Решение по дело №270/2021 на Административен съд - Габрово

Р Е Ш Е Н И Е № 167

гр. Габрово, 16.12.2021 година

В ИМЕТО НА НАРОДА

Административен съд Габрово в открито съдебно заседание от осемнадесети ноември през две хиляди двадесет и първа година, в състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ: Г. КОСЕВ

и секретар …….ЕЛКА СТАНЧЕВА сложи за разглеждане докладваното от съдия КОСЕВ Адм.д.№270 по описа за 2021 година на Административен съд Габрово и за да се произнесе взе предвид следното:

Производството е по чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове / ЗУСЕСИФ/ вр. чл. 145 и сл. от АПК.

Образувано е по жалба на Община Дряново, представлявана от Кмет, срещу Решение на Зам. министър на МРРБ и Ръководител на УО на ОПРР във връзка са установено нарушение при процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет : „Оценка на съответствието на инвестиционен проект и изпълнение на независим строителен надзор на обект: „Изграждане на комплекс за социални услуги за лица с психични разстройства“. В резултат от проведената процедура е сключен Договор №BG16RFOP001-5.002-0018-С01-U-02/22.10.2019г. с изпълнител „****“ЕООД ЕИК**** на стойност 59950 лева без ДДС с предмет : „Оценка на съответствието на инвестиционен проект и изпълнение на независим строителен надзор на обект: „Изграждане на комплекс за социални услуги за лица с психични разстройства“.

В жалбата се излага, че обжалваното Решение е нищожно, тъй като то, както и писмото, с което община Дряново била уведомена за обстоятелството, че по сигнал с рег. №1756 от Регистъра на сигналите за нередности, УО стартира процедура по чл. 73 от ЗУСЕСИФ били издадени от материално и процесуално некомпетентни административни органи, тъй като посочените в тях лица не са имали правомощие да издават административни актове по ЗУСЕСИФ. В тази връзка е заявено оспорване на валидността и истинността /авторството/ на електронните подписи, положени в посочените по- горе електронни документи. В двата акта били нарушени изискванията за форма, тъй като не бил отбелязан номер и дата на издаването им.

Твърди се също, че оспорения акт бил незаконосъобразен- неправилен и необоснован, издаден при съществено нарушение на материалния и процесуален закон.

Излагат се подробни мотиви, че същото е неправилно, тъй като посочените нередности не представляват нарушение на ЗОП и изложените в Решението факти не съставляват основание за налагане на финансова корекция от страна на УО.

По първото констатирано нарушение, а именно че възложителят е определил неточно категорията на обекта, като по този начин необосновано е завишил минималните изисквания към участниците се твърди, че това действително е станало така тъй като към датата на изготвяне на документацията за обществената поръчка възложителят не е разполагал с цялата изискуема документация, което му попречила до определи точно коя категория ще бъде строежа и за да може по този начин да въведе изисквания към потенциалните кандидати така че същите да могат да изпълнят строеж и от по-. висока категория.

Според жалбоподателя дори и да е налице твърдяното нарушение, то не е повлияло на разходите, заявени за възстановяване от бюджета на Съюза. Не е налице доказано нарушение, което доказано да е довело до ограничаване на потенциалните участници или до възлагане на обществената поръчка или на договора на изпълнител, различен от този, на когото е възложен.

Оспорва се както наличието на описаното нарушение, така и съставомерността на нередността и правната квалификация.

Неправилно било и заключенето на УО на ОПРР, че въвеждайки изискването за експертите, които ще отговарят за изпълнение на дейностите да притежават пълна проектантска правоспособност съгласно чл. 230 от ЗУТ и ЗКАИИП или еквивалентна и допълнителна квалификация по частта, за която отговаря, представлява твърдяно нарушение по ЗОП.

Според подателя на жалбата не било налице и второто констатирано нарушение за наличие на незаконосъобразна методика за оценка на офертите.

Оспорват се констатациите на административния орган за допуснатото нарушение по ЗОП, тъй като същото не представлява нередност по смисъла на приложимия материален закон, а и не е доказано че твърдяното за извършено нарушение има финансово изражение, нито че е нанесена вреда на средствата от ЕСИФ.

От прегледа на изложеното в Методиката относно твърдяното нарушение било видно че е допусната техническа грешка в документацията, което е резултат от недоглеждане при редактирането ѝ. Техническите грешки, допуснати от недогреждане в документациите за обществените поръчки не следвало да бъдат приемани като „воля“ на възложителя за тяхното съществуване и прилагане и респективно възложителя да бъде санкциониран за тях. Видно от протоколите на комисията за разглеждане и оценка на приложенията посоченият текст не ецитиран като възприет от комисията и реално не е приложен следователно той не е породил никакви правни последици и не е създал предпоставки за „вреди“. Според жалбоподателя въпросният текст също така представлявал незначителна част от Раздел „Допълнително“ онт тоблицата и нямал тежест, което да го направи значим. Изводите на УО противоречали на съдържанието на методиката за оценка и посочените там правила за оценяване от комисията. В методиката за оценка били дадени ясни, точни и конкретни указания как ще се определя оценката по всеки един показател за оценка, свързани с предмета на поръчката и осигуряващи конкретно оценяване на качеството на предложеното от съответния участник изпълнение.

Оспорва се и третото констатирано нарушение в решението, свързано с незаконосъобразен избор на изпълнител. Описаното нарушение не представлява нередност по смисъла на приложимия материален закон като не е доказано твърдяното нарушение – да има финансово отражение, както и нанесена вреда на средставата от ЕСИФ. В тази насока жалбоподателят твърди, че изводът на УО, че присъствието на експерт по Част „Инженерна хидрология и геология“ не било задължително, а само при необходимост е неправилен.

Неправилен бил и крайния извод, че ако в действителност посоченият в ЕЕДОП обект е четвърта категория, а не трета, посоченият участник напълно покрива изискването в документацията опитът да е съобразен с категорията на настоящия обект в поръчката в Община Дряново, който в действително се оказва четвърта категория, като при това положение не са налице същински несъответствия по поръчката.

Жалбоподателят твърди, че дори и да е налице нарушение, то като маловажно същото не следва да бъде санкционирано с 25% от стойността на договора.

Констатацията на УО затова кой е подписал доклада за упражнен строителен надзор не доказвал че посочените лица не са участвали и работили по обекта ЦДГ „****“ – гр. Свищов, а доказвал кой е извършил подписването на въпросния доклад, но не и реално да е участвал в строителния надзор. Това било така, тъй като в един екип за изпълнение в поръчка зза строителен надзор за всяка от частите напълно допустимо било да работят повече от един проектант, които да са взаимнозаменяеми. Това била практиката и по други обществени поръчки.

В заключение жалбоподателят твърди, че неправилно УО на ОПРР бил определил констатираните обстоятелства като нередности по смисъла на чл.2, т. 36 от Регламент (ЕС) №1303/2013 г. на Европейския парламент и на Съвета тъй като условията на поръчката не са имали ограничителен ефект върху участието, неу е бил определен за изпълнител участник, който не отговаря на критериите за подбор и / или техническите спецификации, не е налице нито един вид нередност, определен в Приложение №1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и проентните показатели за определяне на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, или ако има такива то посоченият процентен покацател е завишен и следва да се приложи най-ниския предвиден такъв.

По изложените в жалбата аргументи и заявено искане да бъде обявена нищожност, респективно отмяна на оспорения адиминстратве акт, като се претендира и присъждане на разноски. Заявено е възражение за прекомерност на основание чл.78 от ГПК за евентуално претендирано искане за заплащане на разноски от насрещната страна с оглед практическтаа и правна сложност на делото.

В съдебно заседание жалбоподателят, редовно призован не се явява. Представлява се от надлежно упълномощен пр. представител- адвокат, който заявява че поддържа изложените в жалбата доводи и искането си по същество. В представено по делото писмено Становище поддържа жалбата на изложените в нея основания за незаконосъобразност на акта.

Ответната страна – зам. министър на МРРБ и Ръководител на УО на ОПРР, не се явява и не се представлява в съдебно заседание от надлежно упълномощен пр. представител. Представена е Молба, в която се оспорва жалбата. Претендира се присъждане на съдебно-деловодни разноски- възнаграждение за юрисконсулт.

След като разгледа оплакванията, изложени в жалбата, доказателствата по делото и становищата на страните, административният съд приема за установено от фактическа и правна страна следното:

Предмет на настоящото производство е Решение по налагане на финансова корекция с правно основание чл. 73 от ЗУСЕСИФ. Подобен административен акт е годен предмет на съдебна проверка за законосъобразност предвид чл. 73, ал. 5 от посочения нормативен акт. Жалбата е подадена до териториално компетентния административен съд съобразно чл. 133, ал. 1 от АПК. Оспорването изхожда от адресата на атакуваното Решение, от който акт за него възниква финансово задължение и това обуславя съществуването на негов пряк и непосредствен правен интерес от подаване на жалба.

Жалбата е подадена в законоустановения срок по АПК, което наред с посоченото по- горе определя същата като процесуално допустима, а разгледана по същество е неоснователна поради следните съображения:

От събраните по делото и административната преписка писмени доказателства е видно, че с Решение №135/02.04.2019г. на Кмет на Община Дряново е открита процедура с предмет „Оценка на съответствето на инвестиционен проект и изпълнение на независим строителен надзор на обект: „Изграждане на комплекс за социални услуги за лица с психични разстройства“, който се осъществява с финансовата подкрепа на Оперативна програма „Региони в растеж“, съфинансирана от Европейския фонд за регионално развитие.

В резултат от проведената процедура е сключен Договор №BG16RFOP001-5.002-0018-C01-U-02/22.10.2019г. с изпълнител „****“ЕООД на стойност 59 950, 00лева без ДДС с предмет: „Оценка на съответствието на инвестиционен проект и изпълнение на независим строителен надзор на обект: „Изграждане на комплекс за социални услуги за лица с психични разстройства“.

Обявената обществена поръчка е с уникален номер в РОП №00840-2019-0004, открита с Решение №135/02.04.2019г. Обявлението е публикувано в ОВ на ЕС под №*********.

С процесния акт са констатирани нарушения, като същите са установени във връзка с осъществяване на последващ контрол по законосъобразност на описаната по- горе процедура и сключения в резултат на нея договор- Договор №BG16RFOP001-5.002-0018-C01-U-02/22.10.2019г. с изпълнител „****“ЕООД на стойност 59 950, 00лева без ДДС с предмет: „Оценка на съответствието на инвестиционен проект и изпълнение на независим строителен надзор на обект: „Изграждане на комплекс за социални услуги за лица с психични разстройства“.

Административното производство е образувано по повод осъществяване на последващ контрол за законосъобразност на посочената по- горе обществена поръчка и сключенrsт в резултат на нея Договор №BG16RFOP001-5.002-0018-C01-U-02/22.10.2019г. с изпълнител „****“ЕООД на стойност 59 950, 00лева без ДДС с предмет: „Оценка на съответствието на инвестиционен проект и изпълнение на независим строителен надзор на обект: „Изграждане на комплекс за социални услуги за лица с психични разстройства“.

С Писмо, видно от страницата на ИСУН, Зам. министър на МРРБ и Ръководител на УО на ОПРР е уведомил Община Дряново, че във връзка с осъществяване на последващ контрол по законосъобразност на описаната процедура по процесната ОП, подаден сигнал за нередност и сключения въз основа на нея Договор №BG16RFOP001-5.002-0018-C01-U-02/22.10.2019г. с изпълнител „****“ЕООД са установени цитираните по- горе нарушения с финансов ефект.

Община Дряново е уведомена за стартирала процедура по чл. 73 от ЗУСЕСИФ във връзка с извършената проверка и за възможността да представи възражение на основание чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ.

В УО на ОПРР е постъпило становище на бенефициента Община Дряново чрез ИСУН с рег. №04 00- 110/ от 16.08.2021г. с изложени доводи за липса на допуснати нарушения, респ. липса на нередност.

Постановено е Решение на на Зам. министър на МРРБ и Ръководител на УО на ОПРР, с което по отношение на твърдението за нарушение, описано в т. 1.1:

Нарушена разпоредба на ЕС: чл. 160 на Регламент (ЕС, Евратом) 2018/1046 на Европейския парламент и на Съвета от 18 юли 2018 година за финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза, за изменение на регламенти (ЕС) № 1296/2013, (ЕС) № 1301/2013, (ЕС) № 1303/2013, (ЕС) № 1304/2013, (ЕС) № 1309/2013, (ЕС) № 1316/2013, (ЕС) № 223/2014 и (ЕС) № 283/2014 и на Решение № 541/2014/ЕС и за отмяна на Регламент (ЕС, Евратом) № 966/2012.

Нарушена национална разпоредба за нарушенията: чл. 2, ал. 1, т. 2 и т. 3 и ал. 2 и чл. 59, ал. 2 от ЗОП;

Класификация на нередността: Установеното нарушение представлява нередност по т. 11 „Използване на: критерии за подбор, критерии за възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците, б. „а“ нередността се отнася до критерии или условия, които не са дискриминационни по национален/регионален/местен признак, но водят до ограничаване на достъпа на кандидатите или на участниците до конкретната процедура за възлагане на обществена поръчка“ към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата), приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г.

Предвиден размер на финансова корекция: 10 на сто.

Определен размер на финансова корекция: Не е налице минимално ниво на конкуренция, т.е. получена е само една оферта, която е допусната и отговаря на критериите за подбор.

УО на ОПРР е приел, че размерът на финансовата корекция за нарушението следва да бъде определена на 10 % финансова корекция върху допустимите разходите по Договор № BG16RFOP001-5.002-0018-C01-U-02/22.10.2019г. с изпълнител "****" ЕООД, ЕИК ****, на стойност 59 950,00 лв. без ДДС с предмет: "Оценка на съответствието на инвестиционен проект и изпълнение на независим строителен надзор на обект: „Изграждане на комплекс за социални услуги за лица с психични разстройства.”

По отношение на твърдението за нарушение, описано в т. 1.2:

Нарушена национална разпоредба за нарушенията: чл. 70, ал. 5 и ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3, б. „б“ и чл. 2, ал.1, т. 1 и 2 и ал. 2 от ЗОП;

Предвиден размер на финансова корекция: 10 на сто.

УО на ОПРР е приел, че размерът на финансовата корекция за нарушението следва да бъде определена на 10 % финансова корекция върху допустимите разходите по Договор № BG16RFOP001-5.002-0018-C01-U-02 / 22.10.2019г. с изпълнител "****" ЕООД, ЕИК ****, на стойност 59 950,00 лв. без ДДС с предмет: "Оценка на съответствието на инвестиционен проект и изпълнение на независим строителен надзор на обект: „Изграждане на комплекс за социални услуги за лица с психични разстройства.”

По отношение на твърдението за нарушение, описано в т. 1.3:

Нарушена национална разпоредба за нарушенията: чл. 2, ал. 1, т. 1, чл. 107, т. 1 и чл. 112, ал. 1, т. 2 от ЗОП (за нарушението по подточка 1.3.1) и чл. 2, ал. 1, т. 1, чл. 107, т. 1, чл. 112, ал. 1, т. 2 и чл. 64, ал. 1, т. 6 от ЗОП (за нарушението по подточка 1.3.2).

Класификация на нередността: Установеното нарушение представлява нередност по т. 14 „Критериите за подбор или техническите спецификации са променени след отварянето на офертите или са приложени неправилно - Критериите за подбор или техническите спецификации са променени или са неправилно приложени в хода на процедурата, в резултат на което: – определен е за изпълнител кандидатът или участникът, който не отговаря на критериите за подбор и/или техническите спецификации“ към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата), приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г.

Предвиден размер на финансова корекция: 25 на сто.

Определен размер на финансова корекция: 25 на сто.

УО на ОПРР е приел, че размерът на финансовата корекция за нарушението следва да бъде определена на 25 % финансова корекция върху допустимите разходите по Договор № BG16RFOP001-5.002-0018-C01-U-02 / 22.10.2019г. с изпълнител "****" ЕООД, ЕИК ****, на стойност 59 950,00 лв. без ДДС с предмет: "Оценка на съответствието на инвестиционен проект и изпълнение на независим строителен надзор на обект: „Изграждане на комплекс за социални услуги за лица с психични разстройства.”

Нарушенията следва да се дефинират като „нередност” по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент /ЕС/ № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета и има вероятност да се породи задължение за възстановяване изцяло или частично на получената сума след прилагане на финансова корекция (чл. 143 от Регламент /ЕС/ № 1303/2013 г. на Европейския парламент и на Съвета и Общите Условия на договора за предоставяне на БФП).

Обстоятелството дали нарушенията са възпрепятствали необосновано участието на други лица в процедурата, както и финансовото отражение, което е задължително при налагането на финансови корекции съгласно чл. 3, ал.1 от Наредбата, се презюмира и не следва да бъде предмет на отделно доказване. В този дух са и Решения на Европейския Съд по Дело C-406/14 от 14 юли 2016 г и C-465/10 от 21.12.2011 г., където сe тълкува разпоредбата на чл. 2, т. 7 от Регламент №1083/2006 г. и се стига до заключение, че по Структурните и Кохезионни фондове следва да се финансират единствено дейности, провеждани в пълно съответствие с правото на Съюза и че доколкото не може да се изключи възможността нарушенията да имат отражение върху бюджета на съответния фонд, то същите представляват нередност. За сметка на това няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение.

Съгласно чл. 3, ал. 2 от Наредбата: „Определянето на размера на финансовите корекции се извършва чрез прилагането на диференциален метод, а когато това е невъзможно - чрез пропорционален метод“. В настоящия случай, поради спецификата на разглежданите нарушения, не е възможно да се даде реално количествено изражение на финансовите последици, тъй като нарушенията водят до накърняване на основните принципи, регламентирани в чл. 2 на ЗОП, т.е. финансовото им отражение не е и не може да бъде конкретно определено, но е определяемо по реда на чл. 5, ал. 1 от Наредбата.

При спазване на принципа за некумулиране на финансови корекции съгласно разпоредбата на чл. 7 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размер на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове при констатирани нередности, посочени в приложение № 1, засягащи едни и същи разходи (какъвто е настоящият случай), процентът на финансови корекции не се натрупва. В този случай се индивидуализира финансова корекция за всяко нарушение, засягащо едни и същи разходи, след което следва да се определи обща корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи разходи, чийто размер е равен в случая на 25 % от допустимите разходи по сключения договор.

Оспореното Решение от 19.07.2019г на Ръководителя на УО на ОПРР Зам. министър на МРРБ за налагане на финансова корекция на Община Дряново е издадено от материално компетентен орган. Според чл. 73, ал. 1 от същия закон финансовата корекция се определя по основание и размер с решение на управляващия орган, одобрил проекта. В чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ е предвидено, че ръководител на управляващия орган е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият орган, или оправомощено от него лице. Управляващ орган на ОП «РР » програмен период 2014г-2020г е Главна дирекция «Стратегическо планиране и програми за регионално развитие», а "ръководител на администрацията", в която тя е структурирана, е Министърът на регионалното развитие и благоустройството. Проектното предложение на Община Дряново постъпило и одобрено с резолюция на Ръководителя на УО на ОПРР. Оспореното по делото Решение е подписано от Зам. министър Захари Х., с оглед заеманата от него длъжност и определянето му за Ръководител на УО на ОПРР 2014-2020г с делегирани от министъра правомощия да определя и налага финансови корекции. Делегирането на упражнените правомощия е допустимо /чл. 9, ал. 5 ЗУСЕСИФ/, извършено е редовно и законосъобразно.

Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ, финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само на някое от лимитативно посочените правни основания. Следователно българският законодател е приел, че всяко от посочените в чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ основания води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането, и има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като води до отчитането на неоправдан разход в общия бюджет.

На органа е доказателствената тежест с оглед на чл. 170, ал. 1 АПК, и за да се приеме за законосъобразен акта му по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ, органът трябва да докаже този елемент на фактическия състав на нередността - нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, което е свързано с неговото прилагане. В случая органът твърди, че налице нарушение, засягащо норми от ЗОП и касаещо процедурата по обявяване, провеждане на поръчката и сключване на посочения договор с възложител Община Дряново.

При условие че бъде доказано твърдяното нарушение, като осъществено, то попада в хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ - нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициера, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.

Съгласно чл. 70, ал. 2 ЗУСЕСИФ нередностите по т. 9 се "посочват" в акт на Министерския съвет.

Актът, който определя видовете нередности по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ е Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г., изм., бр. 68 от 22.08.2017 г., в сила от 22.08.2017 г.

Точка 11 на Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата - основание за констатираната нередност, сочи като причина за нередността- Използване на:

– критерии за подбор, критерии за подбор, възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от приложението, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците, б.“а“ нередността се отнася до критерии или условия, които не са дискриминационни на базата на необосновани национални, регионални или местни изисквания, но водят до ограничаване на достъпа на кандидатите или на участниците до конкретната процедура за възлагане на обществена поръчка“.

Точка 14 „Критериите за подбор или техническите спецификации са променени след отварянето на офертите или са приложени неправилно - Критериите за подбор или техническите спецификации са променени или са неправилно приложени в хода на процедурата, в резултат на което: – определен е за изпълнител кандидатът или участникът, който не отговаря на критериите за подбор и/или техническите спецификации“ към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове.

Те са цитирана от АО за установеното нарушение.

Редът за налагане и извършване на финансови корекции е регламентиран в ЗУСЕСИФ и цитираната Наредба. Приложение има и Наредба № Н-3 от 8.07.2016 г. за определяне на правилата за плащания, за верификация и сертификация на разходите, за възстановяване и отписване на неправомерни разходи и за осчетоводяване, както и сроковете и правилата за приключване на счетоводната година по оперативните програми и програмите за европейско териториално сътрудничество.

Следва да се прецени в настоящото съдебно оспорване налице ли е соченото от УО нарушение на ЗОП, и ако е налице- правилно ли е наложена финансовата корекция в посочения размер.

Въз основа на така изяснената фактическа обстановка, настоящия съдебен състав на ГАС намира за установено следното от правна страна:

Оспореното Решение има за свой предмет налагане на финансова корекция по повод отпусната безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма "Региони в растеж 2014-2020 г.". Член 73 от ЗУСЕСИФ гласи, че финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. В конкретния случай проектът е одобрен от МРРБ. Според предписанието на чл. 9, ал. 5 ЗУСЕСИФ ръководител на УО е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира УО или оправомощено от него лице.

Оспореното Решение на Ръководителя на УО на ОПРР Зам. министър на МРРБ за налагане на финансова корекция на Община Дряново е издадено от материално компетентен орган. Според чл. 73, ал. 1 от същия закон финансовата корекция се определя по основание и размер с решение на управляващия орган, одобрил проекта. В чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ е предвидено, че ръководител на управляващия орган е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият орган, или оправомощено от него лице. Управляващ орган на ОП «Региони в растеж » програмен период 2014г-2020г е Главна дирекция «Оперативна програма Региони в растеж » в МРРБ, а "ръководител на администрацията", в която тя е структурирана, е Министърът на регионалното развитие и благоустройството. Проектното предложение на Община Дряново постъпило и одобрено на с резолюция на Ръководителя на УО на ОПРР, оправомощен със заповед за оправомощаване. Делегирането на упражнените правомощия е допустимо /чл. 9, ал. 5 ЗУСЕСИФ/, извършено е редовно и законосъобразно.

Следователно, атакуваното Решение изхожда от орган с материална, териториална компетентност и такава по степен.

Оспореният административен акт е в изискуемата писмена форма и съдържа реквизитите по чл. 59, ал. 2 от АПК. В него подробно са посочени изложение на фактическите и правните основания, обосноваващи взетото решение. Налице са подробни мотиви въз основа на които е наложена финансовата корекция.

Няма допуснати съществени нарушения на разписаната административна процедура, които да рефлектират върху законосъобразността на постановеното Решение.

Според чл. 69, ал. 2 от ЗУСЕСИФ процедурата по администриране на нередност започва по инициатива на управляващия орган на съответната програма или по сигнал. В конкретния случай началото на адм. производство е поставено с извършена проверка и осъществяване на последващ контрол за законосъобразност на процесната ОП и сключените в резултат на нея възлагателни договори- Договор Договор № BG16RFOP001-5.002-0018-C01-U-02 / 22.10.2019г. с изпълнител "****" ЕООД, ЕИК ****, на стойност 59 950,00 лв. без ДДС с предмет: "Оценка на съответствието на инвестиционен проект и изпълнение на независим строителен надзор на обект: „Изграждане на комплекс за социални услуги за лица с психични разстройства.”

Спазено е предписанието на чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ. Преди издаването на Решението управляващият орган е осигурил възможност бенефициента да представи в разумен срок писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция, което процесуално право е било упражнено от Община Дряново.

Оспореното по съдебен ред Решение е постановено при съблюдаване на разпоредбата на чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ – спазен е едномесечния срок за издаване на административен акт след представянето на Възражението.

По делото е безспорно, че Община Дряново има качеството на икономически оператор по смисъла на чл. 2 (37) Регламент № 1303/2013 г. - тя участва в изпълнението на помощ от Европейския фонд за регионално развитие и предмет на разглеждане в съдебния процес са нейни действия по извършена обществена поръчка във връзка с изпълнението на финансиран от Европейския съюз проект.

Обществената поръчка е с предмет: „Оценка на съответствето на инвестиционен проект и изпълнение на независим строителен надзор на обект: „Изграждане на комплекс за социални услуги за лица с психични разстройства“.

Изложените твърдения на бенефициента Община Дряново са че, „Възразявам срещу изложените констатации от страна на УО на ОПРР, отразени във Ваше писмо, наш вх. № 04.00-110/02.08.2021 г., както и срещу направените правни изводи в тази връзка, като считам за неоснователно и недоказано налагането на финансова корекция по горецитирания договор, в размер на 25 % от допустимите разходи по него.

1. Относно изложеното в сигнала становище, че определянето на по-висока категория строеж от действителната е довело до завишаване на критериите за подбор в настоящата процедура, както по отношение на размера на застраховката „Професионална отговорност" на проектантите, като е изискано тя да е с минимално застрахователно покритие за строежи III- та категория, така и по отношение на изискването за изпълнени услуги, които са идентични или сходни с предмета на поръчката и по отношение на изискването за професионална компетентност на лицата, които ще отговарят за изпълнение на поръчката - съгласно раздел III.1.3) Технически и професионални възможности на обявлението и съгласно документацията за участие, всеки от експертите следва да има опит в изпълнението на оценка на съответствието на инвестиционни проекти и изпълнение на строителен надзор при изпълнение на СМР на не по-малко от два подобни обекта за изграждане/ново строителство и/или основен ремонт и/или реконструкция и/или основно обновяване на сгради с категория не по-ниска от тази на сградите, предвидени за изпълнение в поръчката, моля да вземете предвид следното:

1.1. Процедурите за избор на изпълнител (изпълнител на проектиране, авторски надзор и строителство) и избор на консултант (оценка на съответствието на техническия проект и строителен надзор) са разработени и изпълнени през 2019 г., т.е. преди определянето на конкретните параметри на строежа. Към този момент, специалистите на възложителя са разполагали единствено с кратко задание за минималните изисквания към обекта и прогнозната стойност на подлежащите на изпълнение СМР - около 3 000 000 лева без ДДС и без никаква информация за категорията на строежа.

1.2. Срокът за изпълнение на обекта, съгласно договора за финансиране, предполага висок „капацитет" и икономически потенциал на строителя по основната поръчка, която е водеща, но оказва влияние върху параметри от настоящата, предвид което я коментираме тук, а именно - изпълнение на обем от над 2 млн. лв. без ДДС, годишно. Обичайно със строежи с такава висока стойност, за които се изисква да се построят за такъв кратък срок се ангажират строители, притежаващи по-висока категория на регистрация в Камарата на строителите в България /КСБ/, които разполагат с повече персонал, по-голям финансов ресурс и техника, както и с опит.

Това съответства на втора категория, съгласно правилника на КСБ. Изследвайки всичко това и стъпвайки върху малкото информация от проекта, с която е разполагал Възложителят през 2019 г., той е преценил, че показателите на строежа няма да надвишават трета категория, т.е. не биха били например втора категория, предвид което е поставил изискване, свързано с притежаване на най-малко трета категория строежи към потенциалните изпълнители на обекта, което обуславя подобно изискване и спрямо строителния надзор, предмет на настоящата процедура.

Към датата на изготвяне на документацията за обществената поръчка, Възложителят е преценил, че ако постави изискване за по-ниска категория строежи, например за четвърта, а обекта се окаже впоследствие от трета категория, обществената поръчка би се провалила напълно, защото участниците, които разполагат с регистрация и опит в по-ниската категория не биха имали право да извършват строежи от по-високата категория, за които нямат регистрация. Това важи и за изискванията спрямо строителния надзор, които следват естеството на строежа и са обвързани от неговите характеристики.

Предвид неяснотата спрямо категорията на обекта към датата на изготвянето на документацията както за СМР, така и за строителния надзор, най-адекватното и правилно действие е било да се рискува, като категорията на строежа се фиксира в трета, защото дори и ако се окаже впоследствие, че обектът е четвърта категория, това не би било проблем за правилността и законосъобразността на поръчката, защото този, който има опит и регистрация в КСБ за трета категория строежи, може да извършва и строежи от четвърта категория, но обратното е невъзможно. Изложеното важи и за изискванията спрямо строителния надзор, които следват изискванията спрямо строежа, и ако даден проектант няма опит в обекти от трета категория, а обекта се окаже именно в тази категория, то той не би покрил необходимите изисквания на поръчката. Аналогично е и приложението по ЗОП, когато не се приема за порок и грешка, ако една обществена поръчка, която покрива изискванията на публично състезание, вместо това бъде разработена, обявена и проведена по по-сложния ред - като открита процедура, например. Въпреки че, стриктно погледнато, правата на участниците и в този случай може да се приеме, че са нарушени, защото и сроковете за разглеждане са по-дълги, и процедурата е по-сложна и т.н.

Посоченото по-горе показвало, че възложителят не е действал виновно и злоумишлено в конкретната ситуация и не е поставил ограничителни условия, както неправилно се твърди в подадения сигнал, а е направил всичко по силите си да защити обществения интерес и да не допуска да загуби финансовата помощ, независимо че към датата на изготвяне на поръчката е разполагал с оскъдни данни за точната категория на бъдещия строеж. От изложеното следвало, че не е налице умишлено виновно поведение, няма настъпила вреда и не следва да се налага финансова корекция.

Възложителят счита, че в оперативната самостоятелност на възложителя е да

прецени и определи от какво професионално ниво специалисти се нуждае за изпълнение на обществената поръчка. Високите професионални изисквания на възложителя, са обусловени от желанието за висококачествена, навременна и адекватна на изискуемото, услуга, което в никакъв случай не може да бъде определено като укоримо поведение.

Възложителите трябвало да са фокусирани върху това, със средствата, определени като прогнозна стойност на поръчката да получат висококачествена и професионално изпълнена услуга, а не да се налага да разходват допълнителни средства, за да компенсират разходите, направени от участник, разполагащ с недостатъчно добре подготвен и квалифициран екип и в резултат на това, предоставящ услуга на неудовлетворително ниво.

За да има доказателства за каквато и да е вреда, включително и „хипотетична", било необходимо да бъде документално установено, че най-малкото един участник е обжалвал решението и обявлението за откриване на процедурата, ако е считал, че в поръчката се съдържат ограничителни критерии за подбор. Законът е предоставил такава възможност за обжалване по надлежния ред на всеки един „потенциален" участник във всяка обществена поръчка. Подобни жалби спрямо решението за откриване на поръчката не са подавани. Посоченият законов механизъм е по-справедлив и гарантиращ по-голяма защита на „засегнатите" потенциални участници, ако такива действително е имало още при откриване на процедурата. Ако действително е имало сериозни участници и те са искали да представят по-конкурентна според техните представи оферта, в сравнение с офертите на участвалите в процедурата субекти, е трябвало да подадат жалба пред КЗК в предвидения за това срок по ЗОП.

С оглед на гореизложеното, е направено искане от възложителя да се приеме, че не е налице твърдяното от подателя на сигнала нарушение възприето и от административния орган, а именно - незаконосъобразно завишен критерий за подбор по отношение на изискването за наличие на застраховка „Професионална отговорност", както и относно изискванията за опит и професионална квалификация на екипа за изпълнение на поръчката.

По отношение на възприетото от УО на ОПРР по подточка 2.1.2, относно ..изисквания по отношения на извършването на дейностите по оценяване на съответствието на инвестиционните проекти и/или упражнява строителен надзор" от проектанти с пълна или ограничена правоспособност следвало да се вземе предвид следното:

Както вече е посочено в т. 1.3. по-горе, в оперативната самостоятелност на възложителя е да прецени и определи от какво професионално ниво специалисти се нуждае за изпълнение на обществената поръчка. Когато две категории специалисти /проектанти с пълна и ограничена правоспособност/ имат предоставена им от закона възможност да извършват една и съща дейност, очевидно е, че по-висококвалифицираната категория, която може да предостави тази дейност ще бъде по-предпочитана. Още повече, че обектът, спрямо който ще се прилага строителния надзор и оценка на съответствието, не е никак маловажен и с второстепенно обществено значение. Житейската логика сочела, че ако даден човек има възможност да избира измежду това - да се възползва от услугите на лекар-професор по съответната специалност и обикновен лекар с по-ниска квалификация, без съмнение ще избере професионалиста с по-специфична експертиза и по-квалифицирания такъв. Възложителят не следвало да бъде принуждаван да намалява изискванията си, защото уж „по-високите" изисквания ограничавали конкуренцията.

Фактът, че конкуренцията в случая не е била никак ограничена се доказвал от участието на б участника в поръчката.

Аргумент в подкрепа на твърдението ни е залегналият в чл. 110, ал. 2, т. 1, 2 и 3 от ЗОП принцип, че дори при един единствен класиран участник, което може да е следствие от само една подадена оферта, възложителят може да подпише договор за възлагане на обществената поръчка и да не прекратява процедурата. Това означавало, че в преценката на възложителя е да прецени дали загубата на време, на финансови ресурси и административен капацитет са по-оправдани в съответния случай на подадена и класирана една оферта и подписване на договор с този единствен участник, отколкото прекратяването на поръчката, за да се търси уж „по-икономически" изгодна оферта и по-голяма конкуренция - хипотеза, която може никога да не се реализира и дори да е икономически по-неизгодна.

По точка 2.2. относно възприетия извод на УО на ОПРР, че приема становището на автора на сигнала, че част от обстоятелствата за присъждане на допълнителни точки по разглеждания показател „качество на техническото предложение" (КТП), не са относими към предмета на обществената поръчка и не допринасят за избора на икономически най-изгодна оферта, е изложено следното становище:

В Методиката за определяне на предложенията по показател 2. Определяне на оценката по показател „качество на техническото предложение" (КТП), в Таблицата, е посочено следното:

„Допълнително Участникът предлага при реализацията да използва конкретни, относими и приложими методи, технология и начини на работа, прилагането на които ще допринесе за постигане всяко едно от изброените обстоятелства:

• ограничаване шумовото замърсяване в района на съответния строеж (жилищни, търговски и др. обекти);

• ограничаване на замърсяването на околната среда и въздуха (прахово замърсяване, замърсяване на жилищна, пътна и др. инфраструктура, депониране на отпадъци).

От прегледа на изложеното по-горе в Методиката е видно, че е допусната техническа грешка в документацията. Този остатъчен текст е вследствие на най-обикновено недоглеждане при редактирането на документацията и той е практически неприложим и без реално значение в случая. Неговият „ефект" в случая е съпоставим с нищожните клаузи в договорите, които въпреки че ги има, са реално разпознаваеми от страните като нищожни, не се прилагат и не вредят на договора като цяло.

Очевидно е, че този „паразитен" остатъчен текст, включващ изискването за предоставяне на методи, технологии и т.н. от участника, свързан с „ограничаване шумовото замърсяване в района на съответния строеж (жилищни, търговски и др. обекти) и ограничаване на замърсяването на околната среда и въздуха (прахово замърсяване, замърсяване на жилищна, пътна и др. инфраструктура, депониране на отпадъци)", е толкова непривичен, неподходящ и неизпълним в процедура за строителен надзор. Неприятните технически грешки, допуснати от недоглеждане в документациите за обществените поръчки, не следва да бъдат приемани като „воля" на възложителя за тяхното съществуване и прилагане, респ. да бъдат санкционирани като изявена такава „воля".

Видно от протоколите на Комисията за разглеждане и оценка на предложенията, посоченият по-горе текст не е цитиран като възприет от комисията и не е бил реално приложен. Следователно, неговото „присъствие” не е породило никакви правни последици и не е създало предпоставки за никакви „вреди". Констатациите относно всяка една „нередност" трябва да са конкретни, за изследват логично и прагматично „грешките" във всеки един случай и да съдържат изводи, които са справедливо следствие от тези „грешки". В случая, тези очевидни технически грешки са абсолютно незначителни и не обосновават налагането на санкция в посочения процент, предвид което моля санкционирането в тази връзка да отпадне и произнасянето по сигнала в тази част да бъде прекратено.

Въпросният текст също така представлявал една незначителна част от раздел „Допълнително" от Таблицата и не притежавал „тежест", която да го прави основополагащ и значим.

Дори и този текст с грешката относно ,,ограничаване на шумовото замърсяване и др." да не беше налице в документацията, неговата липса не би се отразила по никакъв начин на оценяването, защото като сгрешен, той е напълно неотносим, лесно разпознаваем като „неподходящ" и напълно неприложим в процедури за строителен надзор. Той е допуснат по небрежност, не цели умишлено да заобикаля закона или да ограничава субекти за участие в процедурата.

По подточка 2.3.1. относно констатацията на УО на ОПРР относно нарушение по отношение на експерта по част „Инженерна геология и хидрология"в офертата на „****" ЕООД и по подточка 2.3.2. - Несъответствие с критериите за подбор по отношение на следните експерти от екипа на изпълнителя - арх. А. Д. (част „Архитектура"), инж. С. К. (по част „Електрическа"), инж. И. Г. Б. (по част „ВиК"), следвало да се вземе предвид следното:

Комисията за разглеждане и оценка на предложенията няма задължение по закон да изследва всяко едно обстоятелство и факт от офертата на конкретен участник, ако за дадено обстоятелство за нея не са налице очевидни неточности, неясноти или нарушения. Тази комисия обективно не е в състояние да знае края на една процедура от нейното начало. Тя не разполага с безгранично време и безгранична компетентност и правомощия. Това, което тя е могла да узнае по време на своята работа, тя е узнала и е изпълнила законовите си функции.

По подточка 2.3.1. относно констатацията на УО на ОПРР, че „нарушение се установява по отношение на експерта по част „Инженерна геология и хидрология". В представения ЕЕДОП на избрания за изпълнител „****“ ЕООД, в раздел „Образователна и професионална квалификация" (стр. 21-27) е представена информация относно изискуемия екип от експерти, като за всеки от тях е посочен номер на диплома и специалност, номер на удостоверение за пълна проектантска правоспособност (ППП), както и професионален опит при оценка на съответствие и строителен надзор на сходни обекти. По част „Инженерна геология и хидрология" (последен в списъка) е посочено лицето инж. Т. С. П., Магистър, Инженер-Геодезия, Диплома Серия УАСГ-2003г., № ***/ 2003г. на УАСГ, гр. София, Удостоверение за пълна проектантска правоспособност № 03385 на КИИП, Правоотношение - на трудов договор, Професионален опит..."

Присъствието на експерт по част „Инженерна геология и хидрология" НЕ Е задължително, а само при необходимост. Това, че наличието на такъв експерт не е задължително и не е от особено значение за обществената поръчка прави несъответствието маловажно и незначително, предвид което моля ОУ на ОПРР, да не налага санкция, предвид маловажността на нарушението.

`От УО на ОПРР, на стр. 29 и следващите от писмото е отразено следното:

„По подточка 2.3.2. Несъответствие с критериите за подбор се установява и по отношение на следните експерти от екипа на изпълнителя -- арх. А. Д. (част „Архитектура"), инж. С. К. (по част „Електрическа"), инж. И. Г. Б. (по част „ВиК").

УО констатира, че за всеки един от тези експерти е посочен професионален опит при оценка на съответствие и упражняване на строителен надзор в съответствие с изискванията на възложителя, а именно - не по-малко от два подобни обекта за изграждане/ново строителство и/или основен ремонт и/или реконструкция и/или основно обновяване на сгради с категория не по-ниска от тази на сградите, предвидени за изпълнение в поръчката. В тази връзка участникът, избран за изпълнител, е представил ЕЕДОП и списък по чл. 64, ал. 1, т. 6, в които е деклариран опит на обект: „Ремонт, реконструкция и обновяване на сградата на ДГ „****", гр. Свищов, акт обр. 15 на 22.12.2017г., обекта е трета категория".

Както е посочено в сигнала, позоваването на този проект за доказване на необходимия опит било неправилно на две основания.

На първо място, от издаденото Разрешение за строеж с per. № 12/ 0б.02.2015г. за обект „Ремонт, реконструкция и обновяване на сградата на ЦДГ „****", гр. Свищов" е видно, че строежът е четвърта категория, а в ЕЕДОП, както и в списъка на лицата, които ще отговарят за съответната част, представени при сключване на договора (във връзка с удостоверяване на професионалния им опит) погрешно е посочено, че обектът е трета категория.

От всичко горепосочено се установява обективно несъответствие с критериите за подбор на изпълнителя "****" ЕООД, като УО приема, че това несъответствие е следвало да бъде установено и от възложителя преди възлагането на поръчката. В настоящия случай при сключване на договора за обществена поръчка незаконосъобразно е представен единствено списък на лицата, които ще отговарят за изпълнение на поръчката, като липсват документи, доказващи професионалната им компетентност, необходими съгласно чл. 64, ал. 1, т. б от ЗОП. Ако нормата на чл. 64, ал. 1, т. 6 беше спазена от възложителя, от въпросните документи биха били видни посочените по-горе обстоятелства и несъответствия. Съответно при законосъобразно провеждане на процедурата възложителят е следвало да отстрани участника и/ или да не сключва договор за обществена поръчка.

Тези така изтъкнати подробно мотиви за липса на нарушение, респ. липса на нередност при провеждане на така обявената обществена поръчка не са възприети от административния орган, който е постановил мотивирайки се подробно процесното решение за налагане на финансова корекция.

Според УО по отношение на описаното нарушение в т. 1.1 от Решение, УО поддържа становището си за наличие на съществено нарушение с финансово влияние по следните аргументи:

Съгласно чл. 2, ал. 2 от ЗОП при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. От своя страна, чл. 59, ал. 2 от ЗОП указва, че възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката. Поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. Когато обществената поръчка има обособени позиции, критериите за подбор за всяка от обособените позиции трябва да съответстват на предмета, стойността, обема и сложността на съответната позиция.

Правилно УО приема твърдението на бенефициента, изложеното в неговото възражение, че възложителят има оперативна самостоятелност да поставя определени изисквания към професионалните способности на потенциалния изпълнител, който ще изпълнява поръчката. Но тази негова самостоятелност не е безгранична. Тя е ограничена от горепосочените изисквания на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 ЗОП. С оглед на това границите на неговата оперативна самостоятелност при определяне на критериите за подбор са от една страна, определени в чл. 59, ал. 1 ЗОП като сфера, до която се отнасят, от друга - в чл. 59, ал. 2 ЗОП, като съдържание с оглед на изискването да бъдат ограничени до тези, които са необходими за установяване на възможността за изпълнение на поръчката при съобразяване с нейния предмет, стойност, обем и сложност, и от трета – с оглед на изискванията на чл. 2, ал. 2 ЗОП.

Така изложеното по- горе изисква преценката за законосъобразност на критериите за подбор, а с оглед на това и за наличието на нарушение, да бъде направена при отчитане на тези изисквания за упражняване на правото на възложителя да определи критерии за подбор, които да му гарантират в най-пълна степен искания начин на изпълнение на поръчката. Допълнителни ограничения са установени в закона по отношение на изискванията за икономическото и финансовото състояние. Съгласно чл. 61, ал. 1, т. 2 от ЗОП по отношение на икономическото и финансовото състояние възложителите могат да поставят изисквания кандидатите или участниците да имат застраховка "Професионална отговорност", само когато такова изискване произтича от нормативен акт. УО приема, че анализът относно законосъобразността на заложените критерии следва да бъде направен на базата единствено на обективните обстоятелства, като е без значение дали Възложителят е действал умишлено и от какви съображения е бил мотивиран при избора на разглежданите условия. В тази връзка правилно Възложителят не е приел аргумента на бенефициента, че твърдените нарушения не следва да бъдат санкционирани, тъй като общината не е действала виновно или злоумишлено, доколкото субективното отношение на бенефициента не е елемент от фактическия състав на нередностите и няма отношение към настоящия анализ.

По подточка 1.1.1 С оглед на посочените в сигнала съмнения за нарушения, следва да бъде установен характера на строежа, във връзка с който изпълнителят по обществената поръчка ще изпълнява въпросните услуги по оценка съответствие на инвестиционните проекти и строителен надзор. Строежите са категоризират в зависимост от характеристиките, значимостта, сложността и рисковете при експлоатация, като различните категории са регламентирани в чл. 137, ал. 1 от ЗУТ и Наредба № 1 от 30.07.2003 г. за номенклатурата на видовете строежи. В настоящия случай съгласно Разрешение за строеж № 4/ 14.04.2020г., издадено от Главния архитект на Община Дряново, обект „Изграждане на комплекс за социални услуги за лица с психични разстройства” е строеж от IV-та категория, съгласно чл. 137, ал. 1, т. 4, буква „б“ от ЗУТ. Съответно в настоящия случай обектът на поръчката е строеж от IV-та категория.

Правилно и обосновано УО приема, че всички критерии за подбор по разглежданата поръчка трябва да бъдат съобразени с реалния характер на обекта, а именно – строеж четвърта категория. Фактът, че категоризацията на строежа е извършена след момента на стартиране на настоящата обществена поръчка, на който се позовава възложителя във възражението си, не променя характера на анализа, който следва да бъде извършен за установяване на твърдяното нарушение, и не може да обоснове налагането на обективно ограничителни изисквания.

Без значение са и допълнителните обстоятелства като стойността на строежа и срока на изпълнение, доколкото критериите за категорията на строежите са нормативно установени. Аргументите в тази връзка, че за изпълнението на строежа ще е необходим по-голям финансов ресурс и техника, повече персонал и т.н. нямат отношение към настоящата обществена поръчка, чийто предмет е предоставянето на услуги по оценка на съответствието на инвестиционен проект и изпълнение на независим строителен надзор, а не изпълнението на строителните работи.

УО правилно не е приел и аргумента на Възложителя, че в настоящия случай поставянето на изисквания, приложими към обекти с по-висока категория, е допустимо по аналогия със ЗОП, който позволява провеждането на поръчка по по-сложна процедура от предвидената от закона. Противно на твърденията на Възложителя, при възлагането на конкретна обществена поръчка по ред, приложим за по-високи прогнозни стойности на поръчката, правата на участниците не са нарушени, а напротив – предоставени са допълнителни гаранции за достъп до участие, публичност и свободна конкуренция, над предвиденото като задължително в закона за съответната поръчка. В настоящия случай поставянето на завишени критерии за подбор има обратния ефект, като възпрепятства от участие икономическите субекти, които биха могли да изпълнят поръчката.

Предвид изложеното по- горе правилно УО счита, че за да бъдат законосъобразни заложените критерии за подбор следва да са съобразени с реалния характера на строежа, във връзка с който изпълнителят по обществената поръчка ще изпълнява въпросните услуги по оценка съответствие на инвестиционните проекти и строителен надзор, а именно – обект от IV-та категория.

Съгласно чл. 5, ал. 3 от Наредбата за условията и реда за задължително застраховане в проектирането и строителството минималната застрахователна сума за консултант, извършващ оценка за съответствието на инвестиционните проекти, е, както следва: т. 3. за строежи трета категория съгласно чл. 137, ал. 1, т. 3 ЗУТ - 100 000 лв.; т. 4. за строежи четвърта категория съгласно чл. 137, ал. 1, т. 4 ЗУТ - 50 000 лв. Съгласно ал. 4 на същия член минималната застрахователна сума за консултант, извършващ строителен надзор, е, както следва: т. 3. за строежи трета категория съгласно чл. 137, ал. 1, т. 3 ЗУТ - 100 000 лв.; т. 4. за строежи четвърта категория съгласно чл. 137, ал. 1, т. 4 ЗУТ - 50 000 лв. С оглед на установената категория на строежа, обект на настоящата поръчката, приложимите изисквания към участниците относно застраховането следва да бъдат тези по чл. 5, ал. 3, .т. 4 и ал. 4, т. 4, а именно – минимална застрахователна сума в размер на 50 000 лв. и за двете дейности.

В обявлението за обществена поръчка, раздел III.1.2) Икономическо и финансово състояние и в Раздел III “Изисквания към участниците в процедурата“, т. 4 „Критерии за подбор, включващи минимални изисквания за икономическо и финансово състояние“ от Документацията за участие, възложителят е поставил изискване към участниците за наличие на застраховка „Професионална отговорност“ със застрахователно покритие в минимален размер на 100 000 лв., за строежи от трета категория, съгласно чл. 137, ал. 1, т.1 от ЗУТ (по отношение както на консултанта, извършващ оценка за съответствието на инвестиционните проекти, така и на консултанта, извършващ строителен надзор).

Правилно и обосновано, по изложените съображения УО приема, че е налице твърдяното от подателя на сигнала нарушение, а именно – незаконосъобразно завишен критерий за подбор по отношение на изискването за наличие на застраховка „Професионална отговорност.“

Допълнително, съгласно раздел III.1.3) Технически и професионални възможности на обявлението и Раздел III “Изисквания към участниците в процедурата“, т. 5 „Критерии за подбор, включващи минимални изисквания за техническите и професионални възможности на участниците“ от Документацията за участие, възложителят е поставил изискване участниците да са изпълнили дейности с предмет, идентичен или сходен с предмета на поръчката през последните три години, като за „сходни услуги“ се считат „услуги по оценка на съответствието на технически и/или работни проекти и изпълнение на строителен надзор за изграждане/ново строителство и/или основен ремонт и/или реконструкция и/или основно обновяване на обществени и/или жилищни и/или производствени сгради от категория не по-ниска от категорията на обекта на поръчката.“ Както е констатирано в сигнала, въпреки че в конкретния текст възложителят не е определил изрично какво има предвид под „категория не по-ниска от категорията на обекта на поръчката“, всички участници са декларирали в ЕЕДОП във връзка с това изискване опит при изпълнение на строежи от трета и по-висока категория. Тази интерпретация на разглежданото условие е оправдана с оглед на изричното изискване на възложителя по отношение на застрахователното покритие за строежи трети категория, разгледано по-горе, и липсата на допълнително уточнение в тази връзка. В контекста на документацията текстът под „категория не по-ниска от категорията на обекта на поръчката“ следва да се разбира като не по-ниска от трета категория.

Сходно изискване е въведено и по отношения на екипа на участниците. Съгласно раздел III.1.3) Технически и професионални възможности на обявлението и Раздел III “Изисквания към участниците в процедурата“, т. 5 „Критерии за подбор, включващи минимални изисквания за техническите и професионални възможности на участниците“ от Документацията за участие възложителят е поставил изискване по отношение на изискването за професионална компетентност на лицата, които ще отговарят за изпълнение на поръчката, всеки от експертите да има опит в изпълнението на оценка на съответствието на инвестиционни проекти и изпълнение на строителен надзор при изпълнение на СМР на не по-малко от два подобни обекта за изграждане/ново строителство и/или основен ремонт и/или реконструкция и/или основно обновяване на сгради с категория не по-ниска от тази на сградите, предвидени за изпълнение в поръчката. И по отношение на това изискване участниците са декларирали в ЕЕДОП опит на лицата при строежи от трета и по-висока категория. УО приема, че текстът „сгради с категория не по-ниска от тази на сградите, предвидени за изпълнение в поръчката“ следва да се интерпретира по начина, предложен по-горе, а именно – като изискване за опит във връзка със сгради трета или по-висока категория, като съображенията за това са идентични с изложеното по-горе.

Правилно е преценено и прието твърдението на автора на сигнала, че горепосочените изисквания са незаконосъобразни, тъй като не са съобразени и не съответстват на предмета и сложността на поръчката, в частност на категорията на обекта на разглежданата обществената поръчка. Като е заложил необосновано завишени изисквания възложителят е нарушил принципа на свободна конкуренция и пропорционалност, като е възпрепятствал от участие икономическите субекти, които могат да изпълнят поръчката, но не отговарят на необосновано завишените от възложителя критерии за подбор на незаконосъобразно поставените условия. Гореописаните незаконосъобразни изисквания на възложителя представляват нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 2 и т .3 и ал. 2 и чл. 59, ал. 2 от ЗОП.

По подточка 1.1.2

Изисквания по отношения на извършването на дейностите по оценяване на съответствието на инвестиционните проекти и/или упражняване на строителен надзор са уредени в чл. 167 от ЗУТ и в Наредба № РД-02-20-25 от 3.12.2012 г. за условията и реда за издаване на удостоверение за вписване в регистъра на консултантите за оценяване на съответствието на инвестиционните проекти и/или упражняване на строителен надзор.

Правилно е посочено в сигнала, в тези нормативни актове липсва изискване за пълна проектантска правоспособност на екипа от физически лица, чрез които консултантът упражнява дейност по оценяване на съответствието на инвестиционните проекти и/или упражняване на строителен надзор. Правилна е и констатацията на автора на сигнала, че подобно изискване не следва и от посочения от възложител чл.230 от ЗУТ, който няма отношение към услугите, предмет на настоящата поръчка.

В раздел III.1.3) Технически и професионални възможности на обявлението и Раздел III “Изисквания към участниците в процедурата“, т. 5 „Критерии за подбор, включващи минимални изисквания за техническите и професионални възможности на участниците“ от Документацията за участие възложителят е поставил изискване по отношение на изискването за професионална компетентност на лицата, които ще отговарят за изпълнение на поръчката, всеки от експертите да има призната образователно-квалификационна степен „бакалавър“ или „магистър“, пълна проектантска правоспособност съгласно чл. 230 от ЗУТ и Закона за камарите на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране (ЗКАИИП) за 2019 г. или еквивалента и допълнителна квалификация по частта, за която отговаря.

С оглед на гореизложеното УО правилно е стигнал до извод, че горепосоченото изискване е непропорционално и несъобразено с предмета на поръчката, няма основание в нормативната уредба и съответно е незаконосъобразно, тъй като необосновано ограничава участието на икономически оператори в разглежданата процедура.

Правилно и обосновано не са приети аргументите на Възложителя, че нарушение не е налице, тъй като в България има голям брой регистрирани проектанти с пълна проектантска правоспособност. В настоящия случай от значение е не дали голям брой икономически оператори са имали възможност за участие в процедурата, а дали има икономически оператори, чието участие е възпрепятствано, без това да бъде обосновано с оглед на предмета на поръчката. Аналогията на възложителя с разпоредбите на ЗОП, които позволяват сключване на договор с изпълнител и при един единствен участник, няма отношения към настоящия анализ и по никакъв начин не доказва, че законът позволява изкуствено завишаване на критериите за подбор.

Разглежданото изискване също представлява нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 2 и т. 3 и ал. 2 и чл. 59, ал. 2 от ЗОП.

Споделя се извода на УО на ОПРР, че посочените нарушения в т. 1.1.1 и т. 1.1.2 изпълняват предпоставките на нередност, поради наличие на потенциален финансов ефект, тъй като ограничават / разубеждават желаещите да участват икономически оператори с оглед на несъответващия към законовите изисквания характер. Противно на твърденията на възложителя, изложени в неговото възражение, за наличието на финансов ефект не е необходимо доказателство за обжалване пред КЗК на решението за избор на изпълнител от участници в процедурата. В подобни случаи негативното финансово влияние се състои в това, че въпреки, че не може да бъде доказан отказ от участие, се приема, че ограничителното изискване със своята необоснованост има препятстващо влияние върху потенциални кандидати. Отказът от участие от своя страна намалява конкуренцията, което намалява възможностите на бенефициента да избере икономически най-изгодната оферта. Фактът, че в поръчката са участвали 6 участника, на който се позовава участника, също не е доказателство за липсата на финансов ефект. На първо място, съгласно т. 11 от от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности сравнително високото ниво на конкуренция в процедуратата може да представлява основание за намаляване на размера на финансовата корекция, но не обосновава липсата на нередност. На второ място, в настоящия случай по разглежданата обществена поръчка не е налице минимално ниво на конкуренция, т.е. получена е само една оферта, която е допусната и отговаря на критериите за подбор.

Нарушенията следва да се посочат като нередност, тъй като се установява съставомерност:

- нарушенията произтичат от действието на бенефициента – Възложител;

- нарушени са конкретни нормативни разпоредби на националното законодателство, а именно: чл. 2, ал. 1, т. 2 и т. 3 и ал. 2 и чл. 59, ал. 2 от ЗОП;

- нарушението има финансово отражение – нанесена е вреда на средства от ЕСИФ при неспазване принципите на ЗОП, като чрез наличието на посоченото нарушение, което има разубеждаващ ефект спрямо потенциалните икономически оператори, е доведено до намаляване на конкуренцията (неподаване на оферти от икономически оператори, които биха могли да изпълнят поръчката, ако заложеното условие беше законосъобразно формулирано) и следователно до невъзможност за избор на икономически най-изгодната оферта. Това се квалифицира като негативен финансов ефект за общностния бюджет. В случая нередността се обосновава с обективно нарушение на материалния закон, чрез което се засяга конкуренцията и се създават предпоставки за неподаване/некласиране на икономически най-изгодна оферта, което от своя страна води до вреда на националния или бюджета на ЕС.

Въз основа на изложеното, нередността се квалифицира по т. 11 „Използване на: критерии за подбор, критерии за възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците, б. „а“ нередността се отнася до критерии или условия, които не са дискриминационни по национален/регионален/местен признак, но водят до ограничаване на достъпа на кандидатите или на участниците до конкретната процедура за възлагане на обществена поръчка“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г., изм. и доп. ДВ. бр. 19 от 6 март 2020 г. Поради тези причини и с оглед на факта, че по разглежданата обществена поръчка не е налице минимално ниво на конкуренция, т.е. получена е само една оферта, която е допусната и отговаря на критериите за подбор, УО на ОПРР счита, че размерът на финансовата корекция за нарушението следва да бъде определен на 10 % върху разходите по засегнатия договор.

Относно твърдението за нарушение по подточка 1.2 относно незаконосъобразна методика на оценка

По отношение на описаното нарушение в т. 1.2 от процесното Решение, УО правилно е изразил становището си за наличие на съществено нарушение с финансово влияние и представя следната обосновка:

Съгласно чл. 70, ал. 5 от ЗОП показателите, чрез които се определя икономически най-изгодната оферта трябва да са свързани с предмета на поръчката. Те могат да съдържат фактори, които се отнасят до всеки етап от жизнения цикъл на строителството, доставките или услугите, независимо че тези фактори не се отнасят до характеристиките, посочени в техническите спецификации. Те не трябва да дават неограничена свобода на избор и трябва да гарантират реална конкуренция.

В настоящия случай методика за оценка има следното съдържание в засегната си част:

2. Определяне на оценката по показател „качество на техническото предложение“ (КТП)

Оценката по показател КТП представлява оценка на направеното от съответния участник предложение за изпълнение на поръчката, относимо към постигане на заложените цели и очакваните резултати от изпълнението, която оценка е основана на съпоставка на всички оценяеми оферти.

Конкретният брой точки за всяка оферта се определя на базата на експертна оценка на комисията по отношение конкретното предложение за изпълнение на поръчката, което следва да е изготвено и да отговаря на минималните изисквания на възложителя.

За да бъдат присъдени точки на предложението за изпълнение на поръчката на участниците се присъждат точки, съгласно описаните в таблицата по-долу качествени показатели, същото като минимум трябва да съответства напълно на изискванията на техническата спецификация на Възложителя и на разпоредбите на относимата нормативната уредба.

Фактори, влияещи на оценката:

• описание на отделните етапи на изпълнение и дейностите по изпълнение на задачите,

• организация на изпълнение и мерки за качество.

УО на ОПРР приема становището на автора на сигнала, че част от обстоятелствата за присъждане на допълнителни точки по разглеждания показател, не са не са относими към предмета на обществената поръчка и не допринасят за избора на икономически най-изгодна оферта.

Такова е едно от условията за присъждане на 45 точки: „Участникът предлага при реализацията да използва конкретни, относими и приложими методи, технология и начини на работа, прилагането на които ще допринесе за постигане всяко едно от изброените обстоятелства:

- ограничаване шумовото замърсяване в района на съответния строеж (жилищни, търговски и др. обекти);

- ограничаване на замърсяването на околната среда и въздуха (прахово замърсяване, замърсяване на жилищна, пътна и др. инфраструктура, депониране на отпадъци).“

Както правилно е посочено в сигнала, прилагането и спазването на определена технология и начин на работа при изпълнението на строително-монтажните работи е отговорност на строителя. В настоящия случай предмет на поръчката е извършването на оценка на съответствие на инвестиционните проекти и упражняване на строителен надзор, а не извършването на строителни работи. Ролята на консултанта, упражняващ строителен надзор, е регламентирана в чл. 168 от ЗУТ и включва осъществяването на контрол по спазване на изискванията на съответната нормативна база, в т.ч. и за здравословни и безопасни условия на труд (чл. 168, ал. 1,т. 4 о ЗУТ). Съответно участниците в настоящата обществена поръчка не следва да предлагат „методи, технология и начини на работа“ за ограничаване на шумовото замърсяване и замърсяването на околната среда. Същото се отнася и за изискването предложението да „гарантира техническите преимущества и ефективно управление на сроковете за извършване на строителството и предотвратяване на възможни закъснения при изпълнението“, което също е основание за присъждане на 45 точки. Ефективното управление на сроковете за извършване на строителството не е дейност, присъща на изпълнител, изпълняващ дейности по оценка на съответствие на инвестиционните проекти и на строителен надзор, а на строителя. Съответно, УО приема, че това обстоятелство за присъждане на допълнителни точки също не е относимо към предмета на поръчката и съответно противоречи на изискванията на чл. 70, ал. 7. т. 1 от ЗОП.

Този извод не е оспорен и във възражението на Възложителя, в което е изразено съгласие, че въпросните текстове са неприложими, но са изложени аргументи в смисъл, че същите са включени в методиката в резултат на небрежност и техническа грешка и реално не са приложени от комисията. УО не може да приеме тези аргументи. Както беше посочено по-горе, анализът за наличието на нередности при провеждането на обществената поръчка включва установяването на обективни факти и не включва проверка на субективното отношение на Възложителя. Съответно без значение е дали даден Възложител е включил незаконосъобразни критерии за оценка умишлено или в резултат на небрежност, както и дали същите са налице поради техническа грешка или непознаване на приложимото законодателство. Наличието на незаконосъобразен текст в документацията за участие и конкретно в методиката по каквото и да е причина, за която отговаря възложителя, обосновава наличието на нарушение. Допълнително, фактът, че комисията не е приложила въпросните текстове при оценка на офертите също не обосновава липсата на нарушение – в настоящия случай се анализира текстът на методиката, а не действията на комисията. Незаконосъобразният характер на методиката обоснова отделно нарушение, което не може да бъде санирано от последващите действия на комисията.

Не се споделя аргумента на жалбоподателя, че разглежданите текстове представляват незначителна част методологията и съответно не притежават „тежест“, която да ги прави значими. Фактът, че тези текстове са включени в методиката за оценка и предполагат присъждането на определен брой точки на офертите е достатъчен да обоснове тяхното значение за провеждането на поръчката.

Правилно е възприето становището на автора на сигнала, че част от използваните в методиката понятия, с които комисията и потенциалните участници следва да се съобразят, дават неограничена свобода на интерпретиране, поради което не гарантират реална конкуренция и обективно оценяване. Такова е вече цитираното изискване предложението да „гарантира техническите преимущества.“ От текста на методиката не става ясно какво се има предвид под техническите преимущества, до какво следва да се отнасят или с оглед на какво същите се оценяват като преимущества.

Същото се отнася и до надграждащия елемент „участникът предлага при реализацията да използва конкретни, относими и приложими методи, технология и начини на работа…“. Не е изяснено от възложителя как следва да се тълкува този текст, което означава, че комисията може да оценява различни методи, техники и начини на работа, предложени от различните участници и неповтарящи се между тях. По такъв начин не се доказва как възложителят получава по-високо качество на изпълнението, като оценява нееднакви надграждащи елементи, тъй като самият той не е установил база или санкция от предлагането на една или повече методи, техники и начини на работа.

За да бъде методиката за оценка законосъобразна, тя трябва да бъде създадена така, че при нейното прилагане да се стигне до обективно, прозрачно, конкурентно класиране на офертите. Така разписаният показател за оценка не позволява да се определи офертата, предлагаща оптимално съотношение качество/цена, с оглед на това, че липсва възможност да бъдат сравнени и обективно оценени техническите предложения в офертите и участниците не разполагат с достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по качествения показател, т.е. налице е обосновано и доказано нарушение на принципите на публичност, прозрачност и равнопоставеност. Неяснотата е както за потенциалните участници, защото не позволява те да предвидят как ще бъде оценено предложението им, така и по отношение на помощния орган, който няма да има точни указания за оценка на офертите.

С оглед на гореизложеното, УО правилно приема, че така утвърдената методика на оценка противоречи на чл.70, ал. 5 и ал. 7 от ЗОП, тъй като използва субективни понятия при начина на преценка на офертите.

С оглед на гореизложеното, правилно и обосновано УО приема, че описаната методика е незаконосъобразна, тъй като същата не съдържа точни указания за определяне на оценката по показателите и не дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации.

Споделя се извода, че от гореизложеното следва извода, че нарушението следва да се определи като нередност, тъй като се установява съставомерност:

- нарушението произтича от действието на бенефициента – възложител;

- нарушени са конкретни нормативни разпоредби на националното законодателство – чл. 70, ал. 5 и ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3, б. „б“ и чл. 2, ал.1, т. 1 и 2 и ал. 2 от ЗОП

- нарушението има финансово отражение – нанесена е вреда на средства от ЕСИФ – при неспазване принципите на чл. 2 ЗОП, възложителят не е допуснал неопределен потенциален кръг заинтересовани от изпълнение на поръчката икономически оператори да представят оферти. Следствие на незаконосъобразно заложените критерии е и липсата на обективна и прозрачна оценка на участниците в обществената поръчка, което сериозно е понижило възможността за избор на по-конкурентна оферта. Съгласно практиката на ВАС (СР № 9859 от 24.07.2017 г.), какъвто е и настоящия случай, методиката е незаконосъобразна поради неяснота на указанията за оценяване. Методиката в това отношение съдържа неясноти, които я правят незаконосъобразна и я приравняват на нарушението ограничително или дискриминационно условие. От друга страна се създават неясноти за комисията и условия за неравно третиране на участниците от страна на комисията, тъй като тя като помощен орган на възложителя не е получила методика, която да съдържа ясни и точни указания за оценяване. При такива нарушения се приема за наличен негативният финансов ефект на нарушението, както при дискриминационните и ограничителни условия, тъй като с неяснотата си методиката има разубеждаващо влияние върху потенциални участници в поръчката. В този смисъл не е необходимо да се доказва дали е имало отказали се кандидати от участие поради незаконосъобразна и неясна методика, тъй като самото създаване на предпоставки за отказване от участие се счита за негативно финансово влияние за конкуренцията в поръчката.

По отношение на описаното нарушение в т. 1.3 от настоящото решение, настоящият съдебен състав на ГАС напълно споделя изводите на УО за наличие на съществено нарушение с финансово влияние.

Съгласно чл. 107, т. 2, б. „а“ от ЗОП възложителят следва да отстрани участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на поръчката. Съгласно чл. 112, ал. 1, т. 2 в приложимата към настоящата поръчка редакция (изм. и доп. - ДВ, бр. 86 от 2018 г., в сила от 1.03.2019 г.) възложителят сключва с определения изпълнител писмен договор за обществена поръчка, при условие че при подписване на договора определеният изпълнител представи документи, удостоверяващи липсата на основанията за отстраняване от процедурата, както и съответствието с поставените критерии за подбор, включително за третите лица и подизпълнителите, ако има такива.

В раздел III.1.3) Технически и професионални възможности на обявлението и Раздел III “Изисквания към участниците в процедурата“, т. 5.2 от Документацията за участие възложителят е поставил следното изискване:

„1. Участникът трябва да разполага за целия срок на изпълнение на договора с инженерно-технически състав състоящ се като минимум от експерти по:

- част „Архитектурна“;

- част „Конструкции“;

- част „Геодезия“;

- част „Благоустройство“;

- част „Електротехническа“ – силнотокови и слаботокови инсталации;

- част „ВиК“;

- част „ОВК“

- част „Енергийна ефективност“;

- част „Пожарна безопасност“;

- „План за безопасност и здраве“;

- „План за управление на строителните отпадъци“;

- част „Инженерна геология и хидрология“ - при необходимост.

2. Всеки от експертите следва да има призната образователно-квалификационна степен „бакалавър” или „магистър”, пълна проектантска правоспособност, съгласно чл. 230 от ЗУТ и Закона за камарите на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране (ЗКАИИП) за 2019 г. или еквивалентна и допълнителна квалификация по частта за която отговаря.“

В раздел III “Изисквания към участниците в процедурата“, т. 5.4 от Документацията за участие е предвидено, че на основание и при условията на чл. 67, ал. 6 и ал. 6 от ЗОП, в хода на процедурата или преди сключване на договора за възлагане изпълнението на обществената поръчка, за доказване съответствие с поставеното минимално изискване се представя документа по чл. 64, ал. 1, .т. 6 от ЗОП, чрез който се доказва достоверността на декларираната в ЕЕДОП информация. Съгласно въпросния чл. 64, ал. 1, .т. 6 от ЗОП за доказване на техническите и професионалните способности на кандидатите или участниците се представя списък на персонала, който ще изпълнява поръчката, и/или на членовете на ръководния състав, които ще отговарят за изпълнението, както и документи, които доказват професионална компетентност на лицата.

Въз основа на изложеното по- горе се установява наличието на посочените в сигнала нарушения.

По подточка 1.3.1. На първо място, нарушение се установява по отношение на експерта по част „Инженерна геология и хидрология“.

В представения ЕЕДОП на избрания за изпълнител „****“ ЕООД, в раздел „Образователна и професионална квалификация“ (стр. 21-27) е представена информация относно изискуемия екип от експерти, като за всеки от тях е посочен номер на диплома и специалност, номер на удостоверение за пълна проектантска правоспособност (ППП), както и професионален опит при оценка на съответствие и строителен надзор на сходни обекти. По част „Инженерна геология и хидрология“ (последен в списъка) е посочено лицето инж. Т. С. П., Магистър, Инженер-Геодезия, Диплома Серия УАСГ-2003г., № ***/ 2003г. на УАСГ, гр. София, Удостоверение за пълна проектантска правоспособност № 03385 на КИИП, Правоотношение – на трудов договор, Професионален опит :….“ Както правилно е посочено в сигнала, от представената информация е видно, че лицето не отговаря на минималното изискване, тъй като не притежава професионална квалификация, необходима за оценка на съответствие и упражняване на строителен надзор по част „Инженерна геология и хидрология“, а по „Геодезия“. При направена справка в интернет-страницата на Камарата на инженерите в инвестиционното проектиране (КИИП) е видно, че посоченият номер на удостоверение за ППП (пълна проектантска правоспособност) на инж. П. е по направление „ГПГ“ – „Геодезия и приложна геодезия“. В тази връзка УО не приема аргумента на Възложителя, че комисията за разглеждане и оценка на предложенията няма задължение да изследва всяко едно обстоятелство от оферката на участниците. Както беше разгледано по-горе, фактът, че лицето не отговаря на минималното изискване на Възложителя, е виден и от представения ЕЕДОП на участника, без да е необходима допълнителна или необичайна проверка на офертите.

Допълнително нарушения във връзка със същото изискване се установява и при сключването на договора за обществена поръчка, при което на възложителя е представен списък на лицата, които ще отговарят за изпълнение на поръчката, в който изцяло липсва специалист по част „Инженерна геология и хидрология“. Аргументът на възложителят, че присъствието на експерт по част „Инженерна геология и хидрология“ не е задължително съгласно документацията, също не може да бъде приет, доколкото в офертата на избрания за изпълнител участник фигурира такъв експерт.

Изложените обстоятелства обосновават наличието на нарушение на чл. 107, т. 2, буква „а“ и чл. 112, ал. 1, т. 2 от ЗОП. Незаконосъобразно възложителят е сключил договор за изпълнение на поръчката с лице, чиято оферта не отговаря на критериите за подбор в процедурата по отношение на експерта по част „Инженерна геология и хидрология.“

По подточка 1.3.2. Несъответствие с критериите за подбор се установява и по отношение на следните експерти от екипа на изпълнителя -– арх. А. Д.(част „Архитектура“), инж. С. К. (по част „Електрическа“), инж. И. Г. В. (по част „ВиК“).

За всеки един от тези експерти е посочен професионален опит при оценка на съответствие и упражняване на строителен надзор в съответствие с изискванията на възложителя, а именно - не по-малко от два подобни обекта за изграждане/ново строителство и/или основен ремонт и/или реконструкция и/или основно обновяване на сгради с категория не по-ниска от тази на сградите, предвидени за изпълнение в поръчката. В тази връзка участникът, избран за изпълнител, е представил ЕЕДОП и списък по чл. 64, ал. 1, т. 6, в които е деклариран опит на обект: „Ремонт, реконструкция и обновяване на сградата на ДГ „****“, гр. Свищов, акт обр. 15 на 22.12.2017г., обекта е трета категория“.

Както е посочено в сигнала, позоваването на този проект за доказване на необходимия опит е неправилно на две основания.

На първо място, от издаденото Разрешение за строеж с рег. № 12/ 06.02.2015г. за обект „Ремонт, реконструкция и обновяване на сградата на ЦДГ „****“, гр. Свищов“ е видно, че строежът е четвърта категория, а в ЕЕДОП, както и в списъка на лицата, които ще отговарят за съответната част, представени при сключване на договора (във връзка с удостоверяване на професионалния им опит) погрешно е посочено, че обектът е трета категория.

На второ място, проверката, извършена в ИСУН, показва, че строителната документация, в т.ч. и окончателния доклад за упражнен строителен надзор на този обект са подписани от различни лица, а именно: Арх. С. С. З.-Ц. – част „Архитектурна“; Инж. Е. Я. - част „Електрическа“ и Инж. И. Д. – част „ВиК“. Тези експерти са подписали актовете и протоколите, съставени по време на строителството, както и окончателния доклад, в качеството си на лица, упражняващи строителен надзор по съответната част. Твърдението на възложителя, че посочените от избрания за изпълнител участник екперти може да са участвали във въпросната поръчка и без подписите им да фигурират в официалните документи по нея не е подкрепено с доказателства и не може да бъде прието.

От всичко горепосочено се установява обективно несъответствие с критериите за подбор на изпълнителя "****" ЕООД, като правилно и обосновано УО приема, че това несъответствие е следвало да бъде установено и от възложителя преди възлагането на поръчката. В настоящия случай при сключване на договора за обществена поръчка незаконосъобразно е представен единствено списък на лицата, които ще отговарят за изпълнение на поръчката, като липсват документи, доказващи професионалната им компетентност, необходими съгласно чл. 64, ал. 1, т. 6 от ЗОП. Ако нормата на чл. 64, ал. 1, т. 6 беше спазена от възложителя, от въпросните документи биха били видни посочените по-горе обстоятелства и несъответствия. Съответно при законосъобразно провеждане на процедурата възложителят е следвало да отстрани участника и/ или да не сключва договор за обществена поръчка.

Правилно УО не е приел аргумента на Възложителя, че в настоящия случай нарушението следва да не бъде санкционирано, тъй като е маловажно. Съгласно Наредбата за посочване на нередности всяко констатирано нарушение, което отговаря на дефиницята за нередност, следва да бъде санкционирно по установения начин, като законодателят не е предвидил възможност за преценка на значимостта на разглежданите нарушения. Нарушението не е маловажно, защото обектът на настоящата поръчка всъщност е четвърта, а не трета категория, както беше коментарино и по-горе. В резултат на нарушенията на Възложителя, констатирани в точка 1.1, конкуренцията по поръчката е била ограничена именно до икономически оператори, които отговарят на изисквания, приложими за обекти трета категория. Съответно фактът, че избраният за изпълнител участник не отговаря на тези изисквания, представлява значително нарушение на принципите на ЗОП.

По изложените по- горе съображения, настоящия съдебен състав на ГАС споделя напълно изводите на УО на ОПРР, че са налице посочените нарушения на чл. 59, ал. 2 от ЗОП във вр. с чл. 2, ал. 2 от ЗОП.

Нарушението представлява „нередност“ по смисъла на чл. 2, ал. 36 от Регламент №1303/2013 и чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, тъй като са налице всички елементи от фактическия й състав:

Налице е нарушение на приложимото българско законодателство- чл. 59, ал. 2 от ЗОП във вр. с чл. 2, ал. 2 от ЗОП, като същото е извършено чрез действие на бенефициента, тъй като в качеството му на възложител с издаване на решението за откриване на обществената поръчка е одобрил ограничителен критерий за подбор.

Нередността следва да се квалифицира по т. 11 и т. 14 от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС№57/28-.03.2017г.

Противоправното поведение на бенефициента, представляващо нарушение на приложимото национално заканодателство има или би могло да има за резултат ощетяване на бюджета на ЕС, тъй като заложения критерий за подбор не е относим към предмета на поръчката и би могъл да ограничи конкурентното начало в процедурата, като по този начин следва да се приеме че е налице причинно- следствена връзка между нарушението и нанесената вреда на средствата, предоставени от европейските структурни и инвестиционни фондове.

Неоснователно е и твърдението на жалбоподателя за нищожност на постановения административен акт, тъй като квалифицираните електронни подписи, с които същият бил подписан, както и в хода на извършената административна проверка били невалидни. За проверка на това твърдение на жалбоподателя е допусната и изслушава съдебно- техническа експертиза от едно вещо лице, чието заключение не е оспорено от страните и е прието като доказателство по делото. В заключението си вещото лице посочва, че подписалите лица процесните решение и писмо са притежавали валидни удостоверения за КЕП към датата на издаване на оспорените подписи като това е видно от съдържащата се информация у доставчика на удостоверителни услуги. Лицата съответно са Захари Х.Х., подписал решението и В. С.В., подписала писмото. КЕП са създадени по политика на доставчика на удостоверителни услуги като издадените сертификато се записват върху карта с чип. Картата е под контрола единствено на автора и само той може да оперира с нея. Политиката по която са издадени въпросните електронни сертификати отговаря на определението за „квалифициран“. Налице са всички изискуеми специфични данни за самоличността на физическите лица, посочени като автори на електронните подписи. Подписите, според вещото лице, са положени в посочените дата и час на подписване, като времето и датата са взети от локалната компютърна система. Това е валидно за решението, а писмото има положен печат за време от доставчика на удостоверителни услуги. Няма данни дали всяко едно от посочените две лица на чието име са издадени оспорените електронни подписи, да са разполагали с едноличен контрол върху тях във времето от момента на валидирането им, до изтичане на валидността на съответното удостоверение за електронен подпис. Налице е електронно подписване с електронен подпис, което е валидно по времето на полагане на подписа. В съдебно заседание вещото лице изразява становище, че е възможно тъй нареченото „антидатиране“ на електронните подписи, което е пряко свързано с периода на тяхната валидност. Данни за такова трудно биха се установили, тъй като няма доказателства информационната система през която са били използвани КЕП по какъв начин е настроена, включително за какъв период от време в паметта се запазва информация за дата и час, като такова едно въздействие в компютърната конфигурация не е коректно. Няма данни за извършени подобни противоправни действия в настоящия случай.

Изложеното дава основание твърдянията от жалбоподателя досежно нищожност на оспорените два акта – Решение и Писмо, да се приемат за неоснователни и недоказани, явяващи се в противоречие с изложеното в заключението на вещото лице. Положените в двата акта КЕП са били валидни към датата на полагането им като лицата, притежаващи нтези подписи са били надлежно удостоверени. Същите са разполагали с правомощия да подпишат актовете.

При преценка на така изложените факти, съдът намира че същите съответстват напълно както на събраните по делото писмени доказателства, така и кореспондират с изводите до които е достигнал административния орган постановявайки оспорения административен акт. При постановяването му са спазени процесуалните правила и правилно е приложен материалния закон. Правилно е определен и размерът на наложената санкция.

По отношение на твърдението за нарушение, описано в т. 1.1:

Нарушена национална разпоредба за нарушенията: чл. 2, ал. 1, т. 2 и т. 3 и ал. 2 и чл. 59, ал. 2 от ЗОП;

Предвиден размер на финансова корекция: 10 на сто.

Поради тези причини УО на ОПРР счита, че размерът на финансовата корекция за нарушението следва да бъде определена на 10 % финансова корекция върху допустимите разходите по Договор № BG16RFOP001-5.002-0018-C01-U-02 / 22.10.2019г. с изпълнител "****" ЕООД, ЕИК ****, на стойност 59 950,00 лв. без ДДС с предмет: "Оценка на съответствието на инвестиционен проект и изпълнение на независим строителен надзор на обект: „Изграждане на комплекс за социални услуги за лица с психични разстройства.”

По отношение на твърдението за нарушение, описано в т. 1.2:

Предвиден размер на финансова корекция: 10 на сто.

По отношение на твърдението за нарушение, описано в т. 1.3:

Предвиден размер на финансова корекция: 25 на сто.

Определен размер на финансова корекция: 25 на сто.

Поради тези причини УО на ОПРР счита, че размерът на финансовата корекция за нарушението следва да бъде определена на 25 % финансова корекция върху допустимите разходите по Договор № BG16RFOP001-5.002-0018-C01-U-02 / 22.10.2019г. с изпълнител "****" ЕООД, ЕИК ****, на стойност 59 950,00 лв. без ДДС с предмет: "Оценка на съответствието на инвестиционен проект и изпълнение на независим строителен надзор на обект: „Изграждане на комплекс за социални услуги за лица с психични разстройства.”

Дефиниция за нередност: нарушенията следва да се дефинират като „нередност” по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент /ЕС/ № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета и има вероятност да се породи задължение за възстановяване изцяло или частично на получената сума след прилагане на финансова корекция (чл. 143 от Регламент /ЕС/ № 1303/2013 г. на Европейския парламент и на Съвета и Общите Условия на договора за предоставяне на БФП).

Така изложените мотиви на административния орган за определяне на обща финансова корекция се споделят напълно от съдебния състав на ГАС. Същите намират опора и в Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата), приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г.

Според решаващия орган „определянето на размера на финансовите корекции се извършва чрез прилагането на деференциран метод, а когато това е невъзможно- чрез пропорционален метод“ Поради спецификата на разглежданото нарушение /влияещо на конкуренцията в поръчката/ не е възможно обективно да се определи точен размер на причинената вреда, поради което административния орган е използвал пропорционалния подход. При така изложените мотиви за определяне размера на ФК УО на ОПРР е приел, че не е възможно да се направи точно количествено определяне на финансовото отражение на нарушението върху изразходваната безвъзмездна финансова помощ, същата се равнявана процент от допустимите разходи по слючения договор за обществена поръчка. Съдът споделя тези мотиви, като счита, че дори да липсваха мотиви за налагането на ФК в наложения размер за това нарушение, доколкото същото това нарушение е доказано, и то представлява нередност, Решението за размера му щеше да бъде законосъобразно.

Според съда така изложените мотиви са законосъобразни, като от органа са преценени както смекчаващите, така и утежняващите обстоятелства по отношение на това нарушение, и е наложена ФК в предвидената възможност.

В оспорения административен акт законосъобразно е определена и основата, върху която се изчислява финансовата корекция - като процент от допустимите разходи. Това е така, тъй като съгласно чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ може да бъде отменена финансовата подкрепа със средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Според чл. 71, ал. 1 ЗУСЕСИФ чрез финансовите корекции се отменя предоставената финансова подкрепа от Европейските структурни и инвестиционни фондове или се намалява размерът на изразходваните средства - допустими разходи по проект, с цел да се постигне или възстанови ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани пред Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство. Изменението на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ (ДВ, бр. 85/24.10.2017 г.), предвиждащо за средства от ЕСИФ да се счита и предвиденото в програмите национално съфинансиране, е приложимо към конкретния спор, предвид датата на издаване на административния акт. В случая ФК е върху общия размер на финансиране - както от средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, така и от националното съфинансиране.

С оглед на изложеното, обжалваното Решение на Зам. министър на МРРБ и Ръководител на УО на ОПРР 2014-2020 е постановено от компетентен орган, в предписаната от закона форма, съобразено с административно производствените правила, материалния закон и целта на закона, поради което жалбата на Община Дряново срещу него следва да се отхвърли.

По отношение на разноските.

Предвид изхода на делото, а именно отхвърляне на оспорването и с оглед своевременно заявеното искане за присъждане на разноски в полза на ответника, представляващи възнаграждение за юрисконсулт, съдат намира, че искането следва да бъде уважено. При този изход на спора, съдът приема, че разноски следва да се присъдят в полза на ответника, като възнаграждението за юрисконсулт следва да бъде определено в размер на 300 лева, предвид материалния интерес на оспорването и осъщественото процесуално представителство по делото. Налице е своевремемно заявено възражение за прекомерност на хонорара, заявено от жалбоподателя. На осн. чл. 143 АПК, чл. 78, ал. 8 ГПК, вр. с чл. 144 АПК във вр. с чл. 9, ал. 7 от НАРЕДБА № 1 от 9.07.2004г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, съдът намира че не следва да бъде уважено, тъй като претендирания и присъден размер на възнаграждение за юрисконсулт е към минималния за подобен вид дела.

Водим от гореизложеното, съдът

Р Е Ш И:

ОТХВЪРЛЯ оспорване по жалба на Община Дряново с адрес гр. Дряново, ул. Бачо Киро №19, представлявана от Кмет срещу Решение на Зам. министър на МРРБ и Ръководител на УО на ОПРР 2014-2020, с което на осн. Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 във вр. с чл. 7 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57 от 28 март 2017г. се определя обща финансова корекция в размер на 25% от засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПРР за допустими разходи за финансиране по ОПРР 2014- 2020г. разходи, представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, от стойността на сключеите договори както следва:

Договор № BG16RFOP001-5.002-0018-C01-U-02 / 22.10.2019г. с изпълнител "****" ЕООД, ЕИК ****, на стойност 59 950,00 лв. без ДДС с предмет: "Оценка на съответствието на инвестиционен проект и изпълнение на независим строителен надзор на обект: „Изграждане на комплекс за социални услуги за лица с психични разстройства.”

ОСЪЖДА Община Дряново, представлявана от Кмет да заплати на Зам. министър на МРРБ и Ръководител на УО на ОПРР 2014-2020, сума в размер на 300 лева, представляваща съдебно- деловодни разноски /възнаграждение за юрисконсулт/.

Решението подлежи на обжалване пред ВАС в четиринадесетдневен срок от съобщаването му на страните по делото.

ПРЕДСЕДАТЕЛ :

Номер на акта:	Не е посочен
Дата:	16 декември 2021 г. (в сила от 26 януари 2022 г.)
Съдия:	Галин Николов Косев

Дело:	20217090700270
Тип на делото:	Административно дело
Дата на образуване:	11 октомври 2021 г.

Решение по дело №270/2021 на Административен съд - Габрово

Съдържание на акта