представлява нарушение
на чл.112 ал.2 т.2 от ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 13 от Приложение
№1 от Наредбата.
За посочената категория нарушения е
предвиден максимален процентен показател на финансова корекция в размер на 25 %,
с предвидена възможност за намаляване
съответно на 10% и на 5% от разходите,
поискани за възстановяване. Предвид, че естеството на
нарушението не позволява да се установи
точния размер на финансовата загуба, диференциалният метод е неприложим, като
правилно административният орган е приложил пропорционалния метод. Определената
финансова корекция е в размер на 5% от сумата на допустимите за финансово подпомагане разходи по договора
за възлагане на обществена поръчка, засегнат от нарушението,т.е минималният
предвиден размер.
За да бъде едно нарушение нередност, то трябва да има
финансово влияние или потенциално такова върху бюджета на общността, без да е необходимо реално
доказване на вреда. Финансовото отражение на посочените
нарушения върху бюджета на ЕС се изразява в необосновано ограничаване на
конкуренцията и препятстване възможността за избор на изпълнител, който ще
постигне най-високо ниво на обем и качество на изпълнението, като същевременно
би могъл да предложи по-ниска цена на изпълнението на обявените с поръчката
дейности.
Нормите на чл. 72, ал. 1
и ал. 2 ЗУСЕСИФ
изискват при определяне размера на финансовите корекции да се отчитат
естеството и сериозността на допуснатото нарушение на приложимото право на
Европейския съюз и българското законодателство и финансовото му отражение върху
средствата от ЕСИФ. А според ал. 2, размерът на финансовата корекция трябва да
е равен на реално установените финансови последици на нарушението върху
изразходваните средства - допустими разходи. При определяне на процентния
показател за намаляване на заявените за
подпомагане суми административният орган
се е съобразил с обстоятелството, че финансовото отражение не е в големи размери,
като е
определил финансовата корекция в минимален размер. Правилно е
определена и основата, върху която се
налага, тъй като тя е формирана от
стойността на допустимите разходи по сключения с избрания изпълнител „ Т.И.“ ЕООД
договор на стойност 105818.48лв. без ДДС . По силата на чл. 70, ал. 1,
във вр. с чл. 1, ал. 2
ЗУСЕСИФ (Доп. – ДВ, бр. 85 от 24.10.2017 г.) на отмяна подлежи
финансовата подкрепа от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ),
като за средства от ЕСИФ се счита и предвиденото в програмите национално
съфинансиране. От сключения между Община Мездра и Ръководителя на УО на ОП“РР“ в МРРБ е видно, че
финансирането на проекта е изцяло
безвъзмездно от ЕСИФ, без собствен
принос на бенефициента.
По тези съображения жалбата се
явява неоснователна и следва да бъде оставена без уважение.
При този изход на спора и
при своевременно направено искане на МРРБ, като ЮЛ, в чиято система се намира
административният орган, издал оспореното решение, следва да се присъди
юрисконсултско възнаграждение в размер на 100/сто/лв. съгласно чл.78 ал.8 от ГПК вр.чл.144 от АПК вр. чл.37 ЗПП,
вр. чл.24 НЗПП,
което да бъде заплатено от Община Мездра.
Водим от гореизложеното и на основание чл.172, ал.2 от АПК съдът
РЕШИ:
ОТХВЪРЛЯ жалбата на ОБЩИНА МЕЗДРА против Решение №РД-02-36-575/02.05.2019г.
на Зам.-министър и Ръководител на Управляващия орган на
Оперативна програма "Региони в растеж“ в
Министерство на регионалното развитие и благоустройството, за определяне на финансова корекция от 5% от
допустимите разходи по договор №BG16RF001-2.001-0182-С01-S- 04/ 25.10.2018г. с изпълнител
„Т.И.“ ЕООД *** на стойност 105 818.48лв. без ДДС, със стойност на
финансовата корекция от 6 349.11лв. / шест хиляди триста четиридесет и девет лв. 0.11лв./
ОСЪЖДА ОБЩИНА МЕЗДРА ДА ЗАПЛАТИ
на Министерство на регионалното развитие и благоустройството сумата 100/сто/лв.
юрисконсултско възнаграждение.
Решението подлежи на обжалване
пред ВАС в 14-дневен срок от уведомяване на страните, на които на основание
чл.138 АПК да се изпрати препис от същото.
АДМ. СЪДИЯ: