Р Е Ш Е Н И Е
№ 3
гр. Враца, 06.01.2023 г.
В ИМЕТО НА
НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД – ВРАЦА, V
състав, в публично заседание на 16.11.2022 г. /шестнадесети ноември
две хиляди и двадесет и втора година/ в състав:
АДМ.
СЪДИЯ: МИГЛЕНА РАДЕНКОВА
при секретаря МАРГАРИТКА АЛИПИЕВА и с участието на прокурор ВЕСЕЛИН ВЪТОВ, като
разгледа докладваното от съдия РАДЕНКОВА адм. дело № 536 по описа на АдмС – Враца за 2022 г., и за да
се произнесе, взе предвид следното:
Производството
е по реда на чл. 145
и сл. от АПК, във връзка с чл.
64, ал. 4 от Закона за управление на средствата от европейски структурни и
инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), загл. изм. – ДВ, бр. 51 от 2022 г.,
в сила от 1.07.2022 г. на Закона
за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление
(ЗУСЕФСУ).
Образувано е по жалба
на Община Оряхово, представлявана от кмета Р.Д., против Решение от 12.07.2022
г., издадено от Ръководител на управляващия орган на Оперативна програма
„Околна среда“ 2014 – 2020 г. /РУО на ОПОС/, с което е определена финансова
корекция в размер от 5% от стойността на
сключения Договор № 02322/19.04.2022 г., с изпълнител „Райкомерс Конструкшън“
ЕАД, възлизащ на 125 572,11 лева без ДДС или корекцията е в размер на
6 278,61 лева.
В жалбата са изложени
подробни твърдения за незаконосъобразност на оспорения акт, като издаден при
съществени нарушения на административнопроизводствените правила, противоречие с
материално правните разпоредби и несъответствие с целта на закона. Твърди се
липса на мотивираност на акта и необоснованост на същия, както по отношение на
констатираните нарушения по чл. 2, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП и чл. 59, ал. 6 от ЗОП,
във вр. с чл. 3, ал. 3 от ЗКС, така и по отношение на приетата от органа
нередност по смисъла на чл. 2, ал. 36 от Регламент № 1303/2013 и чл. 70, ал. 1,
т. 9 от ЗУСЕФСУ. Иска се отмяната му и присъждане на сторените по делото
разноски.
В съдебно заседание и представено
по делото писмено становище, жалбата се поддържа с доводите изложени в нея.
Твърди се липса на доказателства и не установяване по надлежния ред наличието
на материалноправните предпоставки, обуславящи постановяване на решение за
определяне на финансова корекция.
Ответникът -
Ръководител на УО на ОПОС 2014 - 2020
г., редовно призован, не се представлява в с.з. и не ангажира становище по
жалбата.
Представителят на
Окръжна прокуратура – Враца дава мотивирано заключение за допустимост,
но неоснователност на жалбата. Оспореното решение намира за правилно и
законосъобразно, като в него достатъчно аргументирано са посочени съответните
нарушения на процедурата, представляващи нарушение на принципите на чл. 2 от
ЗОП. Отправя искане жалбата да бъде отхвърлена.
По делото е приложена
административната преписка по издаденото решение.
Съдът,
като прецени събраните по делото доказателства, поотделно и в тяхната
съвкупност, във връзка с доводите и твърденията на страните, приема за
установено от фактическа страна следното:
Между
Министъра на околната среда и водите, в качеството му на ръководите на
Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020 г.“ и Община
Оряхово – водеща община с общини – партньори – Козлодуй, Бяла Слатина, Кнежа,
Мизия и Хайредин, наричани бенефициент, е сключен административен договор за
предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма „Околна
среда 2014 – 2020 г.“, съфинансирана от ЕФ за регионално развитие и КФ на ЕС по
процедура чрез директно предоставяне „Комбинирана процедура за проектиране и
изграждане на компостиращи инсталации и на инсталации за предварително третиране
на битови отпадъци“.
Договорът е сключен на основание чл. 45, ал. 2 от ЗУСЕФСУ във връзка с
постъпило проектно предложение ИСУН № BG16М1ОР002-2.002-0011, оценено от
експертна работна група, назначена със Заповед № РД-ОП-50/11.05.2017 г. на РУО
на ОПОС и въз основа на доклад за оценка на експертната работна група от
29.03.2018 г. проектното предложение е предложено за финансиране от
оперативната програма и одобрено на 29.03.2018 г. с резолюция на РУО на ОПОС.
По силата на така описания договор, Ръководителят на УО предоставя на
Бенефициента безвъзмездна финансова помощ в максимален размер до
10 076 347,86 лева за изпълнение на проектното предложение.
Проектът ИСУН № BG16М1ОР002-2.002-0011
„Изграждане на инсталация за предварително третиране и инсталации за
компостиране, в рамките на Регионалната система за управление на отпадъците в
Регион Оряхово“ е на стойност 13 498 945,68 лева, от които
1 120 838,34 лева, представляващи собствен принос на Бенефициента и
2 301 759,48 лева недопустими разходи.
Бенефициента е открил процедура по реда на Глава двадесет и шеста от ЗОП, с
Указания за подготовка на оферта за участие в обществена поръчка, чрез
публикуване на обява за събиране на оферти по чл. 20, ал. 3 от ЗОП. Предмета е
избор на изпълнител за изграждане на трансформаторен пост за присъединяване на
инсталация за предварително третиране и компостираща инсталация на територията
на Община Оряхово към електрическата мрежа.
Със Заповед № РД-11-38/08.02.2022 г. на Кмета на Община Оряхово е назначена
комисия за извършване на подбор на участниците, разглеждане и оценка на
постъпилите оферти по обявената обществена поръчка. От постъпилите три оферти и
на основание получената комплексна оценка от 100 точки, комисията е класирала
на първо място участник № 2 „Райкомерс Конструкшън“ ЕАД, с оферта № OF717822, с предложена
цена за изпълнение на поръчката в размер на 125 572,11 лева без ДДС. Въз
основа на това класиране и след отправено предложение от комисията, Община
Оряхово в качеството на Възложител е сключила договор за обществена поръчка №
02322 от 19.04.2022 г. с Изпълнителя „Райкомерс Конструкшън“ ЕАД да извърши СМД
на обект: „Избор на изпълнител за изграждане на трансформаторен пост за присъединяване
на инсталация за предварително третиране и компостираща инсталация на
територията на Община Оряхово към електрическата мрежа“, в съответствие с
изготвения проект, изискванията на ЗУТ и свързаните с него подзаконови
нормативни актове, техническата спецификация – Приложение № 1, техническото
предложение за изпълнение на поръчката, ценовото предложение и
количествено-стойностната сметка.
При осъществен от РУО контрол за законосъобразност на проведеното възлагане
по реда на Глава двадесет и шеста от ЗОП, чрез събиране на оферти и сключения в
резултат на обществената поръчка възлагателен договор № 02322/19.04.2022 г. с
изпълнител „Райкомерс Конструкшън“ ЕАД е установено нарушение с финансов ефект,
а именно:
В раздел III.1.4) Правоспособност за упражняване на професионална дейност от обявата
възложителят – Община Оряхово е заложил следното изискване:
Участникът трябва да притежава Удостоверение за вписване на строителя в
Централния професионален регистър на строителя, съгласно ЗКС, за изпълнение на
строежи от III-група, трета категория, която да му позволява извършването на строителните
работи, предмет на настоящата поръчка или еквивалентен документ за вписване на
чуждестранните участници в съответен регистър на държава членка на ЕС или друга
държава – страна по Споразумението за Европейското икономическо пространство. В
случай на участие на обединение/консорциум, който не е регистриран като
самостоятелно ЮЛ, както и в случаите, когато се ползва подизпълнител, всеки
един от членовете на обединението, както и за подизпълнител, се декларира
съответствие с поставеното изискване,
чрез представяне на Единния европейски документ за обществени поръчки, като
посочи и публичния регистър, в който се съдържа информация за наличието на тази
регистрация в част IV: критерии за подбор, б. А: Годност, т. 1.
Така поставеното условие за подбор, по отношение на участници обединения е
прието за нарушение на чл. 2, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП и чл. 59, ал. 6 от ЗОП, във
вр. с чл. 3, ал. 3 от Закона за Камарата на строителите /ЗКС/, за което бенефициента
е уведомен с писмо изх. № 2-002-0011-2-511/03.06.2022 г. и му е даден двуседмичен
срок, да представи писмени възражения и при необходимост приложи доказателства,
с които разполага.
В установения срок, бенефициента е
депозирал писмени възражения, в които отрича всички констатирани нередности.
След извършен анализ на полученото
възражение, УО на ОПОС не е приел изложените аргументи и с Решение от 12.07.2022
г., издадено на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 и чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ е
определил финансова корекция в размер от
5% от стойността на сключения Договор № 02322/19.04.2022 г., с
изпълнител „Райкомерс Конструкшън“ ЕАД, възлизащ на 125 572,11 лева без ДДС или
корекцията е в размер на 6 278,61 лева.
