О П
Р Е Д
Е Л Е
Н И Е
№ 41
гр.
Перник, 10.01.2020
г.
ПЕРНИШКИЯТ
ОКРЪЖЕН СЪД, Гражданска колегия, в закрито заседание на 11 януари през две
хиляди и двадесета година, I-ви
въззивен състав:
Председател:
Рени Ковачка
Членове: Димитър
Ковачев
Антон
Игнатов
като
разгледа докладваното от съдия Игнатов в.ч.гр.д. № 839 по описа за 2019 г., за
да се произнесе взе предвид следното:
Производството е по реда на чл.274- чл.278, във вр. с чл.413, ал.2 ГПК.
Образувано е по частна жалба от „Агенция за контрол на
просрочени задължения" ЕООД, ЕИК *********, със седалище и адрес на
управление: гр.София, ул.“Панайот Волов“ № 29, етаж 3, представлявано от И.Ц.К.,
чрез процесуалния представител- ю.к.Д.В.А., против разпореждане от 13.11.2019 г., постановено по
ч.гр.д. № 1249/2019 г. на РС- Радомир, в
частта за отхвърляне заявлението за издаване на заповед за изпълнение по чл.410 ГПК срещу Г.М.Я.,
ЕГН **********, с адрес: ***, за
сумите 168 лв. - неустойка за неизпълнение на задължение и сумата от 120 лв.- такса разходи за извънсъдебно събиране на задължението,
произтичащи от договор за паричен
заем № ***, сключен между „Вива кредит“ ООД и Г.М.Я.,
които вземания се прехвърлени с рамков договор за прехвърляне на задължения
(цесия) от 01.12.2016 г. и приложение № 1 към същия от 03.06.2019 г., в полза
на „Агенция за контрол на просрочени задължения“ ЕООД. В жалбата са развити подробни съображения във връзка
с направените оплаквания, че разпореждането е необосновано и постановено в
нарушение на съдопроизводствените правила. Посочва, че целта на производство по
чл. 410 ГПК е да се установи спорно ли е твърдяното вземане и преценката на
съда се ограничава единствено до изложените от заявителя факти за установяване
на едно индивидуализирано спорно вземане, основателността на което ще бъде
изследвана и доказана в друг евентуален процес – исковият. Нарушено е
диапозитивното начало, без да се даде възможност на заявителя да обоснове и
докаже индивидуално договаряне, като е предрешен евентуален спор между
страните. Значението на чл.143 от ЗЗП е генерална клауза за неравноправност на
уговорките на потребителските договори, относно която заповедният съд не би
могъл да направи изводи единствено от заявлението по чл.410 от ГПК. Като е
обсъдил по същество обстоятелство, което и извън предмета на проверка в
настоящото производство, съдът е превишил правомощията си. Не е отчетено
приложението на Директива 2008/48 и Директива 2009/22, т. е. в производствата,
в които не се сочат доказателства проверката по чл.411, ал.2, т.2 от ГПК следва
да се направи само в хипотезите, в които незаконността следва по очевиден и
неподлежащ на съмнение начин от самото искане, а нищожността на договорните
клаузи, поради неравноправния потребителски характер е особен вид
недействителност, който е извън общите хипотези на противоречие със закона и
добрите нрави. При преценка на добрите нрави следва да се отчетат и други
фактори- свободата
на договаряне, равнопоставеност на страните, функции на неустойката, възможност
да длъжника сам да ограничи размера на неизпълнението. Иска се отмяна на
разпореждането в обжалваната част и да се издаде заповед за изпълнение в цялост
за претендираните със заявлението суми.
В съответствие с чл. 413, ал.2 от ГПК не е
осъществявана от районния съд процедура по връчване на препис от частната жалба.
Пернишкият окръжен съд, след като прецени
доказателствата по делото, доводите на жалбоподателя, както и служебно всички
правно релевантни факти, съгласно ТР № 6/15.01.2019 г. на ОСГТК на ВКС, приема
следното:
Частната жалба като подадена в срока по чл.275, ал.1 ГПК от процесуално легитимирана страна, имаща правен интерес от обжалване
против подлежащ на обжалване акт, е допустима и следва да се разгледа по
същество.
Ч.гр. д. № 1249/2019 г. на РС- Радомир е образувано по заявление от "Агенция за контрол
на просрочени задължения" ЕООД за издаване заповед за изпълнение по чл.410
от ГПК срещу Г.М.Я. за вземания за главница, договорна лихва, такса
за експресно разглеждане на документи, неустойка за изпълнение на задължение,
разходи за такси за извънсъдебно събиане, договорна лихва, както и законна лихва, от датата на завеждане на
заявлението, до изплащане на вземането, произтичащи от договор за паричен заем
№ ***, сключен между „Вива кредит“ ООД и Г.М.Я., които вземания се прехвърлени
с рамков договор за прехвърляне на задължения (цесия) от 01.12.2016 г. и
приложение № 1 към същия от 03.06.2019 г., в полза на „Агенция за контрол на
просрочени задължения“ ЕООД.
В т.12 на заявлението се посочва, че съгласно договора
заемодателят /първоначалният кредитор/ се е задължил и е предоставил на заемателя /длъжника/
паричен заем в размер на 200
лв. Съгласно клаузите на договора длъжникът се е задължил в 3-дневен срок от
подписване на договора за заем да предостави на заемателя обезпечение на
задълженията му по договора, а именно: чрез поръчителство, като поръчителят
подписва договор за поръчителство. Поради неизпълнение на това задължение и
съгласно уговореното между тях, заемодателят е начислил и неустойка в размер на
189 лв. за периода от 03.07.2018 г. /3 дни след усвояване на сумата/, до 26.03.2019 г. /падеж на договора/ Освен това в т.12 на заявлението е пояснено, че съществува
договорка при забава на плащане на
погасителна вноска заемателят дължи на замодателя разходи и такса за извънсъдебно
събиране на просрочени задължения, представляващи направени разходи за
изпращане на СМС-и, провеждане на телефонни разговори, изпращане на писма,
покани и електронни съобщения за събиране на просрочено вземане. При настъпвени на дълготрайна забава
/брой дни, посочени в договора/ следва предприемане на действия, включващи и
ангажиране дейността на служител, който осъществява и администрира дейността по
събиране на вземането. Общият размер на начислените разходи и такси за
извънсъдебно събиране е 195 лв.
Заявлението по чл. 410 от ГПК е отхвърлено от районния
съд в обжалваната част като е прието, че неустойката драстично
не съответства на въведените й функции да служи за обезпечение на санкция в
случай на неизпълнение на договорените зедължения, както и, че същата
противоречи на чл.143, т.3 и т.5 ЗЗП. Таксата за извънсъдебно събиране на на
просрочените зедължения, според първоинстанционния съд, противоречи на чл.10а,
ал.3 и ал.4 ЗПК.
При въззивния контрол за правилност на обжалваното
разпореждане, настоящият състав съобразява следното:
Предвид систематичното място /„издаване на заповед за
изпълнение“/ и съдържанието /„искането е в противоречие със закона или с
добрите нрави“/, точният смисъл на разпоредбата на чл. 411, ал. 2, т. 2 ГПК е
напълно ясен и обосновава, че освен за формалната редовност, заповедният съд е
длъжен и без да е налице възражение по чл.414 ГПК от длъжника да извърши
служебно и проверка дали предявеното със заявлението вземане не противоречи на
закона и/или добрите нрави.
При анализа на изложеното в заявлението заемно
правоотношение се установява, че с оглед качеството на
кредитополучателя-физическо лице по своята правна характеристика отговаря на
договор за потребителски кредит, при което освен нормите на Закона за
потребителския кредит и ЗЗД и с оглед качеството на кредитополучателя на
"потребител" приложимите норми са и тези на Закона за защита на
потребителите – съгласно чл. 24 ЗПК, във вр. чл.143 – 148 ЗЗП, като чл.146, ал.1
ЗЗП прогласява неравноправните клаузи за нищожни, поради пряко противоречие с
императивните норми, защитаващи потребителя като по-слаба в икономическо
отношение страна. С оглед на това въззивния съд не възприема и смята за неоснователни доводите и възраженията в жалбата,
че за заповедния съд не съществува възможност служебно да констатира наличието
на нищожна и/или неравноправна клауза, както и че е превишил своите правомощия
по преценка, като е обсъдил обстоятелство по същество, което следва да бъде
доказано в едно бъдещо исково производство /така Определение N 974/07.12.2011
г. по ч.т.д.N 797/2010 г. на ВКС, ІІ т.о. и решение на СЕС от 14.06.2012 г. по
дело C-618/10, с което е дадено задължително тълкуване съгласно чл. 633 ГПК и
чл.267 от ДФЕС на реципираната в националното ни законодателство Директива
93/13/ЕИО/.
Съгласно т.3 от ТР № 1/ 15.06.2010 г. на ОСТК на ВКС,
нищожна поради накърняване на добрите нрави е клауза за неустойка, уговорена
извън присъщите й обезпечителна, обезщетителна и санкционна функции. При
съобразяване на тези характеристики следва, че неустойката драстично не
съответства на въведените й функции да служи за обезпечение, обезщетение и
санкция в случай на неизпълнение на договорните задължения.
На кредитополучателя е отпуснал
потребителски кредит в размер на 400 лева, а уговорената и начислена неустойка за
неизпълнение на задължението за предоставяне на обезпечение е в размер на 189 лева, т.е. представлява над 40 % от получената главница. Освен това неустойката се
начислява еднократно и за неизпълнение на непарично задължение /компенсаторна
неустойка/, т.е. неустойката не е уговорена за забава за неизпълнение на
вноските по кредита и за периода на неизпълнението, и затова е изключено да се
приеме, че размерът й се получава твърде висок в сравнение с дължимата сума и с
реалните вреди, и това се дължи на периода на неизпълнение от страна на
ответника. На практика неустойка би се дължала и при редовно, точно и в срок
изпълнение на задължението за внасяне на договорените вноски. Основното
задължение на кредитополучателя е да върне предоставените му в заем пари, да
заплати уговореното възнаграждение за ползването им и съответно реалните
разходи по събирането на задължението, но с процесната неустойка възстановяване
на тези вреди не се гарантира, поради което с неустойката не се осъществява
обезщетителната й функция.
Липсва и обезпечителният елемент, тъй като изначално
не е ясно какви вреди на кредитора би покрила тази неустойка. В интерес на
кредитора е да подсигури длъжник, който да бъде надежден и от когото да очаква
точно изпълнение на договорните задължения, като проверката за
кредитоспособността на потребителя следва да предхожда вземането на решението
за отпускане на кредита, за което на кредитора са предоставени редица
правомощия да изисква и събира информация (чл.16 и сл. ЗПК) и едва след анализа
й да прецени дали да предостави заемната сума. С така въведеното задължение за
представяне на обезпечение следва, че кредиторът не е извършил предварителна
проверка за възможностите за изпълнение от потенциалния си клиент, а вместо
това прехвърля изцяло в тежест на последния последиците от неизпълнението на
това свое задължение.
Неустойката не изпълнява и санкционната функция, тъй
като задължението на кредитополучателя за осигуряване на поръчител не е
определено като предварително условие за сключване на договора и чието реално
изпълнение е невъзможно в предвидения 3-дневен срок от подписване на договора
за заем, като по този начин се нарушава принципът за добросъвестност и равнопоставеност
на страните и лишава заемателя от предварителната яснота за възможните тежести,
които би понесъл ако сключи договора. Въведени са изключително обусловени и
сложни условия, в голямата си част несъобразени с конкретния размер на
предоставения заем. Това цели да създаде предпоставки за начисляване на
неустойката, като във всяка от периодичните вноски е включена част от нея –
т.е. води до оскъпяване на кредита. Неустойката не е обоснована от вредите за
кредитора при неизпълнение на задължението за връщане на дълга, от размера на
насрещната престация, от която кредиторът би бил лишен при неизпълнение, а
произтича от неприсъщо за договора за кредит задължение на длъжника, което не е
свързано с изпълнение на основното задължение на длъжника по договора, а
възниква впоследствие от липса на обезпечение чрез поръчителство.
Неустойката противоречи и на забраната в чл.143, т.5
ЗЗП за уговаряне на клауза, задължаваща потребителя при неизпълнение на
неговите задължения да заплати необосновано високо обезщетение или неустойка.
Цитираната разпоредба не прави разграничение относно вида на неустойката, а се
акцентира върху нейния необосновано висок размер, какъвто безспорно е
настоящият случай. Както се посочи по-горе не е ясно какви вреди на кредитора
би покрила тази неустойка, а в случая нейният размер е и завишен– над 40 % от получената главница, което води до реализиране
на по-висок доход за кредитора, който не е предварително обоснован и
регламентиран. Като договорен подход неустойката цели да се заобиколи и
забраната на чл.143, т.3 ЗЗП, защото както се посочи по-горе със задължението
за представяне на обезпечение следва, че кредиторът не е извършил предварителна
проверка за възможностите за изпълнение от потенциалния си клиент, а вместо
това прехвърля изцяло в тежест на последния последиците от неизпълнението на
това свое задължение. Накрая в заповедното производство няма възможност за
приложението на чл.92, ал.2 ЗЗД, а освен това е невъзможно намаляване на
неустойка, която е нищожна.
В съвкупност и поотделно следва, че неустойката излиза
извън присъщите й по закон функции, както и е сключена в условията на
неравноправност по смисъла на ЗЗП, което я прави нищожна поради противоречие на
повелителни норми на закона - чл. 146, ал. 1 ЗЗП, а в равна степен и на добрите
нрави по см. на чл. 26, ал. 1 ЗЗД.
Идентични са изводите на въззивния състав и относно
претенцията за разходи и такси за извънсъдебно събиране на задължението. Според
твърденията на заявителя вземането за такса и разходи за извънсъдебно събиране
е възникнало под условие за настъпил падеж на главните задължения. Съгласно
чл.33, ал.1 ЗПК при забава на потребителя кредиторът има право само на лихва
върху неплатената в срок сума за времето на забавата, каквато в случая е
претендирана наред с вземането за такса разходи. С уговарянето на таксата на
практика се постига заобикаляне на ограничението на чл.33 ЗПК и се въвежда
допълнително плащане, чиято дължимост е изцяло свързана с хипотеза на забава на
длъжника. Подобна клауза противоречи на чл.33 от ЗПК, тъй като преследва
забранена от закона цел да се присъди още едно обезщетение за забава.
Съгласно чл.10а, ал.4 ЗПК видът, размерът и
действието, за което ще се събират таксите следва да бъдат точно и ясно
определени в договора. Не са изложени никакви обстоятелства какви конкретни
действия фактически са били предприети от заявителя за извънсъдебно събиране на
задължението. За да се търси възстановяване на разход следва да е обосновано
реалното му извършване, но твърдения за това липсват. При тази неопределеност на
задължението за възстановяване на разходи следва, че не е ясно и претендирането
му в този вид отново противоречи на принципите на добросъвестност и
равнопоставеност на страните в договорното правоотношение.
Освен това изброените дейности изпращане на напомнителни
писма, електронни съобщения, провеждане на телефонни обаждания, лични посещения
и др. по естеството си не касаят допълнителни услуги, свързани с договора за
потребителски кредит, а за евентуално извършвани от кредитора във връзка със
събиране на задължението. Тези дейности нямат характеристиката
"допълнителни услуги" в полза на потребителя, а са разходи, както
самият заявител ги е характеризирал във връзка с извънсъдебното събиране на
задължението, следователно не попадат в изброените в чл.10а ал.1 ЗПК услуги
/така решение № 345/9.01.2019 г. по т. д. № 1768/18 г. на ВКС, ІІ ТК/. Дори и
да се приеме, че става дума за услуги, свързани с договора за потребителски
кредит, то са такива по управление на кредита. Поради това претендирането им от
потребителя противоречи и на забраната на чл.10а, ал.2 от ЗПК, според която
кредиторът не може да изисква заплащане на такси и комисиони за действия за
управление на кредита.
С оглед на всичко изложено, с разпореждането в
обжалваната част районният съд е достигнал до идентични правни изводи и краен
резултат с тези на въззивния съд и следва да бъде потвърдено. Частната жалба е
неоснователна.
Предвид изложеното, съдът
О П Р Е Д Е Л И:
ПОТВЪРЖДАВА
разпореждане от 13.11.2019 г. по ч.гр. д. № 1249/2019 г. по описа на Районен съд - Радомир в обжалваната част.
ОПРЕДЕЛЕНИЕТО не подлежи на касационно обжалване,
съгласно т.8 от ТР № 4/18.06.2014 г. по т. д. № 4/2013 г. на ОСГТК на ВКС.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1. 2.