Решение по дело №451/2020 на Апелативен съд - Пловдив

Р Е Ш Е Н И Е   № 260227

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

      гр. ПЛОВДИВ 29. 11. 2021 г .

 

Пловдивският апелативен съд,  търговско отделение в открито заседание  от 08. 10. 2021 г. в състав:

 

                                                     ПРЕДСЕДАТЕЛ: НЕСТОР СПАСОВ

 

                                                                    ЧЛЕНОВЕ: ЕМИЛИЯ БРУСЕВА

                                                                                           

                                                                                         РАДКА ЧОЛАКОВА

 

с участието на секретаря КАТЯ МИТЕВА, като разгледа  докладваното от съдия СПАСОВ  т. дело № 451 по описа на  ПАС за 2020 г., установи следното:

Производство по чл. 258 и сл. от ГПК.

Повод за започването му е изходяща от „Т.В.Б.“ ООД, ЕИК *********, **** въззивна жалба против постановеното по т. дело № 110/2018 г. по описа на Х. окръжен съд решение в частта, с която „Т.В.Б.“ ООД, ЕИК *********, **** е осъдено да заплати на  „М.П.“ ЕООД, *** следните суми:

-  246 099 лв. с ДДС ведно със законната лихва, считано от 23.07.2018 г. до окончателното изплащане на сумата, представляващи цената за изработка и доставка на метална конструкция с включена антикорозионна защита и радиографичен контрол за обект **.***.** „П.в. на „М.п.“, находящ се на промишлената площадка на „А.Б.“ АД *** в съответствие с проекти **.*** - * - *** -*** - ****.**, **.*** - * - *** -*** - ****.**, **.*** - * - *** -*** - ****.**, **.*** - * - *** -*** - ****.**, **.*** - * - *** -*** - ****.**, **.*** - * - *** -*** - ****.**, **.*** - * - **** - ****.**, **.*** - * - **** - ****.**   и  **.*** - * - **** - ****.**, която изработка е възложена на ищеца от „Т.В.Б.“ ООД, гр. Д. в изпълнение на сключен  между  „А.Б.“ АД, *** и „Т.В.Б.“ ООД, гр. Д.  договор за изпълнение на обект -  „П.в.с.м.п.в ПИ № 100, зона 7, терен на „А.Б.“ АД, *** в частта му в землището на Община З., С. област,.

- 75 031, 20 лв. обезщетение за забавеното плащане на сумата от 246 099 лв. с ДДС  за периода от 23.07.2015 г.  до  завеждане на исковата молба 23.07.2018 г.

- 11 079, 10 лв. с ДДС дължими по фактура № **** от 02.12.2013 г., ведно със законната лихва, считано от 23.07.2018 г. до окончателното изплащане на сумата,

-  3 377, 82 лв. обезщетение за забавено плащане на сумата от 11 079, 10 лв. с ДДС  за периода от 23.07.2015 г.  до  завеждане на исковата молба 23.07.2018 г.

- 28 812, 56 лв. разноски по делото, съразмерно на уважената част от иска.

Във въззивната жалба са изложени подробни съображения за неправилност на решението  иска се неговата отмяна и постановяване на друго отхвърлящо исковете.

Въззиваемият е изразил становище за неоснователност на  жалбата.

Съдът след като се запозна с акта предмет на обжалване и данните по делото намери за установено следното:

На 23.07.2018 г. в Х. окръжен съд е постъпила изходяща от „М.П.“ ЕООД, *** искова молба против „Т.В.Б.“ ООД , ЕИК *********, гр. Д..

В обстоятелствената част на същата се говори, че в края на 2013 г. между ищеца и ответника било постигнато споразумение, с което вторият възложил на първия изработката и доставката на метална конструкция с включена антикорозионна защита и  радиографичен контрол за обект „П.в.с.м.п.в ПИ 100, зона 7, терен „А.Б.“ АД, ***, индустриална зона и поел задължение да му заплати изработеното. В тази връзка е подчертано, че ответното дружество възложило на ищцовото посочената по- горе работа в качеството си на изпълнител на обект **.***.**, „П.в. на „М.п.“, находящ се на промишлената площадка на „А.Б.“ АД *** в съответствие с проекти **.*** - * - *** -*** - ****.**, **.*** - * - *** -*** - ****.**, **.*** - * - *** -*** - ****.**, **.*** - * - *** -*** - ****.**, **.*** - * - *** -*** - ****.**, **.*** - * - *** -*** - ****.**, **.*** - * - **** - ****.**, **.*** - * - **** - ****.**   и  **.*** - * - **** - ****.**. Изпълнението на същия пък му било възложено от „А.Б.“ АД, т.е. ищецът по настоящето дело се явява подизпълнител.

 По- надолу в ИМ се споменава, че във връзка със споразумението ответното дружество  е осъществило авансови плащания по банков път в общ размер от 999 999, 90 лв. с ДДС/ 833 333, 25 лв. без ДДС/ на 7 вноски, за които били издавани и данъчни фактури, както следва:

-          фактура № 2042 от 06.11.2013 г. за сума от 120 000 лв. с ДДС/100 000 лв. без ДДС,

-          фактура № 2109 от 14.12.2013 г.  за сума от 30 000 лв. с ДДС/25 000 без ДДС/,

-          фактура № 2149 от 31.01.2014 г. за сума от 150 000 лв. с ДДС/125 000 без ДДС/,

-          фактура № 2161 от 14.02.2014 г. за сума от 99 999, 90 лв. с ДДС/83 333, 25 лв. без ДДС/,

-          фактура № 2204 от 21.03.2014 г.  за сума от 120 000 лв. с ДДС/ 100 000 лв. без ДДС/,

-          фактура № 2235 от 17.04.2014 г. за сума от 240 000 лв. с ДДС /200 000 лв. без ДДС/ и

-          фактура № ********** от 22.12.2014 г. за сума от 240 000 лв. с ДДС /200 000 лв. без ДДС.

Сочи се също, че в изпълнение на поетото договорно задължение към ответника, ищцовото дружество изработило, доставило и положило антикорозионна защита на метални конструкции на обща стойност 273 968, 77 лв. без ДДС, респ. 328 762, 52 лв. с ДДС, за които имало издадени приемо-предавателни протоколи и общо 18 фактури, както следва:

-         фактура № 2175 от 27.02.2014 г.,

-         фактура № 2176 от 27.02.2014 г.,

-         фактура № 2177 от 27.02.2014 г.,

-         фактура № 2178 от 27.02.2014 г.,

-         фактура № 2179 от 27.02.2014 г.,

-         фактура № 2180 от 27.02.2014 г.,

-         фактура № 2181 от 27.02.2014 г.,

-         фактура № 2182 от 27.02.2014 г.,

-         фактура № 2183 от 27.02.2014 г.,

-         фактура № 2184 от 27.02.2014 г.,

-         фактура № 2213 от 31.03.2014 г.,

-         фактура № 2216 от 31.03.2014 г.,

-         фактура № 2218 от 31.03.2014 г.,

-         фактура № 2214 от 31.03.2014 г.,

-         фактура № 2215 от 31.03.2014 г.,

-         фактура № 2219 от 31.03.2014 г.,

-         фактура № 2220 от 31.03.2014 г. и

-         фактура № 2217 от 31.03.2014 г.

Сочи се, че задълженията на ответника по тези фактури били погасени чрез усвояване на част от направените от ответника авансови плащания.

Ищецът споменава, че наред с описаните по- горе фактури от негова страна била издадена и фактура № **** от 02.12.2013 г. за сума от 9 232, 58 лв. без ДДС/11 079, 10 лв. с ДДС/. Тази сума била стойността на произведени  анкери, гайки, шайби и винкел и предадени от ищеца на ответника с приемо – предавателен протокол № 1 от 02.11.2013 г. Цената по фактурата обаче все още не била изплатена.

По- надолу в исковата молба се сочи, че в изпълнение на сключеното между страните споразумение за изработката и доставката на метална конструкция с включена антикорозионна защита и  радиографичен контрол за обект „П.в.с.м.п.в ПИ 100, зона 7, терен „А.Б.“ АД ищецът изработил, доставил и положил антикорозионна защита на метални конструкции, за които имало изготвени актове обр. 19, но не били издадени фактури и не били заплатени от ответника.

Те са описани в раздел ІV от исковата молба в три подточки.

В раздел ІV. 1. от същата се говори за изработка, доставка и полагане на АКЗ съгласно изискванията на проекта при дебелина 180 микрона на метални конструкции за тръбопроводи с размери Ф 1600, Ф 2000, Ф 2300 и Ф 3000 с количество от 260 585, 12 кг. и площ от 4 818, 95 кв.м. Споменава се, че цената за изработката била 0, 67 на кг., за материали и транспорт/доставка/ 1,12 кг. или общо за тази работа - 1, 79 на кг. Цената за полагане на АКЗ била 17, 116 на кв.м. Така се прави извод, че общо дължимата цена за тези дейности е 548 907, 31 лв. без ДДС, респ. 658 688, 77 лв. с ДДС. Съответно от страна на ищеца е направена разбивка за отделните видове метални конструкции с полагане на АКЗ, които се твърди да са изработени по кг. и кв.м и е посочена стойността на сумите за изработка и доставка, респ. за боядисване водещи до сбора от 548 907, 31 лв. без ДДС. Така се вижда, че за изработка и доставка се претендират 466 447, 41 лв. без ДДС, а за полагане на АКЗ /боядисване/ 82 459, 94 лв. без ДДС.

В пункт ІV.2 се говори, че  в изпълнение на споразумението ищецът изработил и доставил метални конструкции с положено АКЗ за опори на тръбопроводи с размери Ф 1600, Ф 2000, Ф 2300 и Ф 3000 с общо количество на метала от 59 107, 90 кг. и площ за боядисване от 1343, 78 кв.м. Единичната цена за изработка е посочена на 0, 72 лв. на кг., а за материали и транспорт на 1, 14 лв. на кг., т.е. общо 1, 86 лв. на кг. Цената за боядисване е посочена на 17, 1116 на кв.м. Така общо дължимата сума за изработеното е определена на 132 934, 92 лв. без ДДС, респ. 159 521, 90 с ДДС. Тук също е направена разбивка за отделните видове метални конструкции с полагане на АКЗ, за които се твърди да са изработени по кг. и кв.м. и е посочена стойността на сумите за изработка и доставка , респ. за боядисване водещи до сбора от 132 934, 92 лв. без ДДС. Така се вижда, че за изработка и доставка се претендират 109 940, 69 лв. без ДДС, а за боядисване 22 994, 23 лв. без ДДС.

В пункт ІV.3 се говори, че  в изпълнение на споразумението ищецът изработил и доставил метални конструкции с положено АКЗ за площадки, стълби и парапети. Общото количество на метала е определено на  29 193, 48 кг., а площта за боядисване от 1173, 32 кв.м. Единичната цена за изработка е посочена на 0, 79 лв. на кг., а за материали и транспорт на 1, 42 лв. на кг., т.е. общо 2,21 лв. на кг. Цената за боядисване е посочена на 17, 1116 на кв.м. Така общо дължимата сума за изработеното е определена на 84 594, 97  без ДДС, респ. 101 513, 96 лв. с ДДС. Тук също е направена разбивка за отделните видове метални конструкции с полагане на АКЗ, за които се твърди да са изработени по кг. и кв.м и е посочена стойността на сумите за изработка и доставка , респ. за боядисване водещи до сбора от 84 594, 97  без ДДС. Така се вижда, че за изработка и доставка се претендират 64 517, 59 лв. без ДДС, а за боядисване 20 077, 38 лв. без ДДС.

Във връзка с възложената по- горе работа е посочено, че с разрешение за ползване № ДШ-05-1865 от 15.12.2014 г. на зам. Началника на ДНСК е разрешено ползването на строежа, в който са извършени процесните работи.

На база изложеното е посочено, че общата стойност на извършените от ищеца по споразумението работи е 1 040 405, 97 лв. без ДДС, респ. 1 248 487, 16 лв. с ДДС. Съответно от същите след приспадане на авансово платените  999 999, 90 лв. с ДДС оставали дължими 248 487, 26 лв. с ДДС, както и неплатената сума по фактура № **** от 02.12.2013 г. от 9 232, 58 лв. без ДДС /11 079, 10 лв. с ДДС/.

Отправено искане до съда да осъди ответното дружество да заплати на ищеца 248 487, 26 лв. с ДДС представляваща неплатена част от дължимо възнаграждение по сключеното между тях споразумение за изработка и доставка на метална конструкция с включена антикорозионна защита и радиографичен контрол за обект **.***.** „П.в. на „М.п.“, находящ се на промишлената площадка на „А.Б.“ АД *** в съответствие с проекти **.*** - * - *** -*** - ****.**, **.*** - * - *** -*** - ****.**, **.*** - * - *** -*** - ****.**, **.*** - * - *** -*** - ****.**, **.*** - * - *** -*** - ****.**, **.*** - * - *** -*** - ****.**, **.*** - * - **** - ****.**, **.*** - * - **** - ****.**   и  **.*** - * - **** - ****.**, както и сумата от 9 232, 58 лв. без ДДС/11 079, 10 лв. с ДДС/ дължима по фактура № **** от 02.12.2013 г.

Наред с това са изложени и съображения за изпадане на възложителя в забава по отношение на задължението за плащане на горните две  суми и възникване на задължение в тази връзка за заплащане на обезщетение по чл. 86 от ЗЗД.

За сумата от 248 487, 26 лв. с ДДС е посочено, че забавата е факт от 15.12.2014 г. и за периода до завеждане на ИМ дължимото обезщетение е в размер на 90 751, 82 лв.

За сумата от 11 079, 10 лв. е посочено, че забавата е факт от 03.11.2013 г., когато работата е била приета и за времето да завеждане на ИМ обезщетението е в размер на 5 301, 86 лв.

Отправено е искане съдът да осъди ответното дружество да заплати и тези суми.

С исковата молба са представени следните писмени доказателства:

1.     Изготвена от ищеца справка за издадените фактури, актовете обр. 19 и дължимите суми  за свършената работа,

2.     Разрешението за ползване от м. декември 2014 г.,

3.     15 бр. протоколи обр. 19 с подписи на управителя на ищеца и лицата К. Ж.и Т. Т.,

4.     18 бр. фактури от 27.02.2014 и 31.03.2014 и приемо-предвателни протоколи към тях,

5.     Фактурата от м. декември 2013 г.,

6.     Фактурите издадени във връзка с авансовите плащания от страна на ответника,

7.     Протоколи от срещи на обекта от дати 07.05.2014 г., 22.05.2014 г., 29.05.2014 г., 30.05.2014 г.,

8.     Писмо от ищеца до ответника от 29.09.2014 г. съдържащо информация за проведена среща между тях на 12.09.2014 г., на която не било съгласие за окончателно оформяне на документацията по обекта и за изпращане на нова такава за преценка,

9.     Копия от сертификати за качество.

В предвидения в ГПК срок ответното дружество е подало отговор на исковата молба-стр.205 от делото на ХОС.

В него на първо место не се оспорва, че „Т.В.Б.“ ООД в качеството си на изпълнител по договор с „А.“ АД сключил  с ищеца НЕФОРМАЛЕН договор за изработка и доставка на метална конструкция с включена антикорозионна защита и радиографичен контрол за обект **.***.** „П.в. на „М.п.“, находящ се на промишлената площадка на „А.Б.“ АД *** в съответствие с проекти **.*** - * - *** -*** - ****.**, **.*** - * - *** -*** - ****.**, **.*** - * - *** -*** - ****.**, **.*** - * - *** -*** - ****.**, **.*** - * - *** -*** - ****.**, **.*** - * - *** -*** - ****.**, **.*** - * - **** - ****.**, **.*** - * - **** - ****.**   и  **.*** - * - **** - ****.**. Не се оспорва и факта, че по този неформален договор, ответникът поел задължение да изплати на ищеца възнаграждение при изпълнение на възложената с договора работа.

Оспорени са обаче твърденият на ищеца, че по този договор е налице неизпълнение на задължението за заплащане на възнаграждение. В тази връзка се твърди, че още при сключването на неформалния договор страните се разбрали за крайна цена на възложената работа в размер на 999 999, 90 лв. с ДДС и че същата ще се изплаща на вноски. В тази връзка се сочи, че това задължение било изпълнено, което не се оспорвало и от самия ищец с оглед изложеното от него в обстоятелствената част на ИМ.

На тази база е изразено становище за неоснователност на исковите претенции и необходимост от отхвърляне на всички предявени искове- главни и акцесорни.

По отношение на последните е посочено, че ако все пак съдът достигне до извод за наличие на задължения по договора за изработка то не е налице забава по причина, че ищецът не е издавал фактури, а ответникът не е получавал такива. Споменава се и за липса на уговорки определящи срок за плащане на възнаграждението.В тази връзка се цитира разпоредбата на чл. 303а от Т3 и се прави извод, че липсата на издадена фактура изключва изпадане на длъжника в забава. Прави се и възражение за погасяване по давност на вземанията по чл. 86 от ЗЗД възникнали за период по дълъг от три години преди датата на завеждане на исковата молба.

Наред с това в отговора се говори, че фактура № 2220 от 31.03.2014 г. била сгрешена. Грешката се изразявала в това, че посочената в нея сума не съответствала на произведението между посочените в същата количества и единични цени. При същото се получавало сумата от 15 717, 34 лв., а не 31 874, 17 лв., т.е. с оглед грешно посоченото задължение по фактурата ищецът е приспаднал в повече от авансовите плащания цели 16 156, 83 лв.

По отношение на претенцията за плащане по фактура № **** от 02.12.2013 г. е посочено, че изработването на описаните в същата стоки е във връзка със споменавания до тук договор за изработка и ищецът е следвало да приспадне задължението по нея от платените авансово суми още повече, че от тях имало остатък от грешката във фактурата от 31.03.2014 г. в размер на 16 156, 83 лв.

В тази връзка е заявено и че на основание чл. 104, ал.2 от ЗЗД ответниците правят съответното прихващане

Наред с това в отговора се говори за лошо и забавено изпълнение на задълженията на ищеца по договора и направени от ответника разходи за отстраняване на същото. В тази връзка се сочи, че данни за забава и некачествено изпълнение се съдържали в представените от самия ищец с ИМ констативни протоколи от 07.05.2014, 22.05.2014, 29.05.2014 г. Извод за забава според ответника следвал и от последния приемо-предавателен протокол за извършена от 17.06.2014 г. работа при условие, че последното удължаване според протокола от 29.05.2014 г. било до 08.06.2014 г.

Във връзка с тези действия на ищеца управителят на ответното дружество бил издал Заповед № 75 от 03.04.2014 г. имаща за предмет разпореждане по въпроси за отстраняване на недостатъците. Това пък било свързано с ангажиране на работници, тежка и лека механизация и материали. Размерът на разходите се определя в отговора на 261 014 лв. с ДДС и се изрязва становище, че те са дължими на основание чл. 265, ал.1, изр. 3 от ЗЗД.

 Направено е възражение за прихващане на тази сума с претендираните от ищеца 248 487, 26 лв. с ДДС.

Съответно с отговора е изразено становище , че изготвената от ищеца справка за дължимите суми по актове 19 и фактури не удостоверява постигнати между страните договори

Оспорена е верността на представените като доказателство 15 броя актове обр. 19. В тази връзка е конкретизирано, че се оспорва добавеното по- късно число  1,79 върху тях и се сочи, че така ищецът се опитвал да докаже цена различна от посочената във фактурите от 1, 69 лв. на кг. Споменато е също, че тези протоколи не били подписани от посоченото в тях лице Т. Т. от името на ответника. Поискано е ищецът да представи оригиналите на същите, като е заявено, че с оглед разпоредбата на чл. 180 от ГПК от съдържанието им следвало да се приеме, че управителят на ищеца е признал заплащането на удостоверената с тях работа.

Оспорена е и верността на представените сертификати за качество.

С отговора са представени:

-          Протокол от среща между ищеца и ответника от 11.02.2014 г. с подписи на Ж.и Т.,

-          Писмо от ответника до ищеца от 06.03.2014 г. ведно с график към него с подписи на служители на ответника,

-          Писма от отв. до ищеца от 23.05.2014 г., 26.05.2014 г, 29.05.2014 г.

-          Имейли от отв. до ищеца във връзка с некачествено АКЗ,

-          Протоколи от проведени срещи на обекта в периода 19.03.2014 г.-02.07.2014 г.,

-          Писмо от ищеца до отв. от 30.05.2014 г.,

-          Заповед № 37 от 03.04.2014 г.протокол от 07.08.2014 г. удостоверяващ извършеното във връзка със заповедта,

-          Приемо-предавателен протокол № 81 от 17.06.2014 г. без подписи на страните,

В срока по ГПК е подадена ДИМ-стр. 278 от делото на ХОС.

В нея на първо место е посочено, че се споделя становището на ответника, че договорът сключен между страните е НЕФОРМАЛЕН.

Оспорено е обаче становището му, че по процсения договор няма неизплатени задължения, респ. че още при сключване на сделката страните по нея са договорили крайна цена от 999 999, 90 лв.

В тази връзка е споменато, че тази сума била несъвместима с обема на реално извършената работа и вложените в същата материали. Преповторено е твърдението, че платеното имало характер на аванс, с който били закривани част от процесните фактури. Имало и неусвоен такъв поради наличието на нефактурирани дейности по договора. В хода на тези си разсъждения ищецът твърди, че се е договорил с ответника нефактурираните дейности подробно посочени в раздел ІV от исковата молба да са в количества  и цени посочени в същата.  В подкрепа на това си твърдение в ДИМ се сочи, че между страните е разменена имейл кореспонденция. Със същата от една страна ответното дружество отправило запитване/покана/ за изпращане на оферта от ищеца за процесната работа и той по същия път отговорил, че приема същата при цени посочени в споменатия вече р. ІV на исковата молба. По повод извършените работи описани в този раздел, за които не е извършено плащане е споменато, че причина за това са влошените отношения между страните. Посочено е, че причината за разликата в ед. цени посочени в издадените фактури и тези за работите посочени в р. ІV е сложността в изработката.

В тази връзка е заявено, че исковата сдума е дължима, както и обезщетението по 86 от ЗЗД. П о повод на същото е оспорена приложимостта на чл. 303а, ал.3 от ТЗ в какъвто смисъл били възраженията на ответника.

Оспорени са и доводите за липса на задължения по фактурата от   м. 12 2013 г. и за грешка в   една от фактурите от 31. 03.2014 г.

По надолу в ДИМ са оспорени твърденият в отговора за наличие на забавно и лошо изпълнение. Направен е и анализ на представените по делото протоколи за проведени срещи като е споменато, че от съдържанието им е видно, че те не удостоверяват констатации на недостатъци по извършена конкретно от ищеца работа и забава в изпълнението на същата, а провеждането на организационни оперативки по изпълнение на възложената на изпълнителя и подизпълнителите работа . В тази връзка се споменава, че ангажиментите на ищеца са свързани с изработка, полагане на АКЗ в заводски условия и едва след това доствка на изработеното на самата площадка за монтаж. Той пък бил осъществен от трети субект и реално репарациите/отстраняване на недостатъците/ били във връзка с неговата работа. Съответно е направен подробен анализ на протоколите от 07.05.2014 г., 22.05.2014 г.29.05.2014 г. и е достигнато до извод, че от съдържанието им не може да се установи забава на дейности свързани с възложената на ищеца работа. Относно забележките за нарушена АКЗ в кореспонденцията между страните е посочено, че е напълно нормално такива нарушения да са факт при транспорта на отделните елементи. Те били отстранявани от и за сметка на ищеца. В тази връзка се споменава и за направените констатации в протокола от 22.05.2014 г. в тази насока, където било посочено, че тези недостатъци били 20 % от общо констатираните.

На тази база и след анализ на Заповед № 75 т 03.04.2014 г. и протокола от 07.08. 2014 г. е посочено, че част от описаните недостатъци и респ. дейности за отстраняването им не са част от задълженията на ищеца/т. 1 от протокола/, а за други /т.2-6/ нямало констатации в представените и от двете страни протоколи да са факт. В тази връзка се прави извод, че заповедта и протокола са съставени за целите на процеса.

По отношение на разходите описани в т. 8 от протокола от 07.08.2014 г. е посочено, че размерът им предполага наемане на 40 човека за цели 2 месеца, което било абсурдно с оглед липсата на констатации за нужда от репарации в такъв огромен обем. От друга страна е посочено, че репарациите и полагането на финишното покритие не са недостатък, а представляват дейност по финализиране на СМР по обект.

На тази база е изразено становище, че не може да се говори за вземане в патримониума на ответник, което да бъде прихванато с това на ищеца. Наред с това е заявено, че самото възражение е неиндивидуализирано.

По отношение на представените с отговора доказателсва е посочено, че графикът към писмото от 06.03.2014 г не е подписано от ищеца и не го обвързва. Подобно е и искането за протокола от 17.06.2014 г.

По отношение на Заповед № 75 от 03.04.2014 г. и протокола от 07.08. 2014 г. е посочено, че същите нямат достоверна дата, имат характер на частни документи и нямат нужната доказателствена сила  с оглед удостоверяването на изгодни за ответника факти.

Наред с това с ДИМ е представено писмото от 29.05.2014 г. и имейл кореспонденция между страните във връзка със сключването на процесния договор, както следва:

-разпечатка от пощата на ответника удостоверяваща изпращане на  09.07.2013 г. до ищеца на покана за даване на ценова оферта за процесните СМР с подробни указания за съдържанието на същата. Има и разпечатка на самата покана, от която е видно, че е подписана от лицето Д. В. в качеството й на ръководител на отдел договаряне при ответника. В същата има указания за съдържанието на офертата и ИЗИСКВАНЕ за попълване на КСС сметка на приложен към писмото файл на Майкрософт Ексел. Отправено е и искане за представяне на същите на хартиен носител съответно подписани и подпечатани.

 -разпечатка от пощата на ищеца и по точно тази на лицето К. Ж.от 20.08.2013 г. От същото е видно, че на тази дата е изпратен прикачен файл до ответника съдържащ офертата на ищеца за изработването на процесната метална конструкция. Представена е и разпечатка на този прикачен файл, т.е. на офертата, която няма данни да е подписана от лицето К . Ж.или друг служител на ищеца. Липсват и данни за изпращане на попълнени КСС.

На 12.11.2018 г. е подаден отговор на ДИМ /стр.301 от делото на ХОС/.

В него е заявено, че се поддържа твърдението за договорена крайна цена между страните и плащането на същата и е оспорено твърдението на ищеца, че извършените от ответника плащания били авансови.

По отношение на представената с ДИМ имейл кореспонденция във връзка със сключването на договора е изразено становище, че няма данни офертата на ищеца да е приета от ответника още повече, че същата не била подписана, т.е. не може да се приеме, че тя обвързва посоченото в нея като автор лице. Посочено е също, че дори офертата да е получена от лицето Д. В. няма данни същата в последствие да е достигнала до лице представляващо ответното дружество и да е приета  от такова. Заявено е че реално ответникът узнава за нея в момента и с оглед предвидената в чл. 301 от ТЗ възможност и се противопоставя.

На тази база е направено заключение за липса на сключен по смисъла на чл. 14 от ЗЗД договор за извършване на процесната работа при твърдените от ищеца условия.

 По- надолу е посочено, че видно от фактурите от 27.02.2014 г. и 31.03.2014 г. ед. цена за изработка на кг. е определена на 1, 69 лв. Липсва уговорка за цена от 1, 79 лв. , като всички действия на ищеца по неиздаване на фактури за извършената след 31.03.3014 г. работа е с цел да увреди ответника и да му начисли и търси по- големи задължения без същите да са договорени, респ. дължими.

По-надолу в отговора  отново е направено подробно проследяване на съдържанието на протоколите удостоверяващи провеждани срещи във връзка с изпълнението СМР по обекта и на тази база са преповторени констатациите за наличие на забава в графика за изработването на металните конструкции и доставянето им на обекта, както и дефекти в положената АКЗ, което е налагало отстраняване на същите. Оспорено е твърдението, че основната причина за репариране/поправяне/ на положената АКЗ е дейността по монтажа на конструкциите извършена от трето по делото лице.

В отговора е изразено становище по направените от ищеца оспорвания на Заповед № 75 т 03.04.2014 г. и протокола от 07.08. 2014 г. Конкретно е взето отношение за разходите по т. 8 от протокола, като е посочено, че монтажа на скелето се е наложил поради факта, че репарациите по АКЗ са се извършвали на вече монтирани метални конструкции, а забавата в доставката на отделни конструкции е станала причина за по дълго задържане на необходимите работници за монтажа на същите с оглед на това, че е  било нерентабилно връщането им и последващото им транспортиране на обекта.

Тук за пълнота е нужно да се посочи, че наред с описаните по- горе писмени доказателства представени за установяване на сключването на договора, неговото съдържание, и наличието или липсата на изпълнение от страните е поискано назначаване на СТЕ, ССчЕ и изискване на основание чл. 192 от ГПК на писмени документи намиращи се в трето лице-основният възложител на процесните СМР „А.“.

Съответно съдът с определение по чл. 374 от ГПК е допуснал представените от страните писмени доказателства с изключение на документите представени на чужд език. По повод на последните е задължил ищеца да представи същите прередени.

Задължил е същия и да представи оригиналите на протоколите обр. 19 и да обоснове искането си за изискване на документи по чл. 192 от ГПК.

Допуснато е и изготвянето на поисканите СТЕ и ССче.

По повод на тези указания ищецът е представил преведени всички сертификати за качество, а в оригинал протоколите обр. 19 /стр. 380-513 от делото на ХОС/.

В съдебното заседание от 17.12.2018 г. /стр. 314 от делото на хОС/ ответинкът с оглед дадени в определението по чл. 374 от ГПК указания от съда за уточняване на възражението за неизпълнен договор е посочил, че част от неизпълнението се характеризира със забава -доставка на материалите след определената за това дата, а и в доставка на същите не в необходимата поредност. В тази връзка е уточнено, че за точните дати не можел да навлезе в конкретика с оглед неформалния характер на договора, но те били видни от съставените за това протоколи. Относно некачественото изпълнение е посочено, че е имало недобре положена АКЗ още в заводски условия, а и лошо качество на заваръчните шевове и пръски от същите по металната конструкция.

В първото заседание съдът е указал на ищеца, че следва да изложи с допълнителна молба подробни фактически обстоятелства относно предмета на договора и поясни поставянето на АКЗ на място и след монтаж част ли са от предмета на същия и съответно извършвал ли е такива дейности. Указано му е да уточни и момента на извършване на дейностите посочени в п. ІV от ИМ и този на приемането им от възложителя.

На ответника пък е било указано с оглед защитните му възражения, че следва да уточни периода на забава и обоснове наличието на причинна връзка между същата и допълнителните дейности посочени в протокола от 07.08.2014 г., времето на извършване на същите. Поискано е да заяви и поддържа ли възражението, че протоколите обр. 19 не са подписани от негов представител.

По повод на тези указания ищецът и ответникът са подали молби - уточнения на 18.01.2019 г./стр.556  и 558 от делото на ХОС/.

В молбата на ищеца е казано, че цената на изделията е определена на база инженерни разчети по отношение вложено количество материал, часови ставки за труд /инженерен, изпълнителски и др./, както и непредвидени разходи. Посочено е че цената е определяна на група изделия и в нея се вкл. транспорт и печалба.

Посочено е, че в цените не били включени разходи за репарации след монтаж, защото те не били ангажимент на ищеца. Дейност по репариране от тяхна страна била извършвана единствено при нарушено АКЗ след транспорт. Така за предмета на договора е казано, че той е било изработка и доставка с АКЗ в заводски условия.

По отношение извършването на дейностите посочени в п. ІV на исковата молба е казано, че това е станало в периода 11.2013 г.-05.2014 г., като  всеки един елемент бил приеман от възложителя след доставянето му без възражение

В тази на ответника е посочено, че предмета на договора е изработка и доставка на метална конструкция с вкл. АКЗ. За същата имало изготвени и одобрени проекти и по тази причина още към сключването му страните били наясно с характера на работата и необходимите за същата материали по вид и количество и респективно са могли да определят цената на труда, материалите и времето за извършване на работата. Това се свързва с постигнатото между ищеца и ответника съгласие за дължима по договора крайна цена от 999 999, 90 лв. с ДДС.

Наред с това с оглед ищцовите претенции за наличие на договорени различни ед. цени за изработка на мет. конструкции отново е посочено, че видно от представените от самия ищец фактури единствената договаряна между страните цена  е 1,69 лв. на кг.

По повод на забавата е казано, че в договора страните са се уговорили срокът за изпълнение на възложената работа да е 28.02.2014 г., т.е. от 01.03.2014 г. започнала забавата на ищеца. Тази е датата, от която той започнал да изпълнява работата си некачествено, като тези обстоятелства били факт до края на изпълнението на обекта през м.август на 2014 г. В тази връзка се сочи, че сроковете за изпълнение на работата от ищеца били многократно удължавани дори и след като за Т.В.Б. възникнало задължение да предаде обекта на основния възложител.

По отношение извършването на дейностите описани в протокола от месец август на 2014 г. е казано, че те са извършени в периода 01.04.2014 г.-01.08.2014 г.

По отношение подписването на протоколите обр. 19 е заявено, че не се поддържа възражението, че същите не са подписани от представител на ответника.

 С молбата уточнение са представени фактури удостоверяващи според ответника извършването на разходи във връзка със забавата и лошото изпълнение. 

По делото в хода на производството му по повод изискани по чл. 192 от  ГПК документи, А. е представило част от същите, а за други е заявило, че не са при него, а при изпълнителя на обекта/ответното дружество/.

Искане за осигуряване достъп до тези документи е отправено и от назначената по делото СТЕ и съдът е задължил ответника да представи същите, което е сторено с молба от 02.04.2019 г.

В хода на делото и при изготвянето на възложената на СТЕ задача се е установило, че първоначално представения по делото архитектурен проект не е този възоснова, на който е издадено разрешението за строеж от 19.07.2013 г./ такова има в т. ІV от черните папки по делото на ХОС, а и в изпратените на пАС по реда на чл. 192 от ГПК нови документи от А./ и е изискан от Община З. одобрения по реда на ЗУТ проект станал основание за издаване на строителното разрешение.

Той е изпратен и в тази връзка на вещите лице е поставена допълнителна задача за отговаряне на първоначално поставените въпроси ,но съобразно със същия. В тази връзка са изготвени доп. заключение от 23.10.2019 г., второ такова от 09.01.2020 г. и допълнение към второто

Съдът след приемане на всички представени писмени доказателства, приемане на заключенията на назначените ССче и СТЕ и респективно след разпит на допуснатите по делото свидетели е постановил и решението предмет на обжалване. Преди това е допуснал изменение на предявените искове в посока намаляване на същите, като този за сумата от 248 487, 26 лв. е намален на 246 099 лв. Този по чл. 86 от ЗЗД за 90 751, 82 лв. е намален на 89 879, 58 лв., а  другия от 5 301, 86 лв. е намален на 5 209, 34 лв.

В самото решение след подробен анализ на събрания по делото доказателствен материал съдът е приел за безспорно сключването на договор за СМР между ответника и „А.“, както и че част от тази работа /изработка на метална конструкция на колони, тръбопроводи, опори на тръбопроводи, площадки, стълби и парапети с антикорозионна защита на метална конструкция,  полагане на АКЗ в заводски условия и доставка със собствен транспорт на готовите елементи до площадката на обекта/ е превъзложена с неформален договор за изработка от ответното дружество на ищеца. По отношение цената на възложената работа е кредитирал офертата, за която ищецът твърди да е изпратена до ответника на 20.08.2013 г. в отговор на отправено му от него предложение за сключване на договор от 09.08.2013 г. С оглед това кредитиране е направено позоваване на съдържащата се информация за цени във фактурите от 27.02.2013 г. и 31 .12.2014 г.

За количеството СМР съдът е дал вяра на съдържаща се в представените актове обр. 19 информация.

На тази база е направен извод, че извършената от ищеца работа е на стойност 1 257 177, 90 лв. с ДДС, която е приета с оглед съдържанието на актовете обр.19 представени по делото. Това съобразено с извършените ответника авансови плащания в размер на 999 999, 90 лв. с ДДС е навело съдът до извод, че по договора се дължат 257 178 лв. с ДДС. Изразено е мнение, че от тази сума следва да се извадят 11 079, 10 лв.  и искът да се уважи за сумата от 246 099 лв. с ДДС. Причината за това е свързана с факта, че сумата от 11 079, 10 лв. предмет на фактура № **** от 02.12.2013 г. се претендира   на самостоятелно основание по настоящето дело. Изразено мнение , че същата е дължима и също следва да се присъди с решението.

По отношение на претенциите по чл. 86 от ЗЗД съдът е уважил направените възражение за погасяване на част от същите по давност, като върху сумата от 246 099 лв. е присъдил обезщетение в размер на 75 031, 20  лв. за периода 23.07.2015 г. до 23.07.2018 г., а за главницата от 11 079,10 лв. за същия период такова от 3 377, 82 лв.

Предявените под форма на възражение за прихващане вземания във връзка с направени от ответника разходи във връзка със забавеното и лошото изпълнение на договора са приети за несъществуващи, т.е възражението за прихващане е прието за неоснователно. В тази връзка е посочено, че от събраните по делото доказателства не може да се установи наличието на забавено или лошо изпълнение, което да подлежи на обезщетяване от страна на изпълнителя по договора.

Така предявените искове са уважени в цитираните по- горе размери.

Недоволен от този съдебен акт е останал ответникът и е подал жалбата станала причина за започване на настоящето дело.

В нея отново е посочено заявеното пред ХОС, че не е предмет на спор факта, че между страните е сключен неформален договор за СМР изразяващи се в изработка и доставка не метални конструкции с АКЗ и че това бил част от поетите задължения от жалбоподателя към „А. „ АД по друг договор за СМР.

Оспорени са обаче направените от първоинстанционния съд изводи във връзка с този договор относно това, че между страните по същия е постигнато съгласие относно единичните цени на отделните видове СМР, а и за вида и обема на възложените с него СМР.

В тази връзка е направен анализ на събрания пред ХОС докозателствен материал и е направен извод, че от него не може да се направи заключение за приемане на представената от ищеца пред пъввонистанционния съд оферта от жалбоподателя. Споменато е, че до извод за приемане не можело да се достигне и от факта на приемане и заплащане на издадените на 27.02.2014 и 31.03.2014 г. фактури на обща стойност от 273 968, 77 лв. без ДДС. В тази връзка се завява, че от съдържанието им, а и от това на приемо - предавателните протоколи към тях не ставало ясна единичната цена на отделни видове СМР и количеството на ЦЯЛАТА възложена с договора работа. Според жалбоподателя те установявали единствено извършването на описаните в тях СМР и стойността им. Липсата на единични цени пък правела невъзможен извода за това, че жалбоподателят е приел изходящата от ищеца и представена пред ХОС ценова оферта.

В хода на тези разсъждения в жалбата се сочи, че от наличния по делото доказателствен материал следва единствено извод за договорена крайна цена за възложените по договора СМР в размер на 999 999, 90 лв. с ДДС. В тази връзка е направено позоваване на констатациите в ССчЕ. Посочено е също така, че според СТЕ процесните СМР могат да се извършат за сумата от 999 999, 90 лв. с ДДС, което правило възможно същата да е дължимата такава  при условията на чл. 326, ал.2 от ТЗ. В тази връзка жалбоподателят е направил и едно евентуално разсъждение породено от факта, че определената от експертизата пазарна цена е по- голяма от сумата 999 999, 90 лв. с ДДС. В тази връзка е споменато, че ако от същата се извадят платените от жалбоподателя оставала дължима сума по- малка от претендираната.

На второ место в жалбата са оспорени направените от ХОС изводи за неоснователност на направеното възражение за прихващане на искат сума с вземания на ищеца от лошо и забавено изпълнение на този договор в общ размер от 261 014, 52 лв.  По този повод се преповтарят излаганите в отговора на ИМ, отговора на ДИМ и направеното по инициатива на съда уточнение за наличие на забавено и лошо изпълнение. Посочено е, че същото се установява от представените по делото протоколи и показанията на разпитани по делото свидетели. Заявено е и че извършване на разходи във връзка със същото се установявало от представените пред ХОС фактури.

В първото по делото заседание съдът е установил неясноти относно предявените с възражения за прихващане вземания на ответната страна към въззиваемата изразяващи се в липса на индивидуализирани по пера, по вид, липса на уточнение коя част от тях са свързани с твърдяното забавено изпълнение и какъв е размера на същите по пера, каква част от тях са свързани с твърдяното некачествено изпълнение и какъв е размера на същите по пера и по вид, като следва  се уточни от възразяващия и всяко конкретно забавено или лошо изпълнение с кой от представените документи се установява и е поискал уточняване на тези обстоятелства.

Уточнение е подадено на 23.11.2020 г.

В него досежно разходите във връзка със забавеното изпълнение е посочено, че те са в размер на 45 723, 30 лв. без ДДС и се равняват на разликата между платените цени за ползване и транспортиране на вишки и автокранове и тези, които биха били платени ако не беше забавата на ищеца в периода след 15.05.2014 г.-30.07.2014 г.

По отношение разходите свързани с некачественото изпълнение е посочено, че същите условно следва да се разделят на следните групи:

-стойността на използваните материали за отстраняване на некачественото полагане на АКЗ - 22 966, 80 лв. без ДДС.

-разходите за заплати, осигуровки, командировки и нощувки на използваните за отстраняване на недостатъците работници -71 777 лв. общо за м. април, май, юни и юли на 2014 г., като е направена и отделна разбивка за всеки месец на сумите по заплати, осигуровки, командировъчни и нощувки.

Уточнението е допуснато, като пред въззвиня съд е извършено и допълнително събиране на доказателства.

Така описаната жалба и разпоредбата на чл. 269 от ГПК изискват съдът да извърши произнасяне за валидността и допустимостта на решението служебно, а досежно правилността му с оглед посоченото в жалбата.

По повод на тази преценка ПАС, намира за нужно да посочи, че едно решение е невалидно (нищожно), когато не е постановено от надлежен орган или е постановено от ненадлежен състав, т.е. от лице, което няма качество на съдия или от едноличен вместо троен състав и т.н. Нищожно е и решение, което не е подписано или не е постановено в предвидената от закона писмена форма. Налице е нищожност и в случаите, когато решението е постановено от съда извън пределите на неговата компетентност, т.е. срещу лица неподчинени на правораздавателната власт на българските съдилища.

В случаят, нито една от тези предпоставки не е налице и за нищожност не може да се говори.

Недопустимост, видно от съдържанието на чл. 270, ал.3 от ГПК е налице, когато е извършено произнасяне въпреки липсата на право на иск или има произнасяне по един непредявен иск. Налице е недопустимост и когато спорът е разгледан от некомпетентен съд, т.е. във всички случай, когато е постановен съдебен акт въпреки липсата на предпоставки за разрешаване на спора по същество.

В случая се претендират плащания по сключен между страните договор и присъждане на обезщетения по чл. 86 от ЗЗД с оглед твърдяната забава на същите. ХОС е разгледал предявените пред него искове на база посочените в обстоятелствената им част факти и обстоятелства, както и направените защитни възражения от ответника. Това изключва възможността да се говори за недопустимост на решението

Казаното сочи, че въззивният съд съобразно разпоредбите на чл. 271 от ГПК следва да реши спора по същество като потвърди или измени изцяло или отчасти същото. При извършване на тази преценка, той ще е обвързан от посочените в жалбата съображения за неправилност.

От ИМ е видно, че съдът е сезиран с обективно съединени искове с правно оснвание чл. 266, ал.1, изр.1 от ЗЗД и чл. 86 от ЗЗД.

В  чл. 266 от ЗЗД във връзка с този тип договори от страна на законодателя е предвидено, че плащането на възнаграждението за извършената работа следва да стане от поръчващия при приемане на същата.

Така изложеното от своя страна сочи, че основателността на процесната искова претенция е обусловена от даване отговор на въпросите:

-         дали между страните има постигнати договорености в твърдения с исковата молба смисъл?

-         дали изпълнителя по същите е извършил възложената му работа?

-         дали е налице приемане на същата?

-         дали във връзка с това тя е платена от страна на възложителите?

Ищецът твърди да е сключил с ответника договор за изработката и доставката на метална конструкция с включена антикорозионна защита и  радиографичен контрол за обект „П.в.с.м.п.в ПИ 100, зона 7, терен „А.Б.“ АД, ***, индустриална зона и поел задължение да му заплати изработеното. В тази връзка е подчертано, че ответното дружество възложило на ищцовото посочената по- горе работа в качеството си на изпълнител на обект **.***.**, „П.в. на „М.п.“, находящ се на промишлената площадка на „А.Б.“ АД *** в съответствие с проекти **.*** - * - *** -*** - ****.**, **.*** - * - *** -*** - ****.**, **.*** - * - *** -*** - ****.**, **.*** - * - *** -*** - ****.**, **.*** - * - *** -*** - ****.**, **.*** - * - *** -*** - ****.**, **.*** - * - **** - ****.**, **.*** - * - **** - ****.**   и  **.*** - * - **** - ****.**. обект **.***.**, „П.в. на „М.п.“.

Твърди се, че стойността на възложената и извършена работа без тази удостоверена с  фактура № **** от 02.12.2013 г. е 1 248 487, 16 лв. с ДДС. Съответно от нея след приспадане на авансово платени от ответника  999 999, 90 лв. с ДДС оставали дължими 248 487, 26 лв. с ДДС. Претендира се и неплатената сума по фактура № **** от 02.12.2013 г. за сума от 9 232, 58 лв. без ДДС - 11 079, 10 лв. с ДДС във връзка с изработването на гайки, шайби, анкери и т.н., което било прието от ответника с протокол от 02.11.2013 г.

По повод на така описаната претенция ПАС намира за нужно да спомене, че договорът за изработка е свързан с поемане на задължение да се изработи нещо срещу заплащане на определено възнаграждение.

Договорът, по който предмет на възлагане са извършвани на работи във връзка строежи изпълнявани по реда на ЗУТ като цяло се нарича договор за строителство. За този тип договори с оглед вида, характера и сепцификата на възлаганата работа е обичайно да бъдат сключвани в писмена форма. В този смисъл е и разпоредбата на чл. 160, ал.2 от ЗУТ. Това изискване за форма обаче не е свързано с действителността на договори от този тип, а е от значение само за доказване на тяхното съществуване.

В случая съдът направи това лирично отклонение по простата причина, че между страните конкретен и ясен писмен договор за възлагане на процесните видове СМР не е сключван въпреки, че видно от казаното от вещите лица от СТЕ/стр. 950 от делото на ХОС / процесният обект е един от най-сложните, както за проектиране, така и за изпълнение, е цената му с оглед твърденията и на двете страни е не по- малка от 999 999, 90 лв. с ДДС.

Те въпреки посочените по- горе характеристики на обекта са решили, както е посочено в ИМ, отговора, ДИМ и т.н. да сключат НЕФОРМАЛЕН договор за възлагане на процесните СМР.Това  тяхно решение е и основната причина за провеждане на настоящето производство.

В интерес на истината нито ищеца, нито ответника оспорват факта на възникването на договорни отношения между тях въз основа, на които ответното дружество е възложило на ищцовото изработката и доставката на метална конструкция с включена антикорозионна защита и  радиографичен контрол за обекта на „А.“. Реално предмет на спор основно е цената на дължимото за извършената работа възнаграждение и донякъде количеството на използваните материали във връзка с така възложената работа.

С оглед разрешаване на възникналия между страните правен спор е нужно да се спомене, че договорът само по себе си с оглед разпоредбата на чл. 9 от ЗЗД е съглашение на две или повече лица /съвпадение на насрещни волеизявления/, за да се създаде, уреди или унищожи една правна връзка между тях.

До достигане на споменатото съглашение се достига след водене на преговори, като в този процес след взаимни отстъпки става факт и съгласието за сключване на дадената сделка.

Самите преговори пък се характеризрат с отправяне на насрещни предложения, респ. приемане или отхвърляне на същите.

До извод за наличие на сключен договор може да се говори при постигнато съгласие за всички съществени елементи от него.

За процесния тип договор  с оглед текста на чл. 258 от ЗЗД тези елементи са свързани с вида на работата, която следва да се изработи от изпълнителя и с цената на дължимото за това възнаграждение.

Данни за водене на преговорен процес между страните се съдържат от представените с ДИМ доказателства/стр. 290 и сл./, като тук следва да се има предвид, че част от същите и други такива са представени и от самия ответник с молбата от 02.04.2019 г. /стр.698 от делото на ХОС/.

В тази връзка следва да се посочи, че видно от представена с ДИМ разпечатка от електронната поща на ищцовото дружество /стр. 290 от делото на ХОС/ на 09.07.2013 г. на същата е постъпило изпратено от електронната поща на ответното дружество писмо с тема „запитване“. То е от същата дата, има изх. № на ответника, подписано е от Д. В. в качеството й на ръководител на отдел договаряне и е адресирано от служителя на ищеца К. Ж..

Следва да се има предвид, че копие от това запитване е представено от ответника с молбата от 02.04.2019 г. и е пришито на стр. 807 от делото.

В същото е посочено, че е относно „ценова оферта“ и има молба ищеца да даде такава за изпълнение на видове СМР съгласно приложена КСС. Съответно има и уточнение какво следва да е съобразено при изготвянето на единичните цени,  как да се оферира АКЗ и какво да бъде финишното покритие на съответните конструкции и т.н. Запитването съдържа и изискване за попълване на КСС от приложен файл на Майкрософт Ексел и за представяне на същите на хартиен носител с подписи. Уточнено е също, че строежът се намира на територията на „А. „АД, гр. П.Определен е срок за изготвяне на офертата и уведомление за начина на доставка на изработеното, начина на плащане, валидността й, гаранционния срок.

          Тук за пълно е нужно да се спомене, че ищецът не е представил разпечатка от изпратените му КСС и дани за тяхното съдържане. Реално такива са представени към представеното от ответника запитване. Самите  КСС съдържат данни  за единичните и общи количества на необходимия материал. Колоните за единичните цени на материала, единичните цени на труда, общата цена на труд и материал и общата стойност на база количеството материал са оставени празни, т.е. явно с идея да бъдат попълнени от адресата на това запитване, а имено ищеца по настоящето дело. Тук за яснота е нужно да се спомене, че тези КСС са напълно идентични с тези които ответникът е изпратил до своя възложител, а последният е прел и са станали част от договор между тях /виж представените КСС в тази връзка от ответника на стр. 738 и сл. от делото на ХОС, а и тези които възложителят на офертата е изпратил на ПАС във връзка с изисканите от него по чл. 192 от ГПК договор и документация към него/.

          По повод на това запитване от страна на ответника не са представени доказателства за изпратена от адресата на същото/ищеца по делото/ оферта в посочените в същото срокове.

Такива обаче се представени от ищеца с ДИМ. Така на стр. 294 се намира разпечатка от ел. поща на ищцовото дружество, удостоверяваща изпращането на писмо с тема „ Оферта за метална конструкция А.“.

В писмото от 20.08.2013 е посочено, че им изпращат оферта за производство на метална конструкция за А. по представени производствени чертежи. Посочено е, че при въпроси по същата адресат на писмото /служителя на ищеца К. Ж./ остава на разположение на Т.В.Б.. Самата оферта е на сл. страница /255/. Тя е изложена в таблица с колони за видове СМР, мерна единица, количество, ед. цена на материал, ед. цена на изработка и обща стойност на всичко.

Видовете СМР са  обособени в 5 категории, като за всяка от тях е пояснено и какво включва посочената за тази категория цена. В представеното копие прави впечатление, че единичните цени на материала са дописвани с молив поради лошо копие на тази колона. Това обаче не е проблем по причина, че тези единични цени и без дописване могат да се определят при условие, че останалите числа участващи в съответния числов израз се виждат много ясно. Така при извършване на съответните математически операции по откриване на неизвестната стойност тя може да се определи. При това определяне пък се установява, че направените дописвания над неясното заснемане са верни.

За тази оферта по делото преки доказателства за приемане на същата от страна на ответника липсват.

Това и спомената липса на попълнени КСС към запитването би следвало да доведе до извод, че тя не е приета, т.е. не е постигнато съгласие /съглашение/ за сключване на договора за СМР, което изключва пораждане в патримониума на ищеца задължение за извършване на съответната работа, а в този на ответника такова за заплащане на същата по цените посочени офертата.

          Интересното обаче е че страните не оспорват факта, че именно ищецът е изработил, доставил и положил АКЗ на металните конструкции.

До извод, че на него е възложено от ответника извършване на процесната работа на първо место се стига от съдържанието на договора сключен между „А.“ АД и ответното дружество. Екземпляри от същия е представен от самия ответник/стр. 775 и сл. от делото на ХОС/ и от самото трето неучастващо лице възложител по тази сделка /виж делото на ПАС/. С този договор в качеството си на ИНВЕСТИТОР/собственик/ на обекта предмет на строителство „А.“ АД е възложило същото на ответника. В тази сделка е предвидена възможност ответната страна да ползва подизпълнители и като такъв е посочен дружеството –ищец. Данни за това, че процесната работа е възложена на ищеца и извършена от него се съдържат в показанията на разпитаните по делото свидетели, както и в другите писмени доказателства представени по делото и установяващи факти и обстоятелства във връзка със строежа и т.н.

          Така, че с оглед данните за постигнато съгласие за възлагане на процесната работа от ответника, т.е. за такова досежно първия елемент от предмета на договора за изработка и изпълнение на същата съдът дължи отговор на въпроса  налице ли е съгласие по втория елемент - дължимото за тази работа възнаграждение.

          При липса на положителен отговор по този въпрос на пръв поглед би следвало да се приеме, че няма и договор при условие, че от страна на законодателя в ЗЗД не е предвидена възможност да се презюмира налачието на съгласие за размера на възнаграждението при липса на договорка за същото. Тук следва да се посочи, че такова предвиждане липсва и в разпоредите уреждащи въпросите в договора за продажба по ЗЗД. Не така стоят обаче нещата при търговската продажба. При нея законодателят в чл. 326 от ТЗ изрично е предвидил, че ако цената не е определена и не е уговорено как ще бъде определена, се смята, че страните са се съгласили с цената, която обикновено се плаща по време на сключването на продажбата за същия вид стока при подобни обстоятелства. Това и близостта между продажбата и изработката с оглед на факта, че при единия се продават вещни права, а при другия трудов резултат сочи, че по аналогия правилата на чл. 326, ал.2 от ТЗ следва да намират приложение и при договорите за изработка, които имат характер на търговска сделка.

          Преди да  се търсят пазарните цени на възложената и извършена работа обаче следва да се направи анализ на представения по делото доказателствен материал и възоснова на същия да се прецени е или не е налице съгласие за размера на дължимото възнаграждение.

Първото, което се набива на очи от същия е факта, че в периода 06.11.2013 г.-22.12.2013 г. ответното дружество  е платило по банков път общата сума от 999 999, 90 лв. с ДДС/ 833 333, 25 лв. без ДДС/. Във връзка със същите ищецът е издал на ответника 7 данъчни фактури, както следва:

-          фактура № 2042 от 06.11.2013 г. за сума от 120 000 лв. с ДДС/100 000 лв. без ДДС8,

-          фактура № 2109 от 14.12.2013 г.  за сума от 30 000 лв. с ДДС/25 000 без ДДС/,

-          фактура № 2149 от 31.01.2014 г. за сума от 150 000 лв. сп ДДС/125 000 без ДДС/,

-          фактура № 2161 от 14.02.2014 г. за сума от 99 999, 90 лв. с ДДС/83 333, 25 бв. Без ДДС/,

-          фактура № 2204 от 21.03.2014 г.  за сума от 120 000 лв. с ДДС/ 100 000 лв. без ДДС/,

-          фактура № 2235 от 17.04.2014 г. за сума от 240 000 лв с ДДС /200 000 лв. без ДДС/ и

-          фактура № ********** от 22.12.2014 г. за сума от 240 000 лв. с ДДС /200 000 лв. без ДДС.

Именно с оглед на тези плащания защитната теза на ответника в настоящето производство се базира на твърдението, че при сключване на договора за изработка страните са се уговорили за обща крайна цена за свършената работа 999 999, 90 лв. с ДДС.

ПАС би възприел това твърдение ако във всички фактури като основание не е  посочено - „Т.В.Б.“ авансово плащане.

От назначената и приета по делото на ХОС, ССчЕ е видно, че всички удостоверени с тези 7 фактури операции са намерили отражение в счетоводствата на двете дружества като АВАНСОВИ ПЛАЩАНИЯ, т.е. предплата. До заключение, че не това е крайната цена се достига и от действията на ответника свързани с последното плащане от 22.11.2014 г. То е извършено цели 7 дни след разрешението за ползване издадено на 15.12.2014 г от ДНСК, т.е. окончателното приемане на всичко възложено. Това води и до логичен извод, че ако цената от 999 999, 90 лв. с ДДС бе крайна ответникът не би осчетоводил плащане на последната вноска от същата като аванс по договора, а като окончателно такова. Съответно в тази връзка той не би следвало да приема и осчетоводява издадената от ищеца фактура за аванс, а да върне същата и да поиска издаване на такава удостоверяваща действителните отношения между страните.

Това не е сторено, което води до логичния извод, че постигнатото съглашение между страните не е за крайна цена от 999 999, 90 лв. с ДДС и платеното се явява само част от дължимото такова По тази причина не е нужно да се обсъжда довода, че според приложение № 5 от основната СТЕ за този размер процесните СМР е възможно да се извършват. Независимо от това ПАС намира за нужно да спомене, че тази констатация е напарена на база изходящи единствено от ответника ценообразуващи документи, а и не съвпада с посочените в приложения 4 и 4а пазарни цени. В случая с оглед изложеното в жалбата е нужно да се спомене, че описаните в същите СМР са само тези посочени в раздел ІV от исковата молба и не включват тези по раздели І, ІІ и ІІ от нея. Това от изключва направения в жалбата извод, че дължимото за нефактурираните работи и по пазарни цени е по- малко от претендираното с ИМ.

По тази причина следва да се даде отговор на въпроса има ли доказателства по делото даващи възможност да се определи точния размер на дължимото възнаграждение, респ. при липса на такива на въпроса как би следвало да се прилага разпоредбата на чл. 236, ал.2 от ТЗ  с оглед извършеното плащане на спомената сума.

 Съставът намира за нужно първо да отговори на втория въпрос и да посочи, че при липса на данни за реалния размер на възнаграждението  следва да се приеме, че се дължи пазарното такова , но не по- малко от платените 999 999, 90 лв. с ДДС.

Що се отнася до това са или не са налице доказателства за размерът на уговореното възнаграждение за дължимата работа следва да се посочи, че данни за същото се съдържат в спомената вече оферта на ответника. За нея обаче, както бе казано по- горе няма данни за приемането й.

Освен в офертата данни за размер на договорено възнаграждение се съдържат и в представените по делото 18 фактури с приемо - предаватели протоколи към тях издадени за част от извършаната работа, които видно от ССчЕ са намерили отражение в счетоводствата на двете страни. В протоколите не става реч за цени било то общи или единични. Не така стоят нещата с фактурите. Във всички тях има посочена ед. цена за полагане на АКЗ от 17, 116 лв. за кв.м. и единична цена за изработка на метална конструкция с посочена ед. цена от 1,69 лв. на кг. В една има ед. цена за изработка на метална конструкция на кг. от 2,21 лв./ стр. 62 ХОС/ и в две цена за изработка на метална конструкция от 1, 86 на кг./стр. 76 и 80/ от делото на ХОС. 

Така посочените единични цени за изработка на мет. конструкция на килограм съвпадат с три от посочените четири за този вид работа в офертата. По тази причина съдът счита, че в случая при приети три от посочените в офертата четири цени за изработка на метални конструкции на килограм е логично заключението за изразено съгласие и приемане и на четвъртата. Противното би следвало да доведе до извод, че за четвъртата цена ще се прилага чл. 236, ал.2 от ТЗ, а видно от заключението на вещите лица пазарната цена за този тип работа е  доста по- висока и не се претендира от ищеца.

По отношение на полагането на АКЗ е налице разминаване между цената по оферта и тази във фактурите с 0, 086 лв., като съдът сита, че с приемане и осчетоводяване на фактурите страните са изразили съгласие, че реалната цена е тази посочена във фактурите.

В случая съдът не счита за нужно да коментира общата цена на дължимата работа на база съотнасяне на количеството килограми и квадратни метри към съответните ед.цени при сключването на процесния неформален договор по причина, че крайният размер на дължимото по същия е обусловен от реално извършената по количество работа, а той видно от казаното от в.л. от комплексната СТЕ  при изслушването им в заседанието на 03.06.2019 г./стр. 950 делото на ХОС/ с оглед сложността на проекта и характера на СМР, което предполага разминаване в заложените в проекта количества и тези, които реално са вложени при изпълнението му, т.е. в случая се в хипотезата на чл. 266, ал.1, изр. 2 от ЗЗД.

Вещите лица по споменатата комплексна СТЕ са изготвили едно основно и две допълнителни заключения. Причината за тези няколко на брой заключение, които в по- голямата си част съдържат идентична информация е факта, че първоначално по делото е работено по проект, който е бил различен от одобрения от Главния архитект на Община З.. Последният е изискан и в тази връзка е изготвено първото допълнително заключение.То не е било прието поради това, че вещите лица не са се съобразили с постъпили по реда на чл. 192 от ГПК допълнителни писмени доказателства от А. касаещи извършеното строителство на техния обект. По тази причина е изготвено второ допълнително заключение, което като цяло преповтаря първото такова, но и двете са приети от съда.

Трите заключение са придружени с няколко на брой приложения.

Така в Приложения с №1 от основното заключени и № 1а от допълнителното са разглеждани изпълнените и изплатени СМР, за които има издадени фактури и извършени плащания.

В приложение № 2, респ. № 2а са разглеждани изпълнените изцяло СМР в съответствие с одобрените планове и проекто сметна документация,

В приложение № 3 и № 3а е направено сравнение между   дължимите стойности според исковата молба и съобразно установеното от експертизата.

В тези три приложения експертите са определяли размера на дължимото по единичните цени посочени в ИМ, които реално съвпадат с тези приети от  ПАС за уговорени с оглед изложеното по- горе.

В приложение № 4 и № 4 а са посочени стойността СМР съобразно проект и проекто сметна документация по пазарни цени .

В приложение № 5 стойността на СМР е посочена по твърдените от ответника цени.

Съответно във всички споменавани до тук приложения без обобщаващите вещите лица са посочили мерната единица за съответния вид СМР, единичната цена към същата и количествата СМР, респ. стойностите на същите съобразно посоченото в ИМ, съобразно КСС по използвания от заключението проект и съобразно количествата описани в актовете обр. 19. В тази връзка експертите в основното и в допълнително заключение установяват разминавания в количествата, респ. стойностите за СМР с оглед данните по проект и тези по актове обр. 19. В  тази връзка изрично заявяват, както се спомена по- горе, че това е нормално с оглед сложността на проекта. Тези разминавания са в плюс / вложено повече по акт 19 в сравнение с предвижданията по проект/ и в минус / вложено по- малко по акт. 19 в сравнение с проекта/. Констатирани са и СМР, които не са предвидени в проекта.

В случая съдът ще коментира данните по допълнителните заключения с оглед на факта, че те са съобразени с одобрения по реда на ЗУТ проект, който е станал основание за издаването на строителното разрешение, а и на разрешението за ползване в последствие.

В него стойността на СМР съобразно количествата по актове обр. 19 за обекта е определена на 1 047 648, 33 лв.

Стойността на СМР съобразно количествата посочени в ИМ е определена на 1 033 686, 34 лв. , а стойността на СМР съгласно количества по проект е 1 006 350, 45 лв.

Във всички тези стойности експертите са включили и удостоверените с фактура № **** от 02.12.2013 г. работа.

С оглед на това включване прави впечатление, че е налице разминаване между претендираната с исковата молба обща сума от 1 049 638, 55 лв./без ДДС/, вкл. и фактурата от м. декември на 2013 г. и стойностите в заключението относно  посочените за изработени количества по искова молба. То се получава от установени от експертизата математически грешки в някои от фактурите посочени в исковата молба / № 2220 от 31.03.2014 г. и 2178 от 27.02.2014 г./ при умножаването на посочените във тях ед. цени и съответните количества, като на тази база се е стигнало до стойност на тези СМР по фактури по- голяма с 15 955, 01 лв. от действително дължимата/ стр. 1282 и 1283 от делото на ХОС/.

Установена е и грешка при изчисляванията на стойностите по п. ІV от исковата молба / стр. 1284 от делото на ХОС/ и така е направен извод, че разликата между претендираната съгласно исковата молба  сума от 1 049 638, 55 лв./без ДДС/, вкл. и фактурата от м. декември на 2013 г. и дължимата такава съобразно описаните в исковата молба количества работа по килограми и кв. метри е 15 952, 51 лв., т.е. дължимото възнаграждение съобразно посочените в ИМ количества извършена работа следва да е 1 033 686, 34 лв. /колона 11 от приложение № 2а/.

По отношение на стойностите съобразно количествата по актове обр. 19 от  1 047 648, 33 лв. /колона №  8 на приложение 2а/ и по проект 1 006 350, 45 лв. /колона 13 на същото приложение/ следва да се посочи, че експертите в заключеният си сочат установено от тях за някои видове СМР влагане на повече количества от тези в проекта, а за други влагане на по- малко количества от тези в проекта. Установили са и че някои от отразените в актовете обр. 19 работи въобще не са преведени в проекта. Именно това е причината за тази разликата от около 41 297, 88 лв. Същата се получава след като от сбора на стойностите на извършеното в повече от предвиденото по проект и тези на работите, за които няма предвиждане в проекта се извади стойността на това, което е предвидено в проекта, но  е отпаднала нуждата от извършването му.

В връзка с така определените стойности следва да се посочи, че с оглед разпоредбите на ЗУТ  строежите следва да отговарят на проектите въз основа, на които са реализирани. Това прави и логичен извод, че вложените в тях количества материали следва да съответстват  на предвидените такива по проект.

В случая обаче, както бе споменато и по- горе процесинят проект е един от най-сложните за изработка и изпълнение, което според експертите е условие КСС по проекта да не са точни и да предполага настъпване на разминаване между предвидените по проект количества и материали и тези, които  реално са вложени.

          До извод за необходимост от влагане на количества различни от проектните следва да се достигне на база наличните по дело протоколи за приемане на отделните етапи от извършената от ищеца работа.

Такива са налични към всяка една от 18 фактури осчетоводени от двете страни. Някои от тях са подписани от служители на фирмите, а други не, но извършените СМР безспорно са приети и одобрени от ответника с оглед споменатото осчетоводяване. Видно от констатациите на вещите лица в колона 14 и 15 на приложение № 1а и 2а има разминаване между удостоверените с фактурите и протоколите СМР и тези предвидени по проекта. Това от своя страна потвърждава факта и че ответникът е било наясно, че при изпълнение на работа от типа на процесната такива разминавания са възможни и допустими.

За СМР описани в пункт ІV на исковата молба , както стана ясно няма издадени фактури, но ищецът представя актове обр. 19 за установяване на извършена работа. Същите са без дата, но съдържат констатации за характера на СМР, общото тегло на изработеното в килограми и респективно площта в кв.м.

Под таблицата съдържаща тази информация има отделени места за подписи от името на изпълнителя и от името на възложителя.      Подпис е положен на местото на представляващия дружеството ищец, а липсва такъв за представляващия ответника.

Под тези места ръкописно на веки протокол има изписване на думичката проверил и положени два подписа след нея, като под единия е посочено, че е на К. Ж., а на другия на  Т. Т..

От данните по делото е безспорно, че К. Ж.е директор при фирмата ищеца. Т. Т. е технически директор при ответното дружество, който при това видно от документите на стр. 1078-1080 от делото на ХОС е има нужните представителни функции за подписване на актове от този тип от името на ответника.

Първоначално от страна на същото е оспорено обстоятелството, че подписа е на Т. Т. , но в последствие с молба от 18.01.2019 г./558 от делото на ХОС/ е заявено, че това възражение не се поддържа.

Това навежда ПАС до извод, че посочените протоколи при условие, че са подписни от лице натоварено с ръководни и контролни функции от ответника във връзка с процесното строителство материализират изявление от името на това дружество съдържащо признание досежно извършването на процесната работа в посочените количества и при липса на доказателства за противното имат нужната доказателствена сила. Извод за извършване на работа следва и от факта, че за строежа е издадено разрешение за ползването му.

Всичко това води до извод, че за процесните СМР извършени от ответника вкл. тези описани във фактурата от м. декември на 2013 г. общия размер  на дължимото възнаграждение би следвало да бъде 1 047 648, 33 лв. без ДДС или 1 257 177, 90 с ДДС.

В случая съдът се изразява условно по причина, че от анализа направен по- горе на приложенията по допълнителното заключение става ясно, че с исковата молба се твърди да е извършена работа  за количества по- малки от тези описани в акт. обр. 19 и имено за тези по- малки количества е отправено искане за заплащане на възнаграждение определено на база единични цени в килограми и кв.м.

 Това и диспозитивното начало в гражданския процес са причина съдът да приеме, че количествата извършена работа няма как да са по- големи от тези по исковата молба. По тази причина размерът на дължимото възнагражедине следва да се определи съобразно тях и е равно на 1 033 686, 34 лв. без ДДС или 1 240 423, 61 лв. с ДДС. От тази сума след изваждане на вече платените 999 999, 90 лв. с ДДС остават дължими 240 423, 21 лв., в които е включена и сумата от 11 079,10 лв. с ДДС дължима по фактура № **** от 02.12.2013 г. За заплащане на това възнаграждение по делото изпълнителя е предявил два отделни иска. С единия се претендира вземането от 11 079,10 лв. с ДДС, а с другия вземанията за останалите извършени и неплатени от ответника СМР, които с оглед изложеното по- горе са в размер на 229 344, 21 лв. с ДДС/ . Исковете съответно следва да се уважат. В тази връзка  ПАС намира за нужно да спомене, че по отношение на вземането от 11 079,10 лв. с ДДС не може да се направи извод за погасяването му чрез материалноправно прихващане с оглед изявеното в отговорна исковата молба. В него се прави изявление за такова поради факта, че ищецът приспаднал от платените от ответника аванси сума по- голяма от реално дължимата. Това  видно от казаното е така, но не поражда вземане на ответника към ищеца по този повод при условие, че тази сума си остава аванс платен по договор.

Казаното налага да се обсъди и основателността на исковете по 86 от ЗЗД.

За сумата от 11 079, 10 лв. е посочено, че забавата е факт от 03.11.2013 г. и от тази дата  се дължи обезщетение за забава. ХОС с оглед направеното възражение за погасяване по давност на част от тези вземания е присъдил такова за времето от 23.07.2015 до 23.07.2018 г. Решението е обжалвано в осъдителната му част, т.е. спорът пред ПАС е пренесен за дължимостта на обезщетение за този период. Тя обаче е обусловена и от даване отговор на въпроса за това е или не е налице основание за начисляване на такова. В тази връзка е нужно да се спомене, че според чл. 86 от ЗЗД при неизпълнение на парично задължение, длъжникът дължи обезщетение в размер на законната лихва от деня на забавата. Това сочи, че на първо место основателността на претенцията по чл. 86 от ЗЗД е обусловена от това да е налице неизпълнение. В случая на пръв поглед такова е налице - има изработка на възложена работа и приемане на същата /виж протокола на стр. 97 от делото на ХОС от 02.11.2013 г./ В случая обаче  тази работа е във връзка с „П.в. на „М.п.“. По тази причина при даване отговор на въпроса е или не е налице неизпълнение следва да се отчете, че от страна на ответника има извършени авансови плащания във връзка дължимите СМР на този обект. Първото такова е от 06.11.2013 г. и от него ищецът е могъл да усвои дължимото за така изработеното и приетото. В подкрепа на този извод са и описаните по горе действия за извършените СМР удостоверени с фактурите от 27.02.2014 и 31.03. 2014 г. Това от своя страна сочи, че ако може да се говори за забава то тя е факт единствено за времето 03.11.2013-03.11.20213 г., за който период претенцията по чл. 86 от ЗЗД е отхвърлена. За времето след 06.11.2013 г. обезщетение за забава не се дължи с оглед наличието на предпоставките на чл. 95 и 96 от ЗЗД .

По другото главно вземане обезщетението се претендира от 15.12.2014 г. По него съдът също е уважил възражението за погасяването по давност за времето от 23.07.2015 г. и е присъдил такова от тази дата до тази на завеждане на иска-23.07.2018 г.

В случая по отношение на това вземане следва да се има предвид, че съгласно чл. 266 ог ЗЗД поръчващият трябва да заплати възнаграждението за приетата работа. По  конкретното дело, както бе споменато по- горе актовете обр. 19 удостоверяващи извършването и приемането на тези СМР са без дата, но е налице разрешение за ползване на целия обект издадено на 15.12.2014 г., което води до извод, че това е датата на приемане на тези СМР. От този момент е възникнало задължението за плащане според законовия текст на чл. 266 от ЗЗД, което изключва приложимостта на чл. 303а,ал. 3 от ТЗ. Това е и датата, от която при липса на плащане се изпада в забава. В случая следва да се даде отговор дали обезщетение по чл. 86 от ЗЗД е дължимо за времето след 23.07.2015 г. От представените по делото данни извод за плащане не може да се направи, което прави претенцията по 86 ЗЗД основателна. Размерът на дължимото обезщетение върху сумата от 229 344, 21 лв. въпреки липсата на конкретни изчисления върху точно тази основа е лесно определяем при яснота за действащата законна лихва за периода. Той е равен на 69 918, 52 лв.

Изложеното до тук налага съдът да разгледа и направеното от ответното дружество възражение за прихващане на свои вземания породени от забавеното и лошо изпълнение на възложената по процсния договор работа с вземането посочено по- горе.

С уточнение подадено на 23.11.2020 г. по настоящето дело, както бе споменато са индивидуализирани по пера, вид, размер предявените с възражение за прихващане вземания и е направено разграничаване на това кои от тях са свързани с лошото изпълнение и кои със забавеното.

В него досежно разходите във връзка със забавеното изпълнение е посочено, че те са в размер на 45 723, 30 лв. без ДДС и се равняват на разликата между платените цени за ползване и транспортиране на вишки и автокранове и тези, които биха били платени ако не беше забавата на ищеца в периода след 15.05.2014 г.-30.07.2014 г.

По повод на така претендираното вземане е нужно да се посочи, че съгласно чл. 79 от ЗЗД при неизпълнение на задължението от страна на длъжника изправната страна кредитор има право да иска изпълнението заедно с обезщетение за забавата или да иска обезщетение за неизпълнение.

В чл. 82 от ЗЗД е посочено, че обезщетението обхваща претърпяната загуба и пропуснатата полза, доколкото те са пряка и непосредствена последица от неизпълнението и са могли да бъдат предвидени при пораждане на задължението, а ако длъжникът е бил недобросъвестен неговата отговорност обхваща всички преки и непосредствени вреди.

Така изложеното води до извод, че възникване на това вземане в патирмониума на ответника е обусловено от наличието на забавено изпълнение и респ. от това изправната по договора страна да е претърпяла загуби или да има пропуснати ползи от същото, които са в пряка и непосредствена връзка с неизпълнението.

Отговорът на въпроса е или не е налице забава е обусловен от това какви са уговорените между старините срокове за изпълнение на възложената работа.

          От изложеното до тук във връзка с отношенията между ищеца и ответника и действията им довели до сключване на процесния договор за изработка е ясно, че  липсва подписан и от двете страни документ удостоверяващ съвпадение на волеизявленията им / съгласие/ относно сроковете за извършване на СМР. Безспорно е обаче, че на ищеца е било известно, че той се явява подизпълнител, т.е. ответникът му е превъзложил изпълнението на възложена на него работа от трето лице „А. Б.“ АД.  В намиращия се по делото договор между това дружество и ответника срокове за изпълнение на възложената работа са уговорени, което прави логичен извода те от своя страна да са сведени до знанието до лицето, на което част от извършената работа е превъзложена и той да се е съгласил с тях.  В този сделка изпълнението на работата е договорено на 8 етапа, като крайния такъв е средата на март 2014 г.

Под договорката касаеща срокът за изпълнение на този последен етап е изписано и съгласие, че крайният срок за завършване на обекта е 15.05.2014 г., което сочи, че етапните срокове не са твърди и страните са предвидили толеранс с оглед евентуални забави в изпълнението.

До извод в тази насока се достига и  от представените от самия ответник графици /стр. 218 и стр. 736/, за които се твърди да са известни на ищеца. Сроковете по тях са по- дълги от първоначално договорените в споменатия по- горе договор. Това сочи, че в последствие страните по същия са ги променили в посока удължаване, което безспорно е налагало и промяна в сроковете по отношение на превъзложените работи. Извод за промяна в сроковете за изпълнение следва и от дадените пред ХОС показания от С. А., който е Ръководител проектиране при „А. Б.“ АД  и е бил проектен мениджър на процесния обект. Той споменава за закъснения на работите по обекта, но говори, че страните са се договорили във връзка със същото и е прието, че причина за него е започване на работата през зимните месеци. В показанията му е направен извод за ритмичност на доставките, което сочи, че споменатите забавяния на някои от тях не са възприемани от основния възложител като съществени още повече, че други елементи са оставяни на склад до монтажа им. В този смисъл данни има и в показанията на св. Ж., служител при ищеца.

Това изключва извод за забавено изпълнение и необходимост от обезщетяване на вредите от същото.

От друга страна с оглед на данните, че процеса на строителство е комплексен и е свързан с доставка на едни детайли и монтаж на други такива не може да се направи заключение, че удължаването в сроковете на наемане на съответната техника е пряка и непосредствена последица от недобросъвестното поведение на ищеца по делото.

Това води до извод за липса на увреждане и липса на основание за присъждане на обезщетение от същото в претендирания размер.

По отношение разходите свързани с некачественото изпълнение е посочено, че същите условно следва да се разделят на следните групи:

-стойността на използваните материали за отстраняване на некачественото полагане на АКЗ-22 966, 80 лв. без ДДС.

-разходите за заплати, осигуровки, командировки и нощувки на използваните за отстраняване на недостатъците работници-71 777 лв. общо за м. април, май, юни и юли на 2014 г., като съответно е направена отделна разбивка за всеки месец на сумите по заплати, осигуровки, командировъчни и нощувки.

По повод на претендираните вземания с оглед некачествено изпълнение е нужно да се спомене, че според чл. 264 от ЗЗД поръчващият е длъжен да приеме извършената съгласно договора работа. Посочено е от законодателя, че при  приемането й той трябва да прегледа работата и да направи всички възражения за неправилно изпълнение, освен ако се касае за такива недостатъци, които не могат да се открият при обикновения начин на приемане или се появят по-късно. Предвидено е в тази връзка, че за този тип недостатъци поръчващият трябва да извести изпълнителя веднага след откриването им освен ако изпълнителят е знаел за тях.

В последната алинея на чл. 264 ЗЗД в тази връзка е посочено, че ако не се направят такива възражения, работата се счита приета.

В чл. 265 от своя страна законодателят предвижда, че ако при извършване на работата изпълнителят се е отклонил от поръчката или ако изпълнената работа има недостатъци, поръчващият може да иска:

-         поправяне на работата в даден от него подходящ срок без заплащане,

-         заплащане на разходите, необходими за поправката или

-         съответно намаление на възнаграждението.

Предвидено е също , че ако отклонението от поръчката или недостатъците са толкова съществени, че работата е негодна за нейното договорно или обикновено предназначение, поръчващият може да развали договора.

По конкретно дело ответникът твърди възложената работа да е изпълнена некачествено по отношение положената антикорозионна защита, което е наложило извършване на разходи за отстраняването им изразяващи се в стойността на нужните за същото материали и такива заплати, осигуровки, командировки и нощувки на използваните за отстраняване на недостатъците работници.

По делото няма представени доказателства удостоверяващи , че при приемане на отделните метални конструкции ответникът в качеството си на възложител да е констатирал и отправял възражения за некачествено положени АКЗ на даден конкретно индивидуализиран детайл.

Реално данни за проблеми за нарушения в АКЗ се съдържат в представени по делото и от двете страни протоколи удостоверяващи провеждани работни срещи между основния възложител, основния изпълнител и представители на подизпълнителите. Конкретни констатации в тази насока има в протокола от 22.05.2014 г. В него е направена констатация, че тя се дължи на транспортиране, стиковка, монтаж и необработени след същия монтажни заварки.

В тази връзка е посочено, че 20 % от установените дефекти на АКЗ е от транспорт, 20 % от стиковъчно монтажни работи, 50 % от монтажни заварки и 10 % от преглед на заваръчни шевове.

Във връзка с тези констатации в приетите основно и допълнително заключение пред ПАС вещите лица изрично заявяват, че с оглед характера на извършената  работа отговорност на ищцовото дружество са само установените 20 % следствие на транспортни разходи. До извод в тази насока се достига и от показанията на свидетелите К. Ж.и М. М. пред ХОС при условие, че и двамата излагат данни за увредени АКЦ по вина на ищеца и такива при монтажа. Те говорят и за това, че служители на двете дружества са отстранявали репарациите. Тук М. споменава, че повечето работа е извършена от служители на ответното дружество, което за ПАС е логично,при условие, че 80 % от същите не са свързани с действията на ищеца видно от изложеното по- горе.

Тук за пълнота е нужно да се спомене, че пред ПАС е разпитан св. М.П., който говори за некачествено положено АКЗ от ищеца  по причини различни от транспортните и свързани с механизма на полагане на същото в заводски условия. В тази връзка е поставен въпрос на експертизата дали описаните от него дефекти може да се се получили следствие на монтажа на отделните изделия при доставянето им на обекта. В първото допълнително заключение е отговорено, че до извод за това, че  ДЕФЕКТИТЕ  са станали при изработката на изделията може да се достигне само ако наличието им е установено с протокол при тяхното постъпване на обекта. Това и липсата на такива протоколи води до извод, че тези дефекти са монтажни и не са отговорност на ищцовото дружество.

Всичко това води до извод, че не е установено некачествено полагане на АКЗ, което да е отстранено за сметка на ответника. Това от своя страна изключва и извод за наличие на основание той да иска възстановяване на същите от дружеството ищец.

В подкрепа на горните изводи е нужно да се спомене, че ако ответното дружество бе извършило разходи за времето да м. август на 2014 г. във връзка с лошото и забавено изпълнение на ищеца не би имало никаква логика на 22.12. 2014 г. да му превежда още 200 000 лв. като аванс по договореното във връзка с този договор възражение.

Липсата на претендираните вземания в патримониума на ищеца изключват възможността те да се прихванат се тези, за които съдът формира извод за основателност на исковата претенция и да са основание за отхвърляне на същата.

Водим от това ПАС счита, че ответното дружество следва да бъде осъдено да заплати на ищцовото 229 344, 21 лв. с ДДС представляващи неплатената част от цената за изработка и доставка на метална конструкция с включена антикорозионна защита и радиографичен контрол за обект **.***.** „П.в. на „М.п.“, находящ се на промишлената площадка на „А.Б.“ АД *** в съответствие с проекти **.*** - * - *** -*** - ****.**, **.*** - * - *** -*** - ****.**, **.*** - * - *** -*** - ****.**, **.*** - * - *** -*** - ****.**, **.*** - * - *** -*** - ****.**, **.*** - * - *** -*** - ****.**, **.*** - * - **** - ****.**, **.*** - * - **** - ****.**   и  **.*** - * - **** - ****.**, както и 69 918, 52 лв. обезщетение за забавено плащане на същата за периода 23.07.2015 г.-23.07.2018 г.

То следва да бъде осъдено да заплати сумата от  11 079,10 лв. с ДДС, дължими по фактура № **** от 02.12.2013 г.

Искът за присъждане на обезщетение по чл. 86 от ЗЗД върху тази сума за времето от 23.07.2015 г. до 23.07.2018 г. следва да се отхвърли, ведно с претенцията за присъждане на законна лихва върху същата от дата на завеждане на исковата молба 23.07.2018 г.

Не точно в този смисъл е решението на ХОС, което налага същото да се потвърди в частите осъждащи ответника да заплати на ищеца на посочените по- горе основания сумите от 229 344, 21 лв. с ДДС, 69 918, 52 лв. и 11 079,10 лв. с ДДС.

То от своя страна следва да се отмени в частите осъждащи го да плати суми над приетите от ПАС за дължими размери от 229 344, 21 лв. с ДДС и 69 918, 52 лв., както и в частта осъждаща го да  заплати 3 377, 82 лв. обезщетение за забавено плащане на сумата от 11 079, 10 лв. с ДДС  за периода от 23.07.2015 г.  до  завеждане на исковата молба на 23.07.2018 г. и законна лихва върху тази сума от 23.07.2015 г. до окончателното й изплащане.

Изложеното налага и промяна на решението на ХОС в частта за разноските. Дължимите на ищеца по съразмерност са в размер на 25 931, 30 лв., което налага потвърждаване на решенето в тази му част и отмяна на същото за присъдените в повече в размер на 2 881, 26 лв. Съответно на ответника следва да се присъдят още по съразмерност в размер на 732, 96 лв.

За производството пред ПАС на „М.П.“ ЕООД се дължат по съразмерност от  насрещната страна 1440 лв.  Това дружество от своя страна пък й  дължи по съразмерност сумата от 668, 94 лв.

          Водим от това съдът      

Р Е Ш И:

 

ПОТВЪРЖДАВА постановеното по т. дело № 110/2018 г. по описа на Х. окръжен съд решение в частта, с която „Т.В.Б.“ ООД , ЕИК *********, **** е осъдено да заплати на  „М.П.“ ЕООД, *** следните суми:

-  229 344, 21 лв. с ДДС, представляващи неплатената част от цената за изработка и доставка на метална конструкция с включена антикорозионна защита и радиографичен контрол за обект **.***.** „П.в. на „М.п.“, находящ се на промишлената площадка на „А.Б.“ АД *** в съответствие с проекти **.*** - * - *** -*** - ****.**, **.*** - * - *** -*** - ****.**, **.*** - * - *** -*** - ****.**, **.*** - * - *** -*** - ****.**, **.*** - * - *** -*** - ****.**, **.*** - * - *** -*** - ****.**, **.*** - * - **** - ****.**, **.*** - * - **** - ****.**   и  **.*** - * - **** - ****.**, която изработка е възложена на ищеца от „Т.В.Б.“ ООД, гр. Д. в изпълнение на сключен  между  „А.Б.“ АД, *** и „Т.В.Б.“ ООД, гр. Д.  договор за изпълнение на обект -  „П.в.с.м.п.в ПИ № 100, зона 7, терен на „А.Б.“ АД, *** в частта му в землището на Община З., С. област, ведно със законната лихва, считано от 23.07.2018 г. до окончателното изплащане на сумата.

- 69 918, 52 лв. обезщетение за забавено плащане на сумата от 229 344, 21 лв. с ДДС за периода от 23.07.2015 г.  до  завеждане на исковата молба на 23.07.2018 г.

- 11 079, 10 лв. с ДДС дължими по фактура № **** от 02.12.2013 г.

- 25 931, 30 лв. разноски по делото, съразмерно на уважената част от иска.

ОТМЕНЯ постановеното по т. дело № 110/2018 г. по описа на Х. окръжен съд решение в частта, с която „Т.В.Б.“ ООД , ЕИК *********, **** е осъдено да заплати на  „М.П.“ ЕООД, *** следните суми:

- 16 754, 79 лв. представляващи неплатената част от цената за изработка и доставка на метална конструкция с включена антикорозионна защита и радиографичен контрол за обект **.***.** „П.в. на „М.п.“, находящ се на промишлената площадка на „А.Б.“ АД *** в съответствие с проекти **.*** - * - *** -*** - ****.**, **.*** - * - *** -*** - ****.**, **.*** - * - *** -*** - ****.**, **.*** - * - *** -*** - ****.**, **.*** - * - *** -*** - ****.**, **.*** - * - *** -*** - ****.**, **.*** - * - **** - ****.**, **.*** - * - **** - ****.**   и  **.*** - * - **** - ****.**, която изработка е възложена на ищеца от „Т.В.Б.“ ООД, гр. Д. в изпълнение на сключен  между  „А.Б.“ АД, *** и „Т.В.Б.“ ООД, гр. Д.  договор за изпълнение на обект -  „П.в.с.м.п.в ПИ № 100, зона 7, терен на „А.Б.“ АД, *** в частта му в землището на Община З., С. област, която се равянва на разликата мжду присъденат такава от ХОС в размер на 246 099 лв. и дължимата според ПАС от 229 344, 21 лв.

- 5 112, 68 лв. обезщетение за забавено плащане начислено върху посочената по- горе сума  за периода от 23.07.2015 г.  до  завеждане на исковата молба на 23.07.2018 г.

-  3 377, 82 лв. обезщетение за забавено плащане на сумата от 11 079, 10 лв. с ДДС  за периода от 23.07.2015 г.  до  окончателното й плащане.

-  2 881, 26 лв. съразмерно с уважената от ХОС част от исковете

 и вместо това ПОСТАНОВЯВА:

ОТХВЪРЛЯ  предявеният от „М.П.“ ЕООД, *** против „Т.В.Б.“ ООД , ЕИК *********, **** иск за осъждането на ответника да му заплати сумата от 16 754, 79 лв. представляващи неплатената част от цената за изработка и доставка на метална конструкция с включена антикорозионна защита и радиографичен контрол за обект **.***.** „П.в. на „М.п.“, находящ се на промишлената площадка на „А.Б.“ АД *** в съответствие с проекти **.*** - * - *** -*** - ****.**, **.*** - * - *** -*** - ****.**, **.*** - * - *** -*** - ****.**, **.*** - * - *** -*** - ****.**, **.*** - * - *** -*** - ****.**, **.*** - * - *** -*** - ****.**, **.*** - * - **** - ****.**, **.*** - * - **** - ****.**   и  **.*** - * - **** - ****.**, която изработка е възложена на ищеца от „Т.В.Б.“ ООД, гр. Д. в изпълнение на сключен  между  „А.Б.“ АД, *** и „Т.В.Б.“ ООД, гр. Д.  договор за изпълнение на обект -  „П.в.с.м.п.в ПИ № 100, зона 7, терен на „А.Б.“ АД, *** в частта му в землището на Община З., С. област, която се равянва на разликата мжду присъденат такава от ХОС в размер на 246 099 лв. и дължимата според ПАС от 229 344, 21 лв.

ОТХВЪРЛЯ предявеният от „М.П.“ ЕООД, *** против „Т.В.Б.“ ООД , ЕИК *********, **** иск за осъждането на ответника да му заплати сумата от 5 112, 68 лв. обезщетение за забавено плащане начислено върху посочената по- горе сума от 16 754, 79 лв. за периода от 23.07.2015 г.  до  завеждане на исковата молба на 23.07.2018 г.

ОТХВЪРЛЯ  предявеният от „М.П.“ ЕООД, *** против „Т.В.Б.“ ООД , ЕИК *********, **** иск за осъждането на ответника да му заплати сумата от 3 377, 82 лв. обезщетение за забавено плащане на сумата от 11 079, 10 лв. с ДДС  за периода от 23.07.2015 г.  до  окончателното й плащане.

ОСЪЖДА М.П.“ ЕООД, *** да заплати на „Т.В.Б.“ ООД , ЕИК *********, **** още 732, 96 лв. разноски по съразмерност за първоинстанционното производство, както и сумата от 668, 94 лв. разноски по съразмерност за производството пред Пловдивския апелативен съд.

ОСЪЖДА Т.В.Б.“ ООД , ЕИК *********, **** да заплати на  „М.П.“ ЕООД, *** сумата от 1440 лв.  разноски по съразмерност за производството пред Пловдивския апелативен съд.

Решението подлежи на обжалване в 1 месечен срок от получаване на съобщението за изготвянето му пред ВКС.

           

                                                                                                                                                                                                                   ПРЕДСЕДАТЕЛ:

                                                                                         

                                                                                      ЧЛЕНОВЕ: 1.

 

                                                                                                                                   

                                                                                                           2.