Решение по дело №129/2020 на Районен съд - Балчик

Р Е Ш Е Н И Е

 

 

                       №                         23.12.2020год.                                     гр.Балчик   

                               

                                        В  ИМЕТО  НА  НАРОДА

 

БАЛЧИШКИЯТ РАЙОНЕН  СЪД,  НАКАЗАТЕЛЕН СЪСТАВ

На двадесет и шести ноември, две хиляди и двадесета година

В публично заседание , в следния състав:

 

                                                 ПРЕДСЕДАТЕЛ: ДАНИЕЛА ИГНАТОВА

                                                                   ЧЛЕНОВЕ: 1.

 

                                                                                  2.

 

Секретар: СНЕЖАНКА ДЖАМБАЗОВА

Прокурор:  БЕЗ ПРЕДСТАВИТЕЛ В С.З.

като разгледа, докладвано от районен съдия Даниела Игнатова

АНХ  дело  №  129 по описа за 2020  год. и за да се произнесе, съдът взе предвид следното:

 

Производството е образувано по Жалба на Н.Д.А. с ЕГН********** ***,***, срещу Наказателно Постановление №ЗОП-НП-2/30.07.2019г. на Председателя на Сметната Палата на Република България, с което  на осн.чл.255,ал.3,във вр.с чл.260 ,ал.2 от ЗОП е наложено административно наказание ”Глоба”в размер на 7643,40/седем хиляди шестстотин четиридесет и три лева и четиридесет стотинки/,за административно нарушение по чл.116,ал.1 от ЗОП във вр.§23 от ПЗР на ЗОП/ДВ ,бр.13/2016г./.

Жалбоподателя редовно призован, в с.з не се явява, не се представлява.

В жалбата се навеждат доводи за отмяна на НП като неправилно и незаконосъобразно,постановено при съществени нарушения при съставяне на АУАН и издаване на НП.

Въззиваемата страна- се представлява от юр.к.Б.,който по същество изразява становище ,че АУАН и НП са правилни и законосъобразно издадени при спазване разпоредбите на ЗАНН и като такива пледира за потвърждаването им. В подкрепа на твърденията си представя писмени бележки,приложени към делото.

По делото е призован и разпитан актосъставителя Н.Х.-главен одитор в одитна дирекция I „Одите за съответствие при финансовото управление“ на Сметната Палата на Република България ,чийто показания съдът кредитира като обективни и кореспондиращи с възприетата фактическа обстановка .

Съдът, като разгледа жалбата,изложените в нея доводи и като се запозна  с материалите по делото,намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Със Заповед №ОД-02-03-014/20.06.2018г. на Зам.Председателя на СП на одитен екип с гл.одитор Н.Х.  е възложено да извърши одит на Община-Балчик за съответствието при управлението на публичните средства и общинските дейности за периода от 01.01.2016г. до 31.12.2017г.Посочено е че одитът следва да се извърши в Община-Балчик.В последствие със две последващи Заповеди срока за представяне на доклада е удължен до 28.02.2019г.

Възложителят-Община Балчик,представлявана от ***Н.А. е открил процедура за  възлагане на обществена поръчка по смисъла на чл.3,ал.1,т.3 от ЗОП.Предмет на откритата процедура  е избор на изпълнител за изпълнение на обект “Корекция на речното корито на р.Краневска,вкл. прилежаща структура-мостови съоръжения и пасарелки“.Предвидено е  срока на изпълнение да не бъде по-дълъг от шестдесет календарни дни ,считано от датата на подписване на договора.

Стойността на  обществената поръчка не следвало да надвишава сумата от 637 000лева без ДДС.

Било предвидено оценяването и класирането на офертите да се извършва по критерий “Икономически най-изгодна оферта“.

Обявата за възлагане на поръчката с предмет “Корекция на речното корито на р.Краневска,вкл. прилежаща структура-мостови съоръжения и пасарелки“е публикувана на профила на АОП на 28.09.2015 година.

Към обявата са приложени изискуