Решение по дело №1580/2016 на Окръжен съд - Варна

Номер на акта: 425
Дата: 26 юни 2017 г. (в сила от 19 декември 2018 г.)
Съдия: Даниела Илиева Писарова
Дело: 20163100901580
Тип на делото: Търговско дело
Дата на образуване: 17 ноември 2016 г.

Съдържание на акта Свали акта

Р Е Ш Е Н И Е

№…………

Гр.Варна, 26.06.2017г.

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

ВАРНЕНСКИ ОКРЪЖЕН СЪД, ТЪРГОВСКО ОТДЕЛЕНИЕ в открито заседание на  двадесет и втори май две хиляди и седемнадесета година, в състав:

ОКРЪЖЕН СЪДИЯ: ДАНИЕЛА ПИСАРОВА

При участието на секретаря Е. П.а, като разгледа докладваното от съдията т.дело №1580/2016г. по описа на ВОС, за да се произнесе взе предвид следното:

 

Производството е по реда на глава 32 от ГПК.

С предявен първоначално по гр.дело №10994/2016г. на 31 състав на ВРС като насрещен иск вх.№59804 от 14.11.2016г., отделен и образуван в самостоятелно производство пред ВОС, АЛБОНА ИНВЕСТ ЕООД претендира осъждане на ЕР ДЖИ ПРОДЖЕКТ МЕНИДЖМЪНТ ООД да заплати сумата от 198 108.87 лева без ДДС, представляващи неусвоен и подлежащ на връщане аванс по договор за строителство от 01.10.2014г. и тристранно споразумение от същата дата ведно със законната лихва, считано от предявяване на насрещния иск до окончателното изплащане на задължението както и сторените разноски.

В исковата молба /по насрещния иск/ се твърди, че въз основа на договор от 01.10.2014г., сключен между ищеца и КОНСОРЦИУМ РЕМИ ГРУП АД, на второто е възложено извършване на груб строеж, монтажни и довършителни работи на обект „Реконструкция, пристройка и надстройка и промяна на предназначението на жилищна сграда в офис -сграда с ресторант, находящ се в УПИ V- 1507, 598 /стар №V- 3/ в кв.43 по плана на 8 м.р. на гр.Варна, който имот е собственост на ищеца АЛБОНА ИНВЕСТ ЕООД. Твърди се още, че по силата на тристранно споразумение от същата дата, ЕР ДЖИ ПРОДЖЕКТ МЕНИДЖМЪНТ ООД е встъпило изцяло като подизпълнител в изпълнение задълженията на първоначалния изпълнител КОНСОРЦИУМ РЕМИ ГРУП АД, със съгласието на последния като по този начин е заместило същия в договора за СМР. Ищецът твърди, че в изпълнение на договора е превел на 01.10.2014г. на ЕР ДЖИ ПРОДЖЕКТ МЕНИДЖМЪНТ ООД, първоначално сумата от 273 780 лева без ДДС като аванс, а след това допълнително 50 000 евро без ДДС или общо 323 780 лева без ДДС.

Твърди се, че по време на строителството възложителят констатирал разлика в качеството на плоча „Б” на кота 3.30, което било установено и посредством изпитания чрез взети ядки от независима лаборатория „Пътно строителна лаборатория” към фирма Стимекс, притежаваща сертификат за акредитация, валиден до юни 2017г. Било установено действително изпълнение на плочата с по-ниска товароносимост, за което били уведомени участниците в строителството, вкл. и изпълнителя. Твърди се, че въз основа на тези констатации конструкторът на сградата възложил извършване на допълнителни укрепителни мероприятия за укрепване и засилване на плоча Б от сградата. Твърди се, че на 01.07.2016г. възложителят получил приемо -предавателен протокол от ответното дружество – изпълнител както и фактура №********** от 01.07.2016г. придружена от сметка №10 от 19.05.2016г. и сметка №11/01.07.16г. като приел книжата тъй като не оспорва, че тези строителни работи са извършени от изпълнителя. Същевременно, с писмо от 05.07.2016г. поискал да бъде извършено частично прихващане със сума, която ответникът дължал по друг договор, за друг обект в гр.Варна, на ул.Преслав №36, на ищеца. Бил предложен проект за прихващане, с който двете дружества да уредят отношенията си счетоводно, но ответникът не приел предложението за прихващане. Според ищеца, ако бе уважено прихващането, то задължението на ответника за връщане на сумата, платена като аванс по договора би била сведена до 127 051.30 лева. Твърди, че възложителят не може да приеме некачественото изпълнение на плоча Б като съществен елемент от конструкцията на сградата. Поради това поканил с нот.покана от 05.08.2016г., в срок от 10 дни от получаването и, изпълнителят да отстрани допуснатите недостатъци и несъответствия в конструкцията на сградата. Със същата покана ответника бил предупреден, че при неизпълнение възложителят ще счита договора за прекратен. Твърди се получаване на поканата от управителите на ответното дружество на 08.08.2016г. Ищецът твърди, че вместо да укрепи плочата и изпълни задълженията си като изпълнител по договора за строителство, ответникът по договора КОНСОРЦИУМ РЕМИ ГРУП чрез управителя си Р.Х. представил резултат от друго изпитване на бетона, на друга строителна лаборатория, съгласно което същия бил в норма и не се налагало укрепването му. Ищецът твърди, че това изпитване не отговаря на изискванията на закона, извършено е в негово отсъствие и обслужва изцяло интересите на изпълнителя по договора, т.е. съдържа неверни обстоятелства. Освен това се твърди, че този протокол е и неистински тъй като не отговаря на действително съставения протокол, който се съхранява при Централна морска строителна лаборатория Транстрой –Варна АД. Твърди, че съдържанието на действителния протокол №IV-83 от 28.06.2016г., който се съхранява при изпитващата фирма е различно. Поради това ищецът оспорва истинността на представения в исковото производство пред ВРС от насрещната страна протокол, на основание чл.193 ГПК. Твърди се, че независимо от горното, възложителят възложил ново изпитване на бетона на плочата на трета фирма Райнова консултинг ООД, според което същия отново бил под нивата за носимост и устойчивост. В тази връзка била отправена покана до ответника както и до фирмата основен изпълнител, двете представлявани от управителя Р.Х., за подписване на акт обр.10 като заедно с това било отправено и предизвестие за прекратяване на договора поради неизпълнение на изискването от цитираната по-горе нот.покана. Твърди се подписване на акт обр.10 на посочената дата на 01.09.2016г. с особено мнение от насрещната страна. Твърди се отправена нова нот.покана на 08.09.2016г., с която изпълнителя и подизпълнителя са уведомени за настъпилото според възложителя разваляне на договора за СМР поради неизпълнение, респ.допуснати отклонения от конструктивния проект по отношение на плоча Б. Наред с това се твърди, че изпълнителите били поканени на 14.09.16г. от 9.00 часа за подписване на акт обр.10 за обекта с адм.адрес ул.Воден №7. На уговорената дата се явили всички участници в строителството като акта бил подписан и внесен в община Варна на 10.10.2016г. за подпис на гл.архитект поради липса на подпис на ищците. На 02.11.2016г. акт обр.10 за обекта е подписан от гл.архитект. Управителите на насрещната страна заявили при срещата, че са предявили иск пред ВРС за установяване валидността на договора за СМР. Твърди се, че до момента на разваляне на договора с нот.покана от 24.08.2016г., били заплатени авансово суми за изпълнението му, както следва: авансово платени 323 780 лева; фактурирани СМР от 283 903.77 лева; приспаднат аванс от 125 671.13 лева; задържани гаранционни суми от 8 517.12 лева и доплатени суми по фактури 140 935.78 лева, всички без ДДС. Твърди се, че неусвоеният аванс подлежи на връщане на възложителя в срок от 90 дни от датата на изявлението за разваляне. Твърди се, че стойността му възлиза на сумата от 198 108.87 лева без ДДС като същия подлежи на връщане. Твърди се, че междувременно, възложителят Албона инвест ЕООД е възложило на друго дружество укрепване на плоча Б на сградата, за което са заплатени други разноски, но същите са предмет на възражение за прихващане по висящото гр.дело №10994/2016г. на ВРС, 31 състав. Поради това се претендира заплащане на сумата от 198 108.87 лева, представляващи дължима за връщане част от аванса по договора за СМР съгласно т.29 от същия.

В съдебно заседание чрез адв.Е. К. и адв. П. С. се поддържа иска като се претендират и сторените в производството разноски. Представя писмени бележки с подробно изложени съображения по съществото на спора.

В срока по чл.367 ГПК е постъпил отговор на насрещната страна ЕР ДЖИ ПРОДЖЕКТ МЕНИДЖМЪНТ ООД, ЕИК *********, представлявано от Д. Р. Х., за неоснователност на иска. Не се оспорва, че въз основа на допълнително споразумение от 01.10.2014г. ответникът е започнал да изпълнява предмета на договора от същата дата, за обект „Реконструкция, пристройка и надстройка на жилищна сграда в УПИ V- 598, кв.43 по плана на 8 п.-р.на гр.Варна, ул.Воден №7. Не се оспорва изпълнение на договора от ответника като се твърди, че плоча на кота 3.30 е излята през м.февруари 2016г. съобразно всички изисквания за работа с бетон при зимни условия. Твърди се, че е било постигнато съгласие да бъде изпълнен проекта за изпълнение на усилване на плочата до приемане на акт обр.14 – за приемане на конструкцията, който се твърди, че не е изготвен и към настоящия момент. Ответникът твърди, че пред ВРС е било образувано гр.дело №3458/2016г. на ВРС, за предварително обезпечаване на доказателства, за което се твърди, че не е установило нарушение на технологичната цялост и здравина на плочата. Не се оспорва извършването на възложена по искане на изпълнителя експертиза на якостта на бетона, вложен в плоча Б от сградата. Изготвеният протокол №IV-83 от 28.06.2016г. е с възложител именно Ер Джи проджект мениджмънт ООД. Твърди се, че между страните са провеждани срещи за отстраняване на проблема като на една от срещите на 16.08.16г. инвеститора не се е явил. Твърди се, че инж.Н. – проектант-конструктор на сградата е дала през същия м.08.2016г. становище, че плочата не се нуждае от укрепване. Извършена била нова експертиза на Райнова консултинг, становището на която било също за подобряване на показателите на плочата. Твърди се същевременно неизпълнение на задълженията на възложителя Албона инвест ЕООД за плащане на отделните етапи, неизпълнение на т.8.1, ал.”а” от договора, респ. водещо до неоснователност на иска. Не се оспорва проведената по инициатива на възложителя среща на 01.09.2016г. за подписване на акт обр.10 за сградата на ул.Воден. Но се твърди, че на тази среща, за която е изготвен и констативен протокол на нотариус П.П., рег.№224 е установено, че вече са били положени подписи на инвеститорски контрол с констатации за прекратяване действието на договора за СМР, което се оспорва от ответника, който счита, че не са налице основания за разваляне на договора. Твърди се повторна среща на 14.09.2016г. за подписване на акт обр.10 за сградата, който акт също не бил подписан от насрещната страна /ответника/ поради идентичност на съдържанието на протокола предложен за подписи. Този акт е обективиран в констативен протокол акт №4, том 2, рег.№5576/2016г. на нотариус П.П.. Твърди се подписване на акт обр.10, вместо от изпълнителите, от главния архитект на община Варна арх.В.Б. , на основание чл.170, ал.2 от ЗУТ. Ответникът оспорва съдържанието на отразените в този акт обстоятелства и факти. /л.129/ Излагат се твърдения, че посочените от ищеца цифри за извършени разходи и заплатени суми не отговарят на приетите от страните договорни цени. Количеството на работите е завишено, а договорените цени надхвърлят двукратно пазарните цени. Оспорва се представителната власт за адв.Ел.К. и косвено тази на адв.С. тъй като се твърди, че първата няма пълномощия да упълномощава други адвокати. Твърди се, че упълномощителят Ал.Б.  не владее български език и не е могъл да разбере смисъла и съдържанието на текстовете. Претендира се отхвърляне на иска.

С допълнителна искова молба чрез адв.С. /л.192/ поддържа направените твърдения в исковата молба, че между страните няма действащ договор поради едностранното му прекратяване. Твърди се, че пълномощното на адв.К. е напълно редовно, но поради възраженията на ответника се представя декларация, преведена от заклет преводач, подписана от представляващия дружеството Албона инвест ЕООД. Оспорва се твърдението на ответника, че е налице пролонгиране на договора от страна на ищеца по иска – нито изрично, нито мълчаливо са налице изявления в този смисъл. Прави се довод, че ответникът не е лице, което разполага с правото да твърди действия на инвеститорския контрол против интересите на ищеца. Твърди се, че допълнително споразумение №1 не е свързано с изпълнението на СМР от ответното дружество, а с допълнителния аванс, заплатен от ищеца Албона инвест ЕООД. Изразява се становище по начина на формиране и размера на този аванс. Твърди се, че отношенията на ответното дружество с Варна риъл естейт ООД нямат нищо общо със спора тъй като касаят други отношения между тези търговски дружества. Твърди се, че плочата на кота +3.35 е излята на 06.02.2016г., а не в края на м.февруари както твърди ответника. Твърди се, че изпитванията на плочата са били инициирани именно от инвеститорския контрол. Твърди се грубо неизпълнение на задълженията на ответника чрез изпълнение на два пъти по-слаб бетон от нормативно предвиденото, което е установено от становище на две независими една от друга лаборатории на 10.03.2016г. и 24.03.2016г. Твърди се, че молбата за предварително обезпечаване на доказателства по ч.гр.дело №3458/2016г. на ВРС е била оттеглена не поради неоснователност, а поради уверенията на Райнова консултинг, че плоча Б ще бъде подсилена. Прави се довод, че поради неполучаване за утвърждаване на приложение №2, то представлява конклудентно изразено от ответника съгласие с прекратяване действието на договора. Поддържа се направеното оспорване на протокола №IV-83 от 28.06.2016г. на Трансстрой –Варна АД за изпитване на бетона досежно отразените в него обстоятелства. Оспорва се отправената до ищеца покана от ответника за срещата на 08.08.2016г. като се изразява съмнение, че това е направено умишлено за да се представят на проектант –конструктора и строителния надзор некоректни разчети за якостта на излетия бетон. Именно поради това е бил извършен впоследствие последващ контрол на бетона чрез нови ядки от плочата, което установило отново съществено отклонение от необходимите параметри за якост. Твърди се, че тези изследвания са обективирани в друг протокол №15/26.08.2016г. Ищецът твърди, че на 05.08.2016г. до двамата изпълнители – главния и подизпълнителя са изпратени покани за отстраняване на неточното изпълнение на обекта с подсилване на плоча Б в 10 дневен срок от получаване на поканата. Последните не изпълнили задължението си, поради което и договорът е прекратил действието си по вина на главния изпълнител Консорциум Реми груп АД и Ер Джи Мениджмънт ООД. Във връзка с прекратяване действието на договора ищецът твърди, че е изпратил нот.покана на 24.08.2016г. за подписване на акт обр.10 за установяване състоянието на сградата към момента на спиране на строежа. Акт обр.10 се твърди, че е подписан на 14.09.2016г. като за изпълнителите подписи са положени от гл.архитект на общ.Варна. Твърди се, че след подписване на акта, ищецът поканил с нота покана ответникът да освободи обекта, но последния си  взел единствено документите, не и вещите. Твърди се, че вещите и материалите на ответника са оставени на склад, описани в протокол-опис на движими вещи на нотариус Шарабански, рег.№147, Варна. Твърди се, че проектът за подсилване на плочата е изпратен на проектант-конструктора инж.Н. на 05.06.2016г.

По делото е постъпил и допълнителен отговор на насрещната страна вх.№3667/08.02.2017г., с който ответното дружество поддържа оспорването на иска. Оспорва се факта, че представляващият дружеството Албона инвест ЕООД разбира български език като се иска доказване на това обстоятелство чрез личното явяване на Ал.Б.  в съдебно заседание. Оспорва се протокол на Бамбов консулт ЕООД от 31.06.2016г. като документ с невярно съдържание, вкл. удостоверената в него дата на подписването му. Моли се документът да бъде изключен от доказателствата по делото. Оспорва се прекратяването на договора между страните с отправеното от ищеца предизвестие за разваляне. Твърди се, че договорът продължава да обвързва страните. Сочи се, че това обстоятелство се установява и от записите в заповедната книга за обекта, където е отразено и подписването на акт обр.10 на 02.11.2016г. Твърди се, че насрещната страна е изфабрикувала факти и доказателства по отношение съхранявания на склад инвентар на ответника, а по същество е налице обсебване и разпореждане с инвентара на ответника. Поддържа се оспорване на представителната власт на лицето, упражняващо инвеститорски контрол Ал.Б. от Ал.Б.  тъй видно от пълномощното, валидността на паспорта на същия е със срок на действие до 11.06.2014г. при това за определени действия по строителството, вкл.подписване на акт обр.15 и акт обр.16, но не и за предходните действия. Поради това ответникът оспорва волята на едноличния собственик както и на управителя на ищеца за прекратяване действието на договора. Изразява се съмнение каква е действителната цел на процеса тъй като пред ВРС спорът е за заплащане от страна на Албона инвест ЕООД на сумата от 11 394.52 лева, която би могла да бъде заплатена без да се влиза в по-големи разноски от страните. Прави се твърдение, че всички действия на инвеститорския контрол – тези с пълномощия и тези без пълномощия – се извършват за да бъде въведен в строителството на обектите /не само процесния/ трето лице –изпълнител за сметка на Ер Джи Мениджмънт ООД.

В съдебно заседание ищецът, чрез адв.Е. К. и адв.П.С., поддържа иска като претендира сторените в производството разноски. Представя писмени бележки с подробно изложени съображения по съществото на спора.

В съдебно заседание ответникът Ер Джи Мениджмънт ООД, чрез процесуален представител, излага становище за неоснователност на предявения иск и претендира присъждане на сторените по делото разноски. Представя писмена защита, в която подробно излага съображения по същество на спора.

            Съдът, като прецени твърденията и възраженията на страните, събраните доказателства, ценени в съвкупност и по вътрешно убеждение, намира за установено от фактическа страна следното:

Не се спори относно подписването на договор на 01.10.2014г. и тристранното споразумение от същата дата, предмета на договора и извършените до полагане на плоча „Б”, на кота +3.30 от сградата, строителни работи. Спорни са всички останали обстоятелства.

            Видно от Договор за строителство от 01.10.2014г., възложителят «Албона инвест» ЕООД е възложил на «Консорциум Реми груп»АД, извършване на груб строеж, монтажни и довършителни работи на обект „Реконструкция, пристройка и надстройка и промяна на предназначение на жилищна сграда в офис с ресторант, находяща се в УПИ V-1507.598 /стар V-З/ в кв. 43 по плана на 8 м.р. на гр. Варна" съгласно разрешение за строеж на Община Варна №118/01.08.2011г., Приложение № 1 „Количествено-стойностна сметка" и Приложение № 2 „Линеен график", представляващи неразделна част от договора. Съобразно постигнатите между страните договорености възложителят се е задължил в срок до 03.10.2014г. да заплати авансово 273 780лв., представляващи плащане на около 30% от общата стойност на възложената строителна услуга. Остатъкът от сумата по Приложение №1 /КСС/ от стойността на строителната услуга да се заплаща поетапно, на всеки 30 календарни дни след подписване на приемо -предавателни протоколи за извършените СМР, като 30% от стойността на всеки протокол се приспада пропорционално от стойността на авансовото плащане до неговото изчерпване. Уговорено е още, че възложителят задържа 3% от дължимата сума по всеки протокол като гаранция за добро изпълнение, като тези суми се възстановяват на изпълнителя по начина, посочен в т.2.2.3 от договора. Страните са постигнали съгласие, че извършените СМР се приемат от възложителя поетапно в срок до пет дни от извършването им и на всеки 30 дни с двустранно подписани от страните или упълномощени лица приемо-предавателни протоколи.

В т.29 от договора, посочена като основание за разваляне на договора от ищеца, е предвидено, че в случаите на прекратяване на договора в посочените там хипотези, конкретно б.”в” от т.29 от договора, остатъка от предплатения аванс по т.2.2.1., след приспадане стойността на извършените до момента СМР, стойността на вече закупените материали от изпълнителя и евентуално дължима неустойка, следва да бъде върнат от изпълнителя на възложителя в срок от 90 дни от датата на едностранното изявление за прекратяване и/или до 120 дни от датата на издаване на фактурата за плащането.

Във връзка с постигнатите между страните договорености в чл.1 т.1.4 от договора е сключен тристранен договор за извършване на СМР от 01.10.2014г., сключен между ищеца „Албона инвест"ЕООД като възложител, „Консорциум Реми груп"АД като главен изпълнител и ответника „Ер Джи Проджект Мениджмънт” като подизпълнител, по силата на който ответникът се задължава спрямо ищеца да извърши груб строеж, монтажни и довършителни работи на обект „Реконструкция, пристройка и надстройка и промяна на предназначение на жилищна сграда в офис сграда с ресторант, находяща се в УПИ V-1507.598 /стар V-З/ в кв. 43 по плана на 8 м.р. на гр. Варна" според разрешение за строеж на Община Варна № 118/ 01. 08.2011г., съгласно Приложение №1 „Количествено-стойностна сметка». Съгласно т.З от посочения договор подизпълнителят  (ответникът по делото) поема всички права и задължения на главния изпълнител по сключения договор за строителство, като при изпълнение на задълженията си подизпълнителя ще се ползва от лиценза на главния изпълнител за реконструкция на паметници на културата по чл.137 ал.1 т.2 от ЗУТ. Видно от т.2 и 5 на цититираното тристранно споразумение, последното е свързано с договора от 01.10.2014г. между възложителя и главния изпълнител.

За установяване на релевантни по делото факти относно размера на заплатените от ищеца суми на ответника във връзка със сключения между страните договор, по делото е назначена ССчЕ, чието заключение съдът кредитира като компетентно и кореспондиращо на представените по делото доказателства. От ССЕ /том II, л.437/ на вещото лице Ант.Т. се  установява, че са извършени на ответника „Ер Джи Проджект Менидмънт" ООД авансови плащания по договора в размер на 273 780 лева без ДДС, за които е издадена от ответника ф.№84/01.10.2014г. както и сумата от 50 000 лева без ДДС, за които е издадена фактура №106/18.12.2014г., или общо сумата от 323 780 лева без ДДС /с ДДС – 388 536 лева/ - вж.таблица на л.439. Или, въз основа на заключението, съдът намира, че се установява изпълнение на изискването на т.2.2.1 от договора за СМР, за авансово заплащане до 03.10.2016г. на сумата от 273 780 лева по б.сметка на изпълнителя, в случая на подизпълнителя – ответник.

По протоколи образец 19, №№ 1 до 11 вкл. са изпълнени СМР на стойност 283 903,77 лева. Съгласно таблица № 3 на стр. 4 от експертизата, по двустранно подписани сметки номера с №№1 -11 вкл., е усвоен аванс в размер на 125 671,13 лева, като неусвоеният остатък от внесения аванс без ДДС е в размер на исковата сума от 198 108,87 лв. Всички плащания са извършени по сметка на ответника. Общо дължимите сума по издадени от ответника фактури възлизат на 569 898.04 лева, в която сума влизат както извършените СМР, така и авансовите плащания по таблица 1 от ССЕ.

Липсва спор относно обстоятелството, че от 24.11.2014г. между страните били подписвани актове образец 19 за установяване на извършване и заплащане на натурални видове строителни и монтажни работи. По тези проекти е изпълнена и плоча Б на кота 3,30 в сградата на 06. 02. 2016г.

По делото е представен протокол № IV-36/10.03.2016г. /л.210 от делото/, от който е видно, че на 10.03.2016г. от Централна морска строителна лаборатория „Трансстрой -Варна”АД е извършено първото изпитване, със склерометър по способ чрез удар в съответната равнина, при което следва всички проби от съответните образци да сочат <= 25 мРа, за всеки от извършените удари, каквато е якостта на плочата по проект. Дадените показания са следните: за образци №№ 406 = 12,0 мРа; 407=14,0 мРа; 408 = 12,0 мРа; 409= 15,9 мРа; 410=14,1 мРа; 411=18,1 мРа; 412=20,5 мРа; 413=12,0 мРа. Приложен е и протокол за изпитване №2/24.03.2016Г. на Пътно –строителна лаборатория Стимекс /л.212/; протокол за изпитване на същата лаборатория №15/26.08.2016г. /л.214/ с възлагане от Райнова Консултинг ООД.

С писмо изх. № В7-4/15.03.2016г., получено на 16.03.2016г. от ответното дружество, последното е уведомено за получените резултати от изпитването.

Представен е и протокол № 2/24.02.2016г. /л.212 от делото/, установяващ проведено изпитване в Пътно - строителна лаборатория „Стимекс”. За проведените изпитвания изпълнителят и подизпълнителят са уведомени на 29.03.2016г. На 29.03.2016г. е уведомен за резултатите от изпитванията проектант-конструктора на сградата инж.Св.Н., като е отправена молба да даде становище за необходимите укрепителни мероприятия. Строителният надзорник на обекта „Райнова консултинг" ЕООД също е уведомено за направените изпитвания на бетона на плоча „Б" на кота + 3,30м.

По делото са приобщени водената електронна кореспонденция от 05.06.2016г. между инж.С.Н. до „Консорциум Реми груп” АД и ищеца, в която е обективирано конструктивно становище относно необходимите действия по укрепване на плоча Б на кота 3,30, придружено с 6 броя схеми за начина на укрепване.

На 26.04.2016г. „Райнова консултинг” е изпратил писмо до ответното дружество с подобни предписания на изпълнителя.

Представен е и протокол за изпитване № 15/26.08.2016г. от Пътно-строителна лаборатория „Стимекс” ЕООД /л.214 от делото/, отразяващ резултатите от пробите съответно 16,2 мРА и 18 мРа. при необходими<= 25 мРа. По делото е представен също Протокол за изпитване № IV-83/28.06.2016r. от Централна морска строителна лаборатория „Трансстрой-Варна” АД /л.230/, според който резултатите от взетите образци са 26,1 мРа и 26,2 мРа.

С нотариална покана от 05.08.2016г. възложителят е уведомил изпълнителя и подизпълнителя, че при изпълнението на плоча „Б” е допуснато отклонение в якостта на бетона на плоча „Б” и са поканени съгласно раздел IV т.15 от договора за строителство да отстранят за своя сметка всички отклонения от одобрения проект в десетдневен срок от получаването на поканата относно плоча „Б” както и да извършат укрепването й, дадено като предписание от конструктора и строителния надзор. Изпълнителите са изрично уведомени, че в противен случай възложителят ще счита договора за прекратен по тяхна вина. Не е спорно, че поканата е получена на 08.08.2016г.

По делото е представена заповедната книга на строежа /л.244/, видно от която преди отправяне на предизвестието от ищеца за разваляне на договора за строителство с нотариална покана от 05.08.2016г., не е отразено разпореждане до строителя по установения по чл.170 ал.З от ЗУТ, съответно чл.2 ал.2 т.2 от Наредба №3 ред, като с вписаната в заповедната книга заповед №21/30.11.2016г. е наредено на строителя да извърши усилване на плочата /по какъв начин на кои места и т.н./ с посочване на точната технология за отстраняване на дефекта.

От изслушаната по делото СТЕ /л.394/, която съдът кредитира като компетентна и кореспондираща на представените по делото доказателства, изготвена в присъствието на двете страни, се установява, че плоча Б е излята на 06.02.2016г., че към датата на вземане на пробите на 06.04.2017г./изготвянето на СТЕ/, възрастта на бетона е 424 дни. Проектната якост би следвало да е повече от 26,5 мРа и да е достигната на 28-ия ден от изливането на плочата. Съгласно експертното заключение, съобразно взетите проби Клас по якост на натиск на вложения бетон на плоча „Б” е 19,95 МРа. Вещото лице инж.Г. сочи, че след изпълнение на дадените предписания за укрепване на плоча „Б”, дефектния елемент част от конструкцията е годен да поеме заложените в проекта натоварвания. Към заключението е приложен протокол за изпитване на плочата, за конкретните проби/ядки/, който показва якостта при натиск за съответната проба. За да се изчисли общия показател за якостта на натиск на плоча „Б”, следва да се вземе средно аритметично от две различни проби и по този метод вещото лице сочи показател 19.95 МРа. След изпълнение на дадените предписания за укрепване на плочата, същата е готова да поеме заложените в проекта натоварвания. Якостта на вложения бетон не е достатъчна поради това, че конструкцията е оразмерена за бетон, клас по якост на натиск В25. Видно от приложената по делото извадка от заповедна книга – заповед №25 от 12.04.17г., проектантът на сградата инж.Н. е приела, че е налице укрепване на плоча Б с поставяне на допълнителни щифтове и мрежа по цялата плоскост, като може да се извърши заливане на допълващата плоча с бетон С 20/25.

От устните обяснения на вещото лице Г. /л.426/ се установява, че бетона е излязъл по този начин от бетоновия възел като в момента, в който са установили това, страните е следвало да вземат мерки за подсилване на плочата, предписание и укрепване. Към момента на огледа и извършване на изпитанието, сградата е на етап „груб строеж”. Налице е предписание за укрепване в заповедната книга. Изпълнени са метални шини както е предписал проектантът, а предстои и изливане на 5 см.нов бетон отгоре. За да се направи връзка между стария и новия бетон се слагат шифтове и армировка.

Съдът кредитира показанията на водения от ищеца св.Ал. Б., отговарял пряко за процесния обект, в частта в която кореспондират на събраните по делото доказателства, на л.428 по делото. Свидетелят сочи, че Плоча „Б" на сградата била излята 06.02.2016г., като след декофрирането и на 5-ти март, на 10-ти март било направено първото изследване за качеството вложения бетона. Свидетелят сочи, че присъствал на вземането на пробите от бетона, вкл. и във връзка с изготвянето на изслушаната по делото експертиза. На вземането на ядките присъствали конструкторът на проекта, техническият ръководител от страна на строителя и самият той. При вземане на ядките обикновено на долната плоча слагат дървена скара и ядката пада върху дървената скара. След това и двете ядки били взети от лабораторията с констатация в протокола, че са годни за изпитване. Второто вземане на пробни ядки било направено по същия начин. Плочата е една и с еднаква височина. Допълва, че второто вземане на пробни ядки било инициирано от строителния надзор - „Райнова консулт" ЕООД и че конструкторът пак посочил местата. Отново било констатирано, че ядките са годни за изпитване. Третото вземане на ядки се извършило в присъствие на назначените вещи /от ВОС и ВРС/, представител на строителя, свидетеля и адвокат. На мястото, където ядките трябвало да паднат, били сложени голям брой плоскости за топлоизолация, за да няма деформации при падане. Нямало счупване и това било констатирано от лабораторията и отразено в протокола. Ядката паднала от височина около 6 м върху подложка с дебелина около 1,5 м, която била много дебела и мека. Представителят на лабораторията и вещите лица констатирали, че ядките са годни за изпитване.

От представените и от ответника писмени доказателства /към отговор на искова молба/ се установява, че страните са търсили начин да уредят възникналото несъответствие по плоча Б от сградата. От приложения протокол от 10.08.2016г., неподписан от ищеца, но подписан от ответника, проектанта и надзора се установява, че до 16.08.2016г. е следвало да се становище по укрепване на плочата. Приложено е конструктивно становище на проектанта Св.Н. от 16.08.16г., според което не е необходимо укрепване на плочата. /л.154/

            С констативен протокол от 14.09.2016г. на нотариус П.П. /л.164/, ответникът е направил изявление, че отказва да подпише акт обр.10 по покана на ищеца, тъй като не е съгласен с развалянето на договора по негова вина.

            Въз основа на горната фактическа установеност съдът прави следните правни изводи по спора:

Предявените искове съдът квалифицира по чл.88 вр. чл.55, предложение трето от ЗЗД и чл.86 ЗЗД.

Ищецът твърди разваляне едностранно на договор за изработка /СМР/ с нотариална покана, отправена до ответника поради неизпълнение/некачествено изпълнение на възложените му като подизпълнител по договора и тристранно споразумение, СМР като поради това претендира връщане на частта от авансово внесена сума в размер на 198 108.87 лева, ведно със законната лихва от предявяване на иска до окончателното изплащане. Тъй като искът е предявен като насрещен по друго висящо исково производство и отделен по подсъдност, законната лихва се претендира с начален момент от предявяване на насрещния иск на 14.11.2016г. до окончателното изплащане на сумата ведно със сторените разноски.

Страните не спорят относно сключването на договора на 01.10.2014г. и тристранното споразумение от същата дата, предмета на договора и извършените до полагане на плоча „Б”, на кота +3.03 от сградата строителни работи. Не се спори относно качеството на ответника на подизпълнител по договора и встъпването му в задълженията по договора от 01.10.2014г. по смисъла на чл.101 ГПК наред с първоначалния изпълнител Консорциум реми груп АД.

Страните не спорят относно извършените по този момент СМР от ответника както и дължимите и разплатени между тях суми като част от дължимото по договора на изпълнителя е предмет на висящ иск пред ВРС, предявен срещу АЛБОНА ИНВЕСТ ЕООД по гр.дело №10994/2016г.

Няма спор, че възложителят АЛБОНА ИНВЕСТ ООД е изпълнил възложеното му с договора от 01.10.2014г. задължение като е авансирал в указания в т.2.2.1 срок сумата от 273 780 лева както и допълнителен аванс от 50 000 лева, или общо 323 780 лева без ДДС. Този факт се установява безспорно и в настоящия спор. /така ССЕ/

Не се спори, че подписите на ответника са заменени върху протокол обр.10 от подпис на главния архитект на общината на 03.11.2016г. /становище в отговора на исковата молба/, на осн.чл.170 ЗУТ.

Не се спори за изпратената от ищеца до ответника покана от 05.08.2016г. за наличие на отклонение в бетона на плоча Б и необходимост от отстраняване на дефекта от изпълнителя, в която покана се съдържа и предупреждение за разваляне на договора при неизпълнение задължението по т.15 в 10 дневен срок от уведомяването. Не се спори и за следваща нот.покана от 08.09.16г., в която изпълнителят изрично прави изявление, че счита договора за развален поради неизпълнението. /л.35 и следващите от делото/. Не се спори, че ответникът е получил и другите уведомления от м.март 2016г. за констатираните несъответствия в изпълнената плоча Б от строежа.

Спорно е налице ли е било некачествено изпълнение на плоча „Б” на сградата от страна на ответника – изпълнител, респ. неизпълнение на задължението по т.15 от договора да отстрани несъответствието; налице ли са били предпоставките за едностранно разваляне на договора от страна на възложителя и има ли същия основание да търси обратно съответната част от платената по договора авансово сума на основание чл.29 от същия. Съгласно тази клауза от договора, същия може да бъде прекратен с едностранно изявление на възложителя, в който случай възложителят следва да заплати на ответника стойността на извършените до момента работи и закупените до момента материали от изпълнителя както и неустойка от 20 000 лева. Остатъкът от платения аванс по т.2.2.1, след приспадане на извършените работи и закупените суровини, следва да бъде върнат на възложителя в 90 дневен срок от от изявлението за разваляне или в 120 дни след издаване на фактурата за дължимото плащане. Този срок и в двете хипотези е налице към момента на приключване на устните прения и по арг.чл.235, ал.3 ГПК. 

От съвкупния анализ на доказателствата се установява не некачествено изпълнение при полагане бетона на плоча „Б” от сградата, а отклонения на вложения в нея марка бетон /л.168/, което би могло да се отрази на якостта на плочата. Именно изпълнителят е отговорен за качеството на влагания при строителството материал, в случая бетон съгласно чл.261 ЗЗД и договора между страните. Основанието за прекратяване на договора е липсата на инициатива от страна на ответника – изпълнител за отстраняване на дефекта, т.е. за подсилване на плочата. В съдебно заседание адв.С. също прави изявление, че твърдението на ищеца за неизпълнение касае показателите на бетоновия елемент. /л.367/

Съобразно изслушаната ССЕ на в.л.Т. се установява, че в счетоводството на двете страни, не са налице разминавания в отразените и взети счетоводни операции по договора. Именно въз основа на същите вещото лице е изчислило и дължимата за връщане част от аванса съобразно приетия начин в чл.29 вр.чл.2.2.1 от договора, който съдът изцяло възприема като съответен на договореното.

Съобразно изложените спорни позиции по същество на спора, съдът намира, че в тежест на ищеца е да установи както наличието на действителен договор, собствената си изправност, заплащането на сумата, претендирана като аванс по договора на ответника както и размерът, подлежащ на връщане; основанията за разваляне едностранно на договора за СМР, т.е. наличието на неизпълнение от страна на изпълнителя и упражненото право на разваляне на договора чрез изявление до ответника. Ответникът следва да установи реципрочно възраженията си срещу иска – изпълнението на договора в количество, обем и качество съобразно възложеното с договора и споразумението, в частност изпълнението на плоча „Б” от сградата съгласно изискванията за якост и устойчивост на бетона и/или укрепването и; пролонгирането на договора и всички факти и обстоятелства, от които последния черпи изгодни за себе си правни последици. Част от възраженията на ответника, вкл. в частта за забава на кредитора и за незначителност на неизпълнението, съдът приема за преклудирани доколкото не се съдържат в отговорите на исковата молба.

Съдът намира, че съобразно събраните доказателства се установяват безспорно материалните предпоставки по иска, а именно – наличието на валидно правоотношение между страните, вкл. спрямо подизпълнителя като солидарно задължен с първоначалния изпълнител по арг. от чл.101 ЗЗД; превеждане в договорения срок на аванса по договора и размера на дължимия остатък от аванса, след приспадане на пропорционално удържаните суми съобразно протоколи обр.19 и гаранционни суми на възложителя от 3%, на основание т.29 от договора.

Връщането на аванса би се дължало или при завършване на възложените СМР или при прекратяване действието на договора по друга причина, вкл. по т.29, б.в от договора – с развалянето му поради виновно неизпълнение задължение на една от страните. С исковата молба изрично възложителят се позовава на виновно неизпълнение задължение на изпълнителя по договора.

Формално по делото се установява неизпълнение от страна на ответника тъй като същия е уведомен за констатираното несъответствие на бетона на 08.08.2016г. /липса на нужната якост на бетона в плоча Б/, не е отстранил несъответствието в предоставения му от ищеца 10 дневен срок и към 08.09.2016г., когато му е връчена втората нотариална покана с отразено изявление за прекратяване на договора, а така също и впоследствие. Всъщност, съдът приема, че изпълнителят е уведомен много по-рано за констатирания дефект в бетона, а именно още през м.март 2016г., когато са направени първите изпитания на вложения бетон в плоча Б.

От анализа на книжата, съдът намира, че е спорно дали е налице  действително основание за разваляне на договора – т.е. налице ли е било влагане в плоча Б на бетон, който не отговаря на стандартите и изискванията за якост, заложени в проекта. Този въпрос е спорен тъй като и двете страни представят доказателства в подкрепа на тезата си, съответно ищеца доказателства за несъответствие, а ответника – за съответствие на бетона. Всяка страна е изготвила самостоятелно изпитване на вложения бетон, като е ползвала заключенията на частни експертизи, работили по утвърдени БДС стандарти за изпитания./така СТЕ/ Независимо от това, съдът може да кредитира като обективно и непосредствено само заключението на изслушаната пред съда СТЕ, която е изготвена в присъствието на двете страни. От същото се установява, че върху плочата са извършени четири лабораторни изследвания: протокол за изпитване IV-36 от 10.03.2016г. на ЦМСЛ Трансстрой – Варна по възлагане на ищеца, където стойностите са изключително занижени спрямо изпитанията от м.06.2016г. Следващо изследване е протокол №2 от 24.03.2016г.на ПСЛ Стимекс, където също са налице отклонения /л.212/; протокол IV-83 от 28.06.2016г. на Трасстрой –Варна, където не е налице отклонение; последен протокол от Стимекс №15/26.08.2016г., където също резултатите са по-ниски от изискуемото относно заложения по проект бетон Б25. /вещото лице обяснява значението на сигнатурата/ Към датата на изготвяне на всички експертизи, предвид изливането на плочата на 06.02.2016г., при всички от тях максималната якост на бетона е била достигната, считано след 28 ден на изливането на бетона, т.е. няма изпитание преди достигане на тази „зрялост” на вложения бетон. Заключението на съдебната експертиза, изготвена през април 2017г. сочи показатели на якост на взетите пробни ядки – 19.50 мРа и 16.40 мРа, което е отново под изискуемите норми за якост. При изчисление на средно аритметично стойността се повишава до 19.95 мРа. В т.2 от заключението е констатирано, че са изпълнени предписания за укрепване на плоча „Б”, след което елементът може да поеме конструкцията и натоварванията. /л.395/ Като крайно становище, инж.Г. сочи, че якостта на вложения бетон не е достатъчна тъй като конструкцията на сградата е оразмерена за бетон, клас по якост на натиск Б25. 

Съдът констатира от приложената в копие заповедна книга на обекта в гр.Варна, ул.Воден №7, че показания за дефекта в плоча Б са обективирани едва в заповед №21/30.11.2016г. /л.244/ В тази заповед е дадено предписание за усилване на плочата посредством заливане с допълнителна плоча с дебелина 5 см., след залагане на щифтове и връзки със стария бетон и полагане на арматурна мрежа; влагане на стоманени профили. Във връзка с това е издадено второ конструктивно становище на инж.Св.Н. /проектант –конструктор на сградата/, което е различно от първоначално даденото от 16.08.16г. /л.154/ Съдът отчита факта, че в заповедната книга, издадена съгласно Наредба №3/2003г. за актове изготвяни по време на строителството, препоръката за подсилване на плоча Б е късно отразено, но намира, че това е ирелевантно за преценката за неизпълнението на ответника. Очевидно е, че участниците в строителството са търсили начин за отстраняване на дефекта преди акт обр.14. Очевидно, това не е сторени от ответника въпреки проведените изпитания и дадени указания за подсилване на плочата, а данни за такива препоръки има още към м.06.2016г. /писмо на л.221/

От представените на л.48 и сл. по делото книжа от ищеца, се установява възлагане извършването на това подсилване на плоча Б, на трето лице ЕЛИТ ХОУМ ЕООД както и разплащането с новия изпълнител.

За констатациите от изследването през м.март 2016г., ответникът е уведомен своевременно, видно от писмо и разписка от 29.03.2016г. на л.218 и 219 по делото, много преди връчване на нотариалната покана от август 2016г. Именно през март са уведомени проектанта и строителния надзор на обекта. Съдът отчита колебанията в становищата на отговорните за строежа лица, онагледени в конструктивните становище на проектанта и акта за установяване състоянието на строежа. Въпросът с изпълнението на плоча Б е технически специализиран, поради което съдът кредитира и се базира на становището на техническата експертиза изслушана по делото.

Съдът приема, че с оглед спецификата на дефекта, предоставеният с нотариална покана срок от 10 дни, изтичащ на 18.08.2016г., действително е неподходящ за конкретното дължимо от ответника поведение, но от доказателствата се установява много по-ранното уведомяване на ответника за отстраняване на дефекта още през м.март-април.

По въпросите относно предпоставките за разваляне на договора е налице задължителна практика на ВКС, в това число и решения по реда на чл.290 ГПК /Постановление №.3 от 29.03.1973г. на Пленума на ВС по г.д.№.2/1973, ТР №.142-6/11.11.1954, ОСГК на ВС, реш.№.472/13.09.10г. по г.д.№.736/09г., ІІІ ГО на ВКС, реш. № 178/12.11.2010 по т.д.№.60/2010, II ТО, ТК на ВКС, реш. №.102/3.08.2010 г. по т.д.№.897/2009, II ТО, ТК на ВКС, реш.№.37/22.03.11 по г.д. №.920/09, ІV ГО на ВКС и др./, в които изрично са разгледани предпоставките за извънсъдебно разваляне на договор по реда на чл.87 ал.1 ЗЗД - в това число необходимостта направилата изявлението за разваляне страна да бъде изправна; дефинирано е кой срок е подходящ, кога започва да тече и кога настъпват последиците от безрезултатното му изтичане; посочени са критериите за преценка дали неизпълнената част е незначителна.

В практиката никога не е имало спор – а и законовите разпоредби на чл.87 ЗЗД са ясни - че правото да развали двустранен договор поради неизпълнение е на изправната страна и че установяването на качеството „изправна страна” е елемент от фактическия състав на развалянето по реда на чл.87 ЗЗД - който следва да бъде установен от ищеца и изследван от съда. Едностранното разваляне на договора е изявление на изправната страна по него, отправено до неизправния съконтрахент /че счита договора за развален или че разваля договора/, което може да бъде направено и с исковата молба. Съдът намира, че изправността на ищеца се установява от приложените доказателства и изслушаната ССЕ. Изявлението за разваялне трябва да съдържа подходящ срок за изпълнение /независимо от това дали падежът е настъпил или настъпва по силата на изявлението/, като ако посоченият срок е подходящ - ефектът на развалянето настъпва, ако длъжникът не изпълни до изтичането му, а ако изявлението не съдържа срок или срокът е недостатъчен - ефектът на развалянето настъпва, ако длъжникът не изпълни до изтичането на обективно подходящия с оглед на обстоятелствата срок. Затова с исковата молба може да бъде развален всеки двустранен договор, независимо от това дали в нея е посочен подходящ срок за изпълнение, не е посочен никакъв срок или посоченият срок е недостатъчен. Договорът се счита развален с исковата молба, ако длъжникът не изпълни в хода на производството по делото до изтичането на обективно подходящия с оглед на обстоятелствата срок. Изявлението за разваляне винаги поставя начало на срок – като подходящ е този, който е необходим според обстоятелствата, а не определения от страната, а по делото няма спор, че в случая не е последвало изпълнение. Видно и от приложените от ответника писма, в същите се оспорва наличието на отклонение, но не се изразява съгласие за изпълнение на задълженията по т.15 от договора и предписанията на органите по контрол на строежа.

В случая, съдът приема, че дори предоставеният с поканата 10 дневен срок да се приеме за недостатъчен, а това безспорно е така, то развалянето е настъпило с най-късно с предявяване на иска срещу изпълнителя.

От друга страна преценката - за това дали частичното неизпълнение е незначително в сравнение с интересите на кредитора, следва да се извърши не с оглед субективното отношение на последния към интереса му и към неизпълнената част от задължението на длъжника, а от обективните дадености. В случая, съдът намира за неподходящо сравняването на стойности /вложени материали и извършено строителство спрямо дефектния елемент/. Съдът намира, че по –скоро следва да се изхожда от конструкцията на сградата и необходимостта от гарантиране на нейната сигурност. /плоча Б е на кота +3.30/

С оглед на изложеното, съдът намира искът за доказан и основателен в предявения размер. Поради това, върху претендираната сума се дължи и законна лихва, считано от предявяване на иска на 14.11.2016г. до окончателното изплащане на задължението.

Съобразно изхода от спора, на ищеца се следват сторените по делото разноски съобразно приложения списък по чл.80 ГПК. Тъй като насрещната страна е направила възражение за прекомерност, то съдът дължи изчисление на минималния размер съгласно Наредба №1/2004г. и преценка правната и фактическа сложност на спора на основание чл.78, ал.5 ГПК. От приложения списък се установява претендирано адвокатско възнаграждение в размер на 13 000 лева. Същото е заплатено в брой, видно от приложеният договор за правна защита и съдействие. /т.1 от ТР №6/2013г. на ОСГТК на ВКС/ Съобразно чл.7, ал.2, т.5 от Наредбата за МРАВ, минималният размер съобразно интереса възлиза на 5 492.20 лева, което е значително по-малко от договореното с договора. Като отчита спецификата на конкретния спор, съдът намира, че следва да намали възнаграждението до сумата от 5 500 лева, на основание чл.78, ал.5 ГПК. Поради това, в полза на ищеца се следват разноски в размер на 7 925 лева за държавна такса, 750 лева за депозити експертизи и 5 500 лева адв.възнаграждение, на основание чл.78, ал.1 ГПК. Водим от горното, съдът

Р Е Ш И:

 

ОСЪЖДА ЕР ДЖИ ПРОДЖЕКТ МЕНИДЖМЪНТ ООД, ЕИК *********, Варна, да заплати на АЛБОНА ИНВЕСТ ЕООД, ЕИК *********, Варна сумата от 198 108.87 лева, представляващи дължим остатък от авансово платена от възложителя сума по договор за СМР от 01.10.2014г., сключен с КОНСОРЦИУМ РЕМИ ГРУП АД и тристранно споразумение от същата дата за встъпване в дълг по договора за СМР на ЕР ДЖИ ПРОДЖЕКТ МЕНИДЖМЪНТ ООД, ведно със законната лихва от предявяване на иска на 14.11.2016г. до окончателно изпълнение на задължението, на основание чл.88 вр.чл.55, предложение трето и чл.86 ЗЗД.

ОСЪЖДА ЕР ДЖИ ПРОДЖЕКТ МЕНИДЖМЪНТ ООД, ЕИК *********, Варна, да заплати на АЛБОНА ИНВЕСТ ЕООД, ЕИК *********, Варна сумата от 14 175 лева, представляващи сбор от направените по делото разноски, вкл. адв.възнаграждение, на основание чл.78, ал.1 вр.ал.5 ГПК.

РЕШЕНИЕТО подлежи на обжалване в 2 седмичен срок от връчване преписи от същото на страните с въззивна жалба пред АС – Варна.

СЪДИЯ В ОКРЪЖЕН СЪД: