Решение по дело №410/2024 на Административен съд - Пловдив

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка с чл. 63в от Закона за административните нарушения и наказания (ЗАНН).

Образувано е по касационна жалба на П. И. Р., [ЕГН] с адрес гр. Лъки, [улица], чрез пълномощник адв. К. Р., срещу Решение № 1963 от 12.12.2023 г., постановено по АНД № 4338/2023 г. по описа на Районен съд - Пловдив, ХVII н. състав, с което е потвърдено Наказателно постановление (НП) № 11-01-17/04.07.2023 г. на Директора на Агенцията за държавна финансова инспекция (АДФИ), с което на Р. е наложено административно наказание глоба в размер на 5 000 лева за извършено от него нарушение по чл. 70, ал. 7, т. 1 – 3 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) и е осъден Р. да заплати на АДФИ сумата в размер на 100 лева разноски по делото, представляващи юрисконсултско възнаграждение.

Касаторът счита, че постановеното решение от състав на районния съд е незаконосъобразно, като постановено в противоречие с материалния закон и при съществени нарушения на процесуалните правила – касационни основания по чл. 348, ал. 1, т. 1 и т. 2 от НПК и моли същото да бъде отменено, като вместо това се отмени изцяло издаденото НП. От адв. К. Р. е представен списък на разноските по чл. 80 от ГПК за адвокатско възнаграждение по чл. 38, ал. 2 от Закона за адвокатурата, като са претендирани такива и пред двете съдебни инстанции.

Ответникът по касационната жалба – Директор на АДФИ, чрез процесуален представител юриск. Д., в депозирани по делото писмени бележки изразява становище за неоснователност на касационната жалба и моли решението на ПРС като правилно и законосъобразно да бъде оставено в сила. Претендира юрисконсултско възнаграждение.

Представител на Окръжна прокуратура – Пловдив застъпва становище за неоснователност на така подадената касационна жалба.

Административен съд – Пловдив, ХХI състав, след като разгледа поотделно и в съвкупност, наведените с жалбата касационни основания и в изпълнение изискването на чл. 218, ал. 2 от АПК, прие за установено от фактическа и правна страна следното:

Жалбата е подадена от надлежна по чл. 210 от АПК страна в преклузивния по чл. 211 от АПК срок, поради което е допустима. Разгледана по същество е основателна.

Предмет на производството пред ПРС е било НП № 11-01-17/04.07.2023 г., издадено от Директор на АДФИ, с което на Р., на основание чл. 253, ал. 1 от ЗОП във връзка с чл. 259 от ЗОП, е наложена глоба в размер на 5 000 лв. за нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1 – 3 от ЗОП. Същото е издадено въз основа на Акт за установяване на административно нарушение (АУАН) № 11-01-17/12.01.2023 г., съставен от Р. С. М. на длъжност държавен финансов инспектор от Четвърти отдел на дирекция „Инспекционна дейност“ при АДФИ, в който е установено, че на 27.07.2020 г. в гр. Пловдив, П. И. Р. - заместник-кмет „Строителство и инвестиции“ при Община Пловдив и упълномощено лице по чл. 7, ал. 1 от ЗОП, съгласно Заповед № 20ОА-1091/17.06.2020 г. на Кмета на Община Пловдив, с Решение № 20РОП39/27.07.2020 г. е открил процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Изпълнение на строеж, част от Общинската инфраструктура – Стадион „Христо Ботев“ – град Пловдив“, с което е одобрил обявлението и документацията за обществената поръчка, съдържаща Методика за комплексна оценка на офертите на участниците, в която начинът за определяне на оценката по всеки показател е в нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1 – 3 от ЗОП, тъй като начинът на определяне на оценката по всеки показател в Методиката не дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации, не дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите, както и не осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател. Констатирано е, че в Методиката за комплексна оценка е посочено, че обществената поръчка се възлага въз основа на икономически най-изгодната оферта, която се определя въз основа на критерий „оптимално съотношение качество/цена“, съгласно чл. 70, ал. 2, т. 3 от ЗОП, въз основа на предложена цена и на посочени от Възложителя показатели, включващи качествени аспекти, свързани с предмета на обществената поръчка, подробно описани в АУАН. Установено е при извършената проверка, че методиката за комплексна оценка на офертите и начинът за определяне на оценката по показател ПП „Предложение за изпълнение на поръчката“ – в частта на условията, надграждащи техническото предложение, са в противоречие с изискванията на чл. 70, ал. 7, т. 1 – 3 от ЗОП, тъй като не дават възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации; не дават възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите и не осигуряват на участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки от показателите. Установено е на следващо място, че условията по отношение на качеството на предложението за изпълнение на поръчката, надграждащи минималното съдържание от таблицата, които дават по-висока оценка от базисната, съдържат неясни критерии за оценка, в нарушение на правилата, разписани в ЗОП и ППЗОП. Присъждането на оценките не е обвързано с настъпването на обективни обстоятелства и/или предварително зададени обективни критерии и оценката зависи само от субективната преценка на членовете на комисията. Посочено е, че от методиката не става ясно какви са конкретните характеристики на качествените предимства, въз основа на които ще бъдат сравнявани надграждащите условия в техническите предложения на участниците. В случай, че направените от участниците предложения, надграждащи базисните, имат различно естество и са несъпоставими, то е прието, че членовете на комисията са поставени в ситуация да извършат преценката субективно - няма предварителна информация за съдържанието и вида на надграждащите мерки за осигуряване на качеството при изпълнение на предмета на поръчката, което предполага получаване на оферти с предложени надграждащи мерки с разнороден характер и вид, следователно нито на комисията, нито на участниците е известно какви следва да са предложенията, за да се счете, че включват относимите надграждащи мерки, които могат да бъдат сравнени и оценени, за да се присъдят обективно точките от Методиката. В тази връзка е прието, че Методиката за оценка не дава възможност да се оценят обективно качествените предимства на нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта и не дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите. Същевременно не осигуряват на участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на надграждащата оценка. Указанията за оценяване е посочено, че следва да бъдат ясно, точно и недвусмислено посочени в обявлението за обществената поръчка и в документацията, така че да дадат възможност на всички разумно информирани и полагащи обичайна грижа участници да разберат техния точен обхват и да ги тълкуват по еднакъв начин, както и да се позволи на възложителя ефективно да провери дали офертите отговорят на критериите (условията).

Конкретно по отношение на първото и второто условие, посочени в таблицата - предложени средства и методи за комуникация, координация, възлагане на задачи, отчитане на изпълнението им и контролът по йерархични нива на експертен и изпълнителски персонал на строежа, както и комуникацията и координацията на експертния персонал на изпълнителя с представители на възложителя, останалите участници в процеса на строителство и други заинтересовани страни е посочено, че са задължителни, а не надграждащи обстоятелства, доколкото това произтича от условията на самата обществената поръчка и невъзможността за изпълнение на договор за обществена поръчка, без наличие на комуникация, координация, възлагане на задачи, отчитане на изпълнението и контрол, както от страна на изпълнителя, така и от страна на възложителя, като не е ясно и какво надграждащо друго или ново обстоятелство биха описали участниците, което също така да е сравнимо в отделните оферти една спрямо друга, както и с какво би допринесло това за по-високото качество на изпълнението. По отношение на минималните поставени изисквания на възложителя в методиката - предложение за организацията на строителната площадка и ресурсно обезпечаване с работна сила (работници), механизация (строителни машини и автотранспортни средства) и строителни продукти на изпълнението на строително - монтажните работи, предмет на поръчката и предложение за организация на работа на персонала в процеса на изпълнение на поръчката, е посочено, че не могат да бъдат изпълнени, без наличие на комуникация, координация, възлагане на задачи, отчитане на изпълнението им и контролът по йерархични нива, комуникация и координация на експертния персонал на изпълнителя с представители на възложителя, останалите участници в процеса на строителство и други заинтересовани страни.

По отношение на третото условие, посочено в таблицата е посочено, че са предложени мерки за избягване или минимизиране размера на претендираните суми за непредвидени разходи - съгласно условията на обществената поръчка и проекта на договор, размерът на непредвидените разходи е прието, че е твърдо фиксиран на 10 %, начислени върху стойността на дейностите, определени за изпълнение през съответния етап. На следващо място е установено, че размерът на непредвидените разходи е пряко свързан с качеството на инвестиционния проект, изготвен и приет от страна на Възложителя. В тази връзка, при наличие на пропуски и непълноти в инвестиционния проект, не става ясно какви конкретни мерки може да предложи всеки от участниците в процедурата, чрез които да се избегне или минимизира размерът на претендираните суми за непредвидени разходи; как това ще повлияе върху размера на твърдо определените непредвидени разходи, съответно върху качеството на изпълнението.

Предвид изложеното е прието, че може да се направи заключение, че методиката за оценка не дава възможност да се оцени обективно нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации; не дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите и не осигурява на участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки от показателите. В този смисъл, критериите (условията), поставени от възложителя, надграждащи базовото предложение, са приети за неясни и изцяло подчинени на субективната преценка на комисията, която може да завиши оценката на даден участник на база субективна преценка, тъй като самата преценка, дали конкретни предвидени в предложението на участника надграждащи обстоятелства гарантират постигане на по-високо качество, не се основава на предварително зададени обективни измерители. Методиката за определяне на оценката е посочено, че не осигурява на участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката. Присъждането на допълнителните оценки не е обвързано с настъпването на обективни обстоятелства и/или предварително зададени обективни критерии и оценката зависи от субективната преценка на членовете на комисията. Следователно, показателите за оценка дават неограничена свобода на избор и не гарантират реална конкуренция. Показателите е посочено, че следва да са със стриктно формулирано съдържание, като бъдат определени точни указания за оценяването, с оглед обективно определяне нивото на изпълнение и степента на съответствие на офертата с изискванията за изпълнение на предмета на поръчката. Методиката следва да съдържа показатели за оценка, които не водят до субективна преценка от страна на комисията и трябва да съдържат ясни указания относно обстоятелствата, съдържащи се в офертите, които ще подлежат на оценка. Всеки участник следва да има възможност да се запознае с параметрите, които ще се оценяват, с цел подготвяне на икономически най-добро предложение за възложителя. В този смисъл е прието за недопустимо залагане на показатели в методиката за оценка, от които не става ясно по какъв начин участниците следва да подготвят своите предложения, за да могат да бъдат оценени с максимален брой точки по този показател, съответно участниците да не разполагат с информация как ще се извърши определянето на оценките от комисията за провеждане на процедурата и въз основа преценката на кои конкретни параметри в офертите ще се присъжда съответният брой точки. Видно от утвърдената Методика за определяне на оценката, за присъждането на 30, 20 и 10 точки са заложени необективни критерии (условия), като в нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1 – 3 от ЗОП липсват указания за оценяването в ситуация, в която различни оферти предлагат различни по брой, естество и вид надграждащи средства, методи и мерки, както и разяснения какво комисията ще приема за предимство или надхвърлящо заложените минимални параметри. Не е посочено кои надграждащи средства, методи и мерки ще се считат за приоритетни и ще доведат до повишаване на качеството на изпълнение на поръчката. По този начин оферти с различно качество е прието, че биха получили еднаква оценка, което не съответства на изискванията за обективно оценяване на нивото на изпълнение на техническите предложения в офертите.

Установено е на следващо място, че с Решение № 20РОП-39/13/30.10.2020 г. е определен за изпълнител на обществената поръчка, класираният на първо място участник ДЗЗД „Колежа“ гр. Пловдив. В резултат на проведената процедура за възлагане на обществена поръчка, на 09.12.2020 г. между Община Пловдив и ДЗЗД „Колежа“ гр. Пловдив, е сключен Договор № 20ДГ924/09.12.2020 г. за „Изпълнение на строеж, част от Общинската спортна инфраструктура – Стадион „Христо Ботев“ – град Пловдив“. Общата стойност на договора е в размер на 43 657 605,52 лв. без ДДС (52 389 126,62 лв. с ДДС), съгласно ценовото предложение на изпълнителя, неразделна част от договора.

С деянието е прието, че е нарушен чл. 70, ал. 7, т. 1 - 3 от ЗОП (в приложимата редакция).

Административното наказание е наложено при тази фактическа и правна обстановка, която е възприета и възпроизведена в оспореното пред районния съд НП. Допълнително е установено, че няма основание извършеното нарушение да се квалифицира като маловажен случай по смисъла на § 1, ал. 1, т. 4 от ДР на ЗАНН. Констатирано е, че нарушението е извършено за първи път, което може да се приеме като смекчаващо вината обстоятелства и на основание чл. 253, ал. 1 от ЗОП, с оглед стойността на сключения договор с включен ДДС, е определен размер на глобата от 5 000 лв.

За да потвърди НП, ПРС е цитирал посочените като нарушени разпоредби на чл. 70, ал. 7, т. 1 – 3 от ЗОП и е приел, че задълженията в т. 1, т. 2 и т. 3 са относими за една методика, поради което е неоснователно наведеното възражение, че в конкретния случай са извършени отделни нарушения и не е била приложена разпоредбата на чл. 18 от ЗАНН. Като неоснователно е прието и възражението, че документацията за обществените поръчки се изготвя от екипи, в т.ч. и юрист и възложителят единствено се подписвал, като не знаел върху какво, като е мотивирано, че в разпоредбата на чл. 5, ал. 1 от ЗОП изрично е посочено, че административнонаказателната отговорност се носи от възложителя, какъвто не се спори, че е жалбоподателят. На следващо място е прието, че самият начин на оценяване трябва да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката на всеки показател, както и че са използвани общи термини като необходими ресурси, съществени фактори, технически подходи и т.н. Посочено е, че при направени предложения от участниците, които надграждат минимално изискуемите, имат различно естество и са несъпоставими, като членовете на комисията трябва да извършат преценката субективно и така създадена и действаща методиката според ПРС не дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с обществената поръчка. С оглед на това е прието, че Р. е извършил вмененото му нарушение. Като неоснователно е прието възражението за приложение на разпоредбата на чл. 28 от ЗАНН. И не на последно място е прието, че при съставяне на АУАН и издаване на НП са спазени изискванията, визирани в разпоредбите на чл. 42 и чл. 57 от ЗАНН, както и че правилно е определен размерът на наложената санкция.

Така постановеното решение е неправилно.

Районният съд подробно е описал фактическата обстановка по делото и е събрал относимите по спора доказателства. Спор между страните, че е открита обществена поръчка с посочения в АУАН и НП предмет, че жалбоподателят притежава качеството възложител по нея и че обществената поръчка следва да се проведе по Методика за комплексна оценка на офертите на участниците, не съществува.

В случая, нормата на чл. 253, ал. 1 (в приложимата редакция - ДВ, бр. 86 от 2018 г., в сила от 1.03.2019 г.) обявява за наказуеми административни наказания, налагани по административен ред (глоба в размер 2 на сто от стойността на сключения договор с включен ДДС, но не повече от 5 000 лв.), утвърждаването на методика за оценка на офертите в нарушение на чл. 70, ал. 7, 9 или 10 от ЗОП.

В конкретния случай административнонаказващият орган е констатирал извършени нарушения на чл. 70, ал. 7, т. 1 – 3 от ЗОП.

Необходимо обаче е да се констатира, че разпоредбите на чл. 70, ал. 7, т. 1 – 3 от ЗОП обемат четири различни правила за поведение, които правните субекти следва да осъществяват, а именно, начинът за определяне на оценка по всеки показател, посочен в методиката за комплексна оценка:

1) да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации;

2) да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите;

3) да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за количествено определимите показатели се определят стойностите в цифри или в проценти и се посочва начинът за тяхното изчисляване;

4) да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка.

Казано с други думи, при наличието на фактите, предвидени в хипотезата на последно цитираната материалноправна норма, а именно – при посочване на методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател, отделните правила, които следва да осъществи съответният възложител са: първо - начинът за определяне на оценка по всеки показател да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации; второ - начинът за определяне на оценка по всеки показател да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите; трето - начинът за определяне на оценка по всеки показател да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за количествено определимите показатели се определят стойностите в цифри или в проценти и се посочва начинът за тяхното изчисляване; четвърто - начинът за определяне на оценка по всеки показател да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка.

Няма никакво съмнение, че нарушението на кое да е от тези четири правила за поведение, съставлява самостоятелно административно нарушение. Тук е необходимо да се посочи, че разпоредбата на чл. 70, ал. 7 от ЗОП, не предполага извод, че ако един възложител извърши няколко различни нарушения, от категорията на тези, посочени в чл. 70, ал. 7, т. 1, т. 2, т. 3, б. „а“ или т. 3, б. „б“ от ЗОП, то това следва да бъде субсумирано като някакво общо или единно нарушение на материалния закон.

В конкретния казус, административнонаказващият орган твърди, че е констатирано нарушение на правилата, предвидени в чл. 70, ал. 7, т. 1 – 3 от ЗОП, сиреч, че са осъществени четири отделни административни нарушения. За тези четири нарушения обаче, е наложено едно единствено административно наказание – глоба в размер на 5 000 лв. Повече от ясно е, че в случая е нарушена разпоредбата на чл. 18 от ЗАНН, съобразно която, когато с едно деяние са извършени няколко административни нарушения или едно и също лице е извършило няколко отделни нарушения, наложените наказания се изтърпяват поотделно за всяко едно от тях. Това императивно изискване на закона не е спазено, което само по себе си е достатъчно, оспореното пред ПРС наказателно постановление, да бъде отменено. Допуснатото нарушение не позволява най-малко да се прецени за кое от четирите твърдени административни нарушения е наложено въпросното наказание. Отговорът на този въпрос не може да бъде извличан по пътя на формалната или правна логика. Това би имало за последица твърде сериозна неопределеност на регламентацията на обществените отношения от категорията на процесните такива и в твърде сериозна степен би застрашило правото на защита на засегнатото лице. В този смисъл са без значение индициите, че лицето, на което е наложено административното наказание, вероятно е разбрало за кое от административните нарушения е ангажирана неговата административнонаказателна отговорност. Правоприлагането не може да почива на предположения, а на конкретни факти, обстоятелства и данни.

Изложеното до тук, не е съобразено от ПРС при постановяване на обжалваното в настоящото производство решение. Това има за последица незаконосъобразността на атакувания съдебен акт. Същият ще следва да бъде отменен изцяло, като съответно наказателното постановление се отмени.

С оглед изхода от спора, следва да се отмени и решението в частта на присъдените разноски.

На основание чл. 63д от ЗАНН, чл. 38, ал. 2 от Закона за адвокатурата и чл. 18, ал. 2 във връзка с чл. 7, ал. 2, т. 2 от Наредба № 1 от 2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения и § 2а от ДР на същата наредба, АДФИ следва да бъде осъдена да заплати на пълномощника на касатора адвокатско възнаграждение за процесуално представителство за двете съдебни инстанции общо в размер на 1 920 лв. с ДДС.

По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 във връзка с чл. 222, ал. 1 от АПК във връзка с чл. 63в от ЗАНН, съдът

 

Р Е Ш И :

 

ОТМЕНЯ Решение № 1963 от 12.12.2023 г., постановено по АНД № 4338/2023 г. по описа на Районен съд - Пловдив, ХVII н. състав, с което е потвърдено Наказателно постановление № 11-01-17/04.07.2023 г. на Директора на Агенцията за държавна финансова инспекция, с което на П. И. Р., [ЕГН] с адрес гр. Лъки, [улица], е наложено административно наказание глоба в размер на 5 000 лева за извършено от него нарушение по чл. 70, ал. 7, т. 1 – 3 от Закона за обществените поръчки, както и в частта за разноските, КАТО ВМЕСТО НЕГО ПОСТАНОВЯВА:

ОТМЕНЯ Наказателно постановление № 11-01-17/04.07.2023 г. на Директора на Агенцията за държавна финансова инспекция, с което на П. И. Р., [ЕГН] с адрес гр. Лъки, [улица], е наложено административно наказание глоба в размер на 5 000 лева за извършено от него нарушение по чл. 70, ал. 7, т. 1 – 3 от Закона за обществените поръчки.

ОСЪЖДА Агенция за държавна финансова инспекция - София, [улица], да заплати в полза на адвокат К. П. Р., с личен № ********** със съдебен адрес гр. Пловдив, [улица], партер, сумата от 1 920 (хиляда деветстотин и двадесет) лева, представляваща адвокатско възнаграждение за процесуално представителство за двете съдебни инстанции.

Решението е окончателно и не подлежи на обжалване и/или протест.