Определение по дело №3344/2018 на Административен съд - Пловдив

О  П  Р  Е  Д  Е  Л  Е  Н  И  Е

 

 

Номер    2218              Година    2018, 09.11.         Град ПЛОВДИВ

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

Административен Съд – Пловдив, І отд.,  III състав

 

на  09  Ноември 2018

 

в  закрито заседание в следния състав :

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ : ТАНЯ КОМСАЛОВА

 

като разгледа докладваното от СЪДИЯ ТАНЯ КОМСАЛОВА ч.адм. дело номер  3344 по описа за 2018 година и като обсъди:

 

Образувано е по жалба на „Уейбин“ООД, ЕИК *********, със седалище и адрес на управление гр.София, ж.к. Света Троица, ул.“Трън“, бл.362, вх.А, ет.3, ап. 12, представлявано от Джанг Сюемей, със съд.адрес ***, подадена чрез процесуалния му представител адв.С.М., про­тив Разпореждане за предварително изпълнение на Заповед за налагане на прину­дителна административна мярка /ЗНПАМ/ ФК № 178-0377973 от 31.10.2018г. на Началник Отдел „Оперативни дейности“ – гр.Пловдив, в Главна Дирекция „Фиска­лен контрол“ в ЦУ на НАП.

В жалбата се навеждат доводи за незаконосъобразност на оспореното разпо­реждане, като се иска неговата отмяна, както и спиране на до­пуснатото предвари­телно изпълнение до окончателното решаване на спора по настоя­щата жалба на основание чл.60 ал.5 АПК. Подробни съображения са изложени в жалбата. Претен­дират се разноски.

Ответникът – Началник на Отдел „Оперативен контрол“ – Пловдив, Главна Дирекция „Фискален Контрол“ при ЦУ на НАП, чрез процесуалния представител, юрисконсулт З. счита жалбата за неоснователна. Иска се отхвърлянето й. Подробни съображения са изложени в писменото становище. Претендира се юрис­консултско възнаграждение.

Жалбата против разпореждането е подадена в рамките на установения за това преклузивен про­цесуален срок и при наличието на правен интерес, поради ко­ето се явява ДОПУСТИМА.

Разгледана по същество, същата се явява ОСНОВАТЕЛНА.

С цитираната Заповед и на основание чл.186 ал.3 от ЗДДС е разпоре­дено запечатване на търговски обект – магазин, находящ се в ****, стопанис­ван от „Уейбин“ООД.

От фактическа страна по делото е установено следното:

При извършена проверка на 24.10.2018г. от приходната администрация е установено, че на търговски обект по смисъла на § 1, т. 41 от ДР на ЗДДС - магазин, находящ се в ****, стопанисван от „Уейбин“ООД, дружеството, в качеството си на лице по чл. 3, ал. 2 от Наредба № Н-18/13.12.2006 г. за регистриране и отчитане на продажби в търговски обекти чрез фискални устройства на МФ /наричана по-дуло само Наредбата/ не спазва изискванията на чл.26, ал.1 т.7 от Наредбата, като при извършена контролна попука на един брой чанта, на обща стойност 29 лева, платени в брой е издаден ФБ/фискален бон/, № 0018072 от 24.10.2018г. от регистрираното и въведено в експлоатация и работещо в обекта фискално устройство /ФУ/ модел Датекс DP-55KL с ИН № DT347523 и ФП 02644041, като ФБ не съдържа задължителните реквизити по чл.26 ал.1 т.7 от Наредбата, а именно наименование на стоката, код на данъчната група, количество и стойност по видове закупени стоки или услуги.

Установено е също така в хода на проверката, че официално разчетения от ФУ  оборот за деня към14,30 часа е 506,61 лева, съответно фактическа наличност на парични средства в касата – 819,62 лева, при отразени 400 лева – служебно въ­ведени суми, т.е. отрицателна касова разлика от „-86,99 лева“ без да е регистри­рана като „служебно изведени суми“ във ФУ; установено е и нарушение на чл.25 ал.7 от Наредбата – между показанията на часовника на въведеното и работещо в обекта ФУ и астрономическото време е на лице разлика от 123 минути или 2 часа и 3 минути.

Резултатите от проверката са обективирани в Протокол за извършена про­верка с ПИП сер. АА № 0377973/24.10.2018г., към който са приложени и събраните доказателства.

Последвало е издаването на Заповедта от 31.10.2018г., в чийто диспозитив Началникът на Отдел „Оперативни дейности“ – Пловдив, ГД“Фискален Контрол“ при ЦУ на НАП е включил процесното разпореждане за допускане на предварително­то й изпълнение, основано на разпоредбата на чл.188 ЗДДС във връзка с чл.60 от АПК.

Съобразно разпоредбата на чл.188 от ЗДДС, заповедта по чл.186 ал.1 от същия закон, с която се налага ПАМ, подлежи на предварително изпълне­ние при условията на АПК, т.е. при наличие на предпоставките, възведени в чл.60 от АПК.

Следователно, за да пристъпи към допускане на предварително из­пълнение на издадената заповед за налагане на ПАМ, административният орган следва да съобрази наличието на някои или на всички предпоставки, включени в хипотезата на тази разпоредба и да мотивира разпореждането, с което допуска предварително изпълнение, като установи, че то се налага, за да се осигурят животът или здравето на гражданите, да се защитят особено важни държавни или обществени интереси, при опасност, че може да бъде осуетено или сериозно затруднено изпълнението на акта или ако от закъсне­нието на изпълнението може да последва значителна или трудно поправима вреда, или по искане на някоя от страните - в защита на особено важен неин интерес.

В конкретния случай, видно от заповедта, мотивите за издаване на разпореж­дането по чл.188 от АПК са следните: 1/ да се защити интересът на държавния бюд­жет за законосъобразно регистриране и отчитане на продаж­бите чрез фискално устройство в проверения търговски обект, респективно правилното определяне на реализираните от задълженото лице приходи и размера на публичните му задължения; 2/ съществува опасност изпълнение­то на акта да бъде осуетено или сериозно затруднено и 3/ от закъснението на изпълнението могат да последват значителни или труднопоправими вре­ди, а именно – съществено отклонение от данъчното облагане по отношение на конкретния субект.

По отношение на първото основание органът е приел, че е застрашен важен държавен интерес. В тази връзка е посочено, че редът и начинът за издаване на касова бележка и задължителните реквизити, които същата следва да съдържа, е нормативно установено задължение на субектите, стопанисващи или управляващи търговски обекти, което следва да се изпълнява при съответни предпоставки. Неот­читането на вида и група на стоката, както и неотчитането на точните количества продадени стоки от търговеца, препятстват контролната дейност на приходната администрация и не позволяват да се установи фактически реализирания оборот от проверяващия търговец. Преценен е вида на търговския обект, неговата големина, разнообразието на продаваните артикули, данните относно касовата и фактичес­ката наличност, тези за оборотите за деня. Като е посочено, че „всички изложени обстоятелства в своята съвкупност, сочат че проверяваното лице накърнява съще­ствено обществения интерес и фискалната политика на държавата, тъй като укрива значителна част от совите продажби и като последица се явява неприложимо оп­ределянето на реализираните доходи“.

По отношение на твърдението, че без да се допусне предварителното й изпълнение ПАМ няма да може да бъде изпълнена или това изпълнение ще се зат­рудни значително, е счетено че изграденото поведение на търговеца към действие в нарушение на закона е обосновано да се предположи, че е възможно да възникне нова хипотеза, в която връзка са отразени фактите посочени по-горе относно раз­ликата във касовата наличност /отрицателна, бел.моя/, както и разликата между ча­совника на ФУ и астрономическото време, за които нарушения се твърди да са из­дадени и АУАН, както и се излагат твърдение, за предходни АУАН, съответно пос­ледващо го НП /разбира се с дата от предпоследния ден от шестмесечния срок по чл.34 от ЗАНН/, както и предходна ЗНПАМ, което свидетелствало за липса на про­мяна в поведението на субекта.

Разбира се тези доказателства не са приложени към административната пре­писка.

В мотивите си, обективирани в самата Заповед за налагане на ПАМ, админи­стративният орган е изложил общотеоретични разсъждения за приложението на всяка една от посочените законови хипотези, като е посочил в крайна сметка, че ус­тановяването и събирането на данъци и препятстване на контролните функции на приходната администрация, благоприятстват и предразполагат разрастването на причиняваните вреди на фиска, тъй като не позволяват да се проследи търговския оборот в обекта като цялост.

В казуса за установения обект има регистрирано и работещо фискално уст­ройство, което да подава в НАП актуални данни съгласно изискванията на Наредба №  Н-18 от 13.12.2006 г. за регистриране и отчитане на продажби в търговските обекти чрез фискални устройства, чрез което в крайна сметка е установено редов­ното отчитане на продажбите /извън разбира се коментирания въпрос за реквизи­тите на ФБ-ве/, като извод за противното не произтича и от установената „отрица­телна“ касова разлика.

Няма данни дружеството да е извършвало други нарушения /каза се по пре­писката липсват приложени цитираните АУАН, нито посоченото, нито твърдяната ЗНПАМ/.

Граматическото тълкуване на нормата на чл. 188 от ЗДДС указва, че разпо­редбата не урежда допуснато по силата на закон предварително изпълнение, а та­кова "при условията на АПК". Така формулиран текстът препраща към реда и пред­поставките за допускане на предварително изпълнение на административните акто­ве, уредени в чл. 60, ал. 1 от АПК.

Целта на предварителното изпълнение на наложената принудителна админи­стративна мярка е различна, поради което е недопустимо мотивиране на акта по чл. 60, ал. 1 АПК с постигане на целите на ПАМ - предотвратяване и преустановяване на административни нарушения от същия вид, охрана интересите на държавния бюджет от правилно отчитане на продажбите и опре­де­ляне размера на публичните задължения. Така описаните в разпореждането по чл.60 ал.1 от АПК цели кореспон­дират с целите на ПАМ по смисъла на чл. 22 ЗАНН, които са различни от необходи­мостта да се промени незабавно с изда­ване и връчване на акта досегашното фак­тическо положение. Тази промяна може да се разпореди с оглед охрана на значими държавни и обществени интереси, визирани в чл.60 ал.1 АПК, свързани с живота, здравето, сигурността на значителна маса хора или осуетяване изпълнението на конкретния индиви­дуален административен акт, което би обезсмислило издаването му. Утежнява­щата мярка следва да съдържа мотиви в подкрепа на защитимите по чл. 60, ал. 1 АПК интереси, относими към всеки конкретен случай.

Самият факт на неспазване на реда и изискванията за определени реквизити към ФБ, е определен от законодателя като императивно основание за налагане на процесната ПАМ.

Но не фактът на неспазване на задължението по чл.26 ал.1 т.7 от Наредбата, е основанието за допускане на предварителното изпълнение - в противен случай би се касаело за допускане на предварително изпълнение по силата на закона при презумиран от зако­нодателя защитим особено важен държавен интерес.

В случая обаче ЗДДС препраща към АПК и предпоставките по чл. 60 ал. 1 АПК, като особено важният държавен интерес следва да се мотивира от органа за всеки конкретен случай. Контролът върху заплащането на данъците и правилното им определяне при реално отчитане на продажбите сам по себе си е с цел защита интереса на фиска. Бланкетното позоваване на интереса на държавата с оглед за­щита на фиска, който интерес е водещ във всички случаи и който императивно на­лага разпореждането за ПАМ не представлява мотиви­ра­ност на разпореждането по смисъла на чл.60 ал.1 АПК. При това, целта на наложената принудителна админи­стративна мярка е различна от целта на предварителното изпълнение, поради кое­то е недопустимо мотивиране на акта по чл.60 ал.1 АПК с постигане на целите на ПАМ - предотвратяване и преуста­но­вяване на административни нарушения от съ­щия вид, охрана интересите на държавния бюджет от правилно отчитане на про­дажбите и определяне размера на публичните задължения.

Констатираното нарушение, че във ФБ липсват реквизити по чл.26 ал.1 т.7 от Наредбата, е относимо в случая към законосъобразността на наложената ПАМ, а изложените допълнителни съображения, вкл. и относно големината на обекта, него­вото местоположение и реализираните обороти /при положение че същите са отче­тени по предвидения за това ред по Наредбата/ – към срока на същата, който в слу­чая следва да се подчертае е определен в неговия максимум.

Чрез допускане на предварително изпълнение на ПАМ, респ. незабавно запе­чатване на обекта и забрана на достъпа до него, не се постига целта на предвари­телното изпълнение, включително относно интересите на фиска по правилно опре­деляне на реализираните доходи и публичните задължения на лицето. За да се обоснове обаче необходимостта от предварително изпълне­ние е следвало да бъ­дат посочени конкретни съображения, обуславящи нали­чие­то на изтъкнатите блан­кетни съображения /така Определение №12656 от 23.10.2017 г. по адм. д. № 10893/ 2017 на ВАС на РБ/, съответно да се ангажират в пълнота необходимите доказа­телства от страна на ответника за останалите изложени от него съображения.

Така изложените мотиви очевидно не съдържат конкретно установени факти, последица от проявлението или липсата на които е състояние, при което, ако не бъде допуснато предварително изпълнение на процесната запо­вед ще настъпят всички или част от цитираните в чл.60 ал.1 неблагоприятни последици (а именно ще се засегнат особено важни държавни интереси, ще бъде осуетено или сериозно затруднено изпълнението на акта и/или от закъс­нението на изпълнението може да последва значителна или трудно поправима вреда за бюджета). Както вече бе ка­зано, предварителното изпълнение в случая не произтича по силата на закона, а е следствие на волеизявление на административния орган, т.е. законът не презюми­ра наличието на предпостав­ките на чл.60 ал.1 АПК, само защото е извършено ад­министративно нарушение.

Очевидно е, че с така изложените мотиви административният орган не доказ­ва конкретна необходимост от защита на особено важни държавни инте­реси, докол­кото превантивният характер на ПАМ не предпоставя автоматично извод за нали­чие на основание за допускане на предварително изпълнение на акта, с който се налагат.

В случая е направен опит посредством целите на ПАМ да бъде доказана предпоставка за допускане на предварителното и изпълнение, което е недо­пустим подход. Целите на ПАМ и на предварителното изпълнение са различни и за реа­лизирането им е необходимо да бъдат доказани различни предпостав­ки.

Все в тази насока следва да се добави, че общото посочване на визи­раните в разпоредбата на чл.60 АПК предпоставки за допускане на предва­рително изпълне­ние на административния акт, не освобождава органа от за­дължението да мотиви­ра наличието на тези предпоставки, като изложи конк­ретни фактически основания, а и да ангажира съответните доказателства за това, така че да е възможно съдът да прецени дали е налице пряка и непосредствена заплаха за държавния интерес, дали е налице опасност да бъде осуетено или сериозно затруднено изпълнението на акта, както и съществува ли реална възможност от закъснението на изпълнение­то да последва значителна или трудно поправима вреда за бюджета./така опреде­ле­ние №8346 от 29.06.2017г. по адм. д. №7322/2017г. на ВАС, определение № 8178 от 27.06.2017г. по адм. д. №6440/2017г. на ВАС, определение №8604 от 04.07. 2017г. по адм. д. №6970/2017г. на ВАС, определение №7438 от 13.06. 2017г. по адм. д. №3959/2017г. на ВАС, определение №6765 от 31.05.2017г. по адм. д. №5670/ 2017г. на ВАС, определение № 6575/26.05.2017г. по адм. д. № 5074/2017г. на ВАС и много др./.

В случая каза се, в обжалваното разпореждане от една страна се излагат бланкетни мотиви, а останалите изложени съображения, които биха били относими – не са подкрепени с каквито и да е доказателства, което от своя страна води до невъз­можност съда да анализира същите и да прецени дали те изпълват една или повече от предпоставките по чл.60 ал.1 АПК /т.е. налице е невъзможност да бъде осъществен ефективен съдебен контрол по реда на чл.60 ал. 4 АПК/.

Действително, интересът на държавния бюджет от спазване изискванията за реквизити на ФБ, които всъщност дават възможност за правилното определяне на оборотите на данъчно-задължените лица, респективно правилното определяне на реализираните от задълженото лице приходи и на размера на публичните му за­дължения, могат да се квалифицират като особено важни държавни или общест­вени интереси по смисъла на чл. 60, ал. 1 АПК, но това очевидно не е дало основа­ние на законодателя да допусне по силата на закона предварително изпълнение на тази категория актове, поради което и не може да бъде аргумент за сам по себе си за изпълнение фактическия състав по чл.60 ал.1 от АПК.

В крайна сметка налагането на всяка една утежняваща мярка, каквато е на­ложената ПАМ и постановеното и при това допуснатото нейно предварително из­пълне­ние, следва да бъде съразмерно и пропорционално спрямо конкретния адре­сат на акта по смисъла на чл.6 ал.2 АПК и съобразено със спецификите на конкрет­ния случай. Именно това налага изискването разпореждането по чл.60 ал.1 АПК да съдържа мотиви в подкрепа на защитимите в същата норма интереси, относими към всеки конкретен случай. В конкретния случай такива индиви­дуални мотиви, които да отграничат процесния случай от всички останали констатирани нарушения по чл.186 ал.1 т.1 б."г" ЗДДС, са изложени твърде бланкетно, а останалите такива – не са подкрепени с доказателства.

Казано с други думи, в случая в разпореждането не са изложени същест­вени, конкретни и убедителни мотиви за необходимостта ПАМ, непременно да бъде из­пълнена предварително/така още Определение № 13290 от 06.11.2014г. на ВАС по адм. д. №12068/2014г., I отд./.

От друга страна на практика позоваването на множество основания, изисква и представяне на факти, а и на доводи, за наличието на всяко едно от тях, т.е. не освобождава органа от успешно провеждане на пълно главно до­казване на същите, т.е. доказателствената тежест е за него.

Очевидно в случая посредством допуснатото предварително изпълнение се цели на всяка цена изпълнение на приложената ПАМ, независимо от законосъоб-разността на същата /което ще бъде установено в един последващ момент, но съ-дебният контрол на две инстанции, обективно отнема време/, което е видно както от практиката на данъчната администрация във всички случаи при издаване на ЗНПАМ да включват и разпореждане по чл.60 ал.1 от АПК без изключения, както и от факта – че евентуално се издава НП във връзка с допуснатото административно нарушение на границата на изтичане на срока по чл.34 ал.3 от ЗАНН, което лишава субектите от възможността да се възползват и от правото им по чл.187 ал.4 ЗДДС.

Констатираната липса на конкретно посочени и доказани в условията пълно главно доказване /при доказателствена тежест за администрацията/ факти и обс­тоятелства,които да налагат допускане на предварително изпълнение на оспорения административен акт, съотнесени с конкретно констатираното нарушение по Наред­бата /което в крайна сметка не е свързано с неиздаване на ФБ, т.е. неотчитане и регистриране на осъществената продажба чрез регистрираното и въведено в експ­лоатация в обекта ФУ/, налагат крайния извод, че въпросното разпореждане е неза­коносъобразно и следва да бъде отменено.

На следващо място, според  чл.60 ал.5 АПК, жалбата срещу разпорежда­нето за допускане на предварително изпълнение не спира изпълнението, но съдът може да го спре до окончателното й решаване. Именно в тази връзка е направено и иска­не за спиране на допуснатото предварително изпълнение до окончателното реша­ване на спора по жалбата в тази й част.

Изложените съображения за незаконосъобразност на разпореждането за до­пускане на предварително изпълнение обосновават и основателност на иска­нето за спиране на предварителното изпълнение до окончателното решаване на този имен­но въпрос с влязло в сила определение.

При този изход на спора на оспорващия се дължат сторените в процеса разноски – 50 лева внесена ДТ и 500 лева уговорено и изплатено адвокатско възна­граждение /л.11/, което е в минимума по чл.8 ал.3 от Наредба №1 от 09.07.2004г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения.

Ето защо и поради мотивите, изложени по - горе АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД - ПЛОВДИВ, I отд., III състав :

 

О П Р Е Д Е Л И

 

ОТМЕНЯ раз­пореждане за допускане на пред­варително изпълне­ние на при­ну­ди­телна ад­министративна мярка „запечатване на обект – магазин, находящ се ****, стопанисвана от „Уейбин“ООД, обективира­но в Заповед за налагане на при­ну­ди­телна административна мярка № ФК № 178-0377973 от 30.10.2018г. на Началника на Отдел „Оперативни дейности“, ГД“Фиска­лен контрол“ при ЦУ на НАП, като НЕЗАКОНО­СЪОБ­РАЗНО.

СПИРА допуснатото със Заповед за налагане на при­ну­ди­телна администра­тивна мярка ФК № 178-0377973 от 30.10.2018г. на Началника на Отдел „Опера­тивни дейности“, ГД“Фискален контрол“ при ЦУ на НАП, предва­рително изпълнение - до приключване на съдебното производство в частта му относно законосъоб­разността на допус­натото предварително изпълнение с влязъл в сила съдебен акт.

ОСЪЖДА ТД на НАП – Пловдив да заплати на „Уейбин“ООД, ЕИК *********, със седалище и адрес на управление гр.София, ж.к. Света Троица, ул.“Трън“, бл. 362, вх.А, ет.3, ап.12, сумата от 550 /петстотин и петдесет/ лева, разноски по дело­то.

 

ОПРЕДЕЛЕНИЕТО подлежи на обжалване пред ВАС на РБ в 7 – дневен срок от съобщението до страните за постановяването му.

 

 

АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ : /П/