При така установената фактическа обстановка, съдът намира от правна страна
следното:
Жалбата е подадена от лице с правен интерес от оспорването, срещу акт, с
който са засегнати правата и законните интереси на жалбоподателя и за който в чл. 73, ал. 4, вр. чл. 27 от ЗУСЕФСУ е предвидено обжалване
пред съд. Административният акт е съобщен на 14.07.2022 г., видно от справката
в ИСУН, а жалбата срещу него е депозирана на 28.07.2022 г., с оглед на което е
спазен преклузивния 14-дневен срок по чл. 149, ал. 1 от АПК и същата е допустима.
Разгледана по същество, жалбата е неоснователна по следните съображения:
Решението е издадено от оправомощено лице в рамките на делегираната му
компетентност при посочване на фактическите и правните основания за определяне
на финансовата корекция. На основание параграф 5, т. 4 от ДР на ЗУСЕФСУ, законът
се прилага за финансовата подкрепа по програмите за европейско териториално
сътрудничество, доколкото друго не е предвидено в приложимото за тях
европейско, законодателство и в сключените между държавите договори,
ратифицирани, обнародвани и влезли в сила за Р България по отношение на
категориите нередности и минималните и максималните стойности на процентните
показатели, определени в ЗУСЕСИФ и в акта по чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕФСУ.
Оспореното решение е издадено от компетентен орган, надлежно оправомощен
със Заповед № РД-524/21.06.2022 г. на Министъра на околната среда и водите, в
законоустановената форма при спазване на административнопроизводствените
правила, на материалноправните разпоредби и в съответствие с целта на закона –
да се постигне или възстанови ситуацията, при която всички разходи,
сертифицирани пред Европейската комисия са в съответствие с приложимото право
на ЕС и българското законодателство /чл. 71, ал. 1 от ЗУСЕФСУ/.
Спазено е изискването на чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, преди издаване на
решението, на бенефициента да се предостави срок за писмени възражения и същите
са надлежно обсъдени в атакуваното решение, като обстоятелството, че са приети
за неоснователни не обосновава наличието на процесуално нарушение.
В решението са изложени
подробни мотиви относно допуснатите нарушения на българското законодателство,
квалифицирани като нередности по смисъла на чл. 2, ал. 36 от Регламент (ЕС)
№
1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета и чл. 70, ал. 1, т. 9 от
ЗУСЕСИФ. Нарушенията са надлежно обосновани и с правилно посочена правна квалификация,
с оглед приложимите норми по чл. 2, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП и чл.
59, ал. 6 от ЗОП, във вр. с чл. 3, ал. 3 от ЗКС, а размера на финансовата
корекция е в съответствие с посочените в решението изисквания на т. 11, б. „б“
от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.
В обявлението за
възлагане на процесната обществена поръчка са дадени подробни указания към
участниците при подготовката на офертите им за участие в същата, като в случай
на участие на обединение е заложено изискване всеки негов член да е вписан в
ЦПРС за „трета група, трета категория“ строеж, като декларира това
обстоятелство чрез представяне на Единния европейски документ за
обществени поръчки, като посочи и публичния регистър, в който се съдържа
информация за наличието на тази регистрация. Изрично възложителят е посочил, че
съответствието с посочения критерий за подбор се доказва от всяко от лицата
включени в него.
Правилно УО е
квалифицирал така посоченото изискване като ограничително спрямо участниците. Законът
за камарата на строителите урежда специални изисквания към лицата, извършващи
строителство на територията на Р. България, като налага строителите,
изпълняващи строежи от първа до пета категория по чл. 137, ал. 1 от ЗУТ или
отделни видове строителни и монтажни работи, посочени в Националната класификация
на икономическите дейности, позиция „Строителство“, да бъдат вписани в ЦПРС.
В чл. 3, ал. 3 от ЗКС е
предвидено, че когато физическите или юридическите лица се обединяват за
изпълнението на строежи или отделни видове строителни и монтажни работи по ал.
2, поне един от участниците в обединението трябва да е вписан в регистъра, като
ал. 4 изрично предвижда, че участието в обединението по ал. 3 не поражда права
за лицата, които не са вписани в регистъра, самостоятелно да изпълняват отделни
строителни и монтажни работи по ал. 2. Изискването поне един от участниците в
обединението да бъде вписан в ЦПРС е приложимо в случаите, когато с оглед на
разпределението, именно той ще извършва тези от строежите или тези от
строително-монтажните работи, за които се изисква регистрация. Ако повече от
един от членовете на обединението ще извършва дейности, за които се изисква
регистрация, то и тези членове на обединението следва да бъдат вписани в ЦПРС. Разпределението
на дейностите в обществената поръчка между членовете на обединението, даващо
отговор и на въпроса, кой от тях следва да е вписан в ЦПРС, се предвижда в
договора за създаване на обединението. Ако възложителят беше предвидил
изискване за вписване на членовете на обединението, които ще извършват строежи
и/или строителни и монтажни работи, за които се изисква регистрация по чл. 3,
ал. 2 ЗКС, съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на
дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението, той не би
извършил соченото от органа нарушение.
В случая, обаче даденото
указание в обявлението за вписване в ЦПРС на всички участници в обединението не
е съобразено с евентуалното разпределение на дейностите между тях съгласно
договора за обединяване и се явява необосновано с оглед изложеното по-горе.
Правилно е посочено в обжалваното решение, че съгласно чл. 59, ал. 6 от ЗОП, при участие на
обединения, които не са юридически лица, съответствието с критериите за подбор
се доказва от обединението участник, а не от всяко от лицата включени в него с
изключение на съответна регистрация, представяне на сертификат или друго
условие, необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на
нормативен или административен акт и съобразно разпределението на участието на
лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на
обединението.
Безспорно е налице общ
принцип по отношение на обединенията, съгласно който съответствието с
критериите за подбор се доказва от обединението участник, а не от всяко от
лицата, включени в него. Същата разпоредба описва и изключенията от принципа,
като това са случаите, в които е налице изискване за регистрация, сертификат
или друго условие; това изискване (сертификат или регистрация) е въведено с
нормативен или административен акт и това изискване е необходимо за изпълнение
на дейностите съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение
на дейностите.
Поставеното условие в
случая е изискване за регистрация и то е необходимо за изпълнение на част от
дейностите по поръчката. Липсва обаче изискване на административен или
нормативен акт, за да попадне поставения критерий в изключението на чл. 59, ал. 6 от ЗОП, тъй като специалната
разпоредба на чл. 3, ал. 3 ЗКС изрично посочва, че по отношение на
обединенията, изискването е поне един от участниците в обединението да е вписан
в регистъра. Предвид изложеното поставеното от възложителя изискване, всеки
член на обединението да е вписан в ЦПРС необосновано ограничава участието на
субекти, които не разполагат със съответната регистрация, но имат право на
основание чл. 3, ал. 3 ЗКС да участват в изпълнението на СМР съвместно с
регистрирано по надлежен ред лице за „трета група, трета категория“. В този
смисъл е налице и съдебна практика, Решение № 10309 от
27.07.2020 г. на ВАС по адм. дело № 4024/2020 г., Решение № 9687 от
15.07.2020 г. на ВАС по адм. дело № 4035/2020 г. Отделно от изложеното
липсва законова разпоредба, която да задължава чрез опита на кой член на
обединението да се докаже съответствието с критериите за подбор. Поставянето на
изискване за регистрация в ЦПРС по отношение на всички участници е
ограничително по своята същност, тъй като съгласно ЗКС, при наличие на
обединение за изпълнение на строежи или отделни видове СМР е достатъчно поне
един от участниците да е вписан в регистъра. Правилно е прието от УО в
обжалваното решение, че изискването на възложителя за регистрация на всички
участници, противоречи на съществуващата нормативна уредба и по-специално на
чл. 2, ал. 2 от ЗОП, съгласно който при възлагането на обществени поръчки, възложителите
нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или
изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават
участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени
с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената
поръчка.
В съответствие с чл. 70 и сл. от ЗУСЕФСУ в
акта подробно са изложени мотивите, поради които установените нарушения имат
или биха могли да имат за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ и
напълно се споделят от съдът. Неспазването на основния принцип на ЗОП
необосновано ограничава участието на висок кръг субекти, които предвид
конкуренцията на пазара на предоставяне на строителни услуги, биха могли да
предложат по-конкурентни условия на възложителя. Вредата е за общия бюджет на
ЕС и за националния, тъй като при пълно спазване на принципите на ЗОП,
възложителят е можел да получи предложение, което има по-добри параметри и
съответно да постигне по-ефективно изразходване на средствата. Въведеният от
възложителя незаконосъобразен критерий за подбор на изпълнители има пряко
отражение върху възможността за нанасяне на вреда, тъй като ако възложителят не
беше допуснал установените от административния орган нарушения, общите разходи
по финансиране на дейностите биха могли да бъдат по-ниски, а от там и разходите
за ЕС биха били по-малки. Липсата на реално изчислена вреда не обосновава извод
за липса на финансово отражение на нарушението върху бюджета на общността в
хипотеза на вероятност от увреждане. Нито българското законодателство, нито
законодателството на ЕС /Регламент
на ЕС/ № 1303/2013 г. на Европейския парламент и на Съвета, съгласно Регламент (ЕО) №
1083/2006 на Съвета/ не предвиждат като изискване доказването на реална
вреда. Нередност може да съществува тогава, когато е налице единствено
потенциална възможност за нанасянето на вреда, като няма нормативно изискване да
се докаже наличието на точно финансово изражение. Това разбиране на
разпоредбата на чл. 2, ал. 36
Регламент на ЕС № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета следва от
буквалното и езиково тълкуване, което не оставя съмнение за тази възможност.
Съгласно тази разпоредба нередност е налице, когато съответното нарушение
"има или би могло да има за последица нанасянето на вреда". Това
тълкуване на разпоредбата е трайно установено и в практиката на Съда на ЕС,
постановена по идентичните дефиниции в Регламент № 2988/1995,
Регламент №
1083/2006, както и други секторни регламенти. В този смисъл е и практиката
на ВАС – Решение № 4924 от 20.04.2017 г. по адм. дело № 12829/2016 г. Отделно
от изложеното Съдът на ЕС изрично е постановил, че неспазването на правилата за
възлагане на обществени поръчки съставлява нередност по смисъла на чл. 2, т. 7
от Регламент № 1083/200, доколкото не може да се изключи възможността то да има
отражение върху бюджета на съответния фонд.
Размерът на определената
финансова корекция е надлежно обоснован и съответства на тежестта и правната
квалификация на нарушенията. В обжалваното решение УО е изложил надлежни мотиви
относно начина на определяне на размера на корекцията в съответствие с чл. 73
от ЗУСЕСИФ и този размер е изцяло в съответствие с Наредба за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
ЗУСЕФСУ. Установените от УО нарушения имат финансово отражение, но предвид
характера им е невъзможно да бъде установено конкретното финансово отражение на
вредата. С оглед на това и предвид обстоятелството, че в случая е налице
минимално ниво на конкуренция, тъй като за обществената поръчка са подадени три
оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор, правилно УО е
квалифицирал установената нередност по т. 11, б. „б“ от Приложение № 1 към чл.
2, ал. 1 от Наредбата за нередностите, където предвидения процентен показател
за визираната нередност се равнява на 5% от стойността на засегнатите от
нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране разходи,
представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, по
сключения договор № 02322 от 19.04.2022 г. с изпълнител „Райкомерс Конструкшън“
ЕАД, на стойност 125 572,11 лева без ДДС.
Причинно - следствената
връзка между нарушенията и потенциалната вреда е достатъчно анализирана в
обжалвания акт. Нарушението на правото на Съюза и в частност на нарушаване на
принципа за добро финансово управление, който обективно се явява накърнен в
конкретния случай, винаги създава потенциална възможност за настъпване на вреда
в бюджета на Съюза.
Предвид изложеното, оспореното
решение е правилно и законосъобразно, издадено от компетентен орган, в предвидената
от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила и при
правилно приложение на материалния закон, в съответствие с целта на закона и
при правилно изчисляването на наложената в проценти финансова корекция, поради
което жалбата следва да бъде оставена без уважение.
При този изход на спора,
претенцията на жалбоподателя за присъждане на направените по делото разноски,
макар и своевременно заявена се явява неоснователна и такива не му се дължат.
От страна на ответника
такива не са претендирани, поради което съдът не дължи произнасяне по този
въпрос.
Воден от горното и на
основание чл. 172, ал. 2 от АПК, съдът
РЕШИ:
ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община Оряхово, представлявана от
кмета Р.Д., против Решение от 12.07.2022 г., издадено от Ръководител на
управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда“ 2014 – 2020 г. /РУО на
ОПОС/, с което е определена финансова корекция в размер от 5% от стойността на сключения Договор №
02322/19.04.2022 г., с изпълнител „Райкомерс Конструкшън“ ЕАД, възлизащ на 125
572,11 лева без ДДС или корекцията е в размер на 6 278,61 лева.
Решението може да се
обжалва пред Върховен административен съд на Република България в 14 дневен
срок от съобщаването му на страните.
Административен съдия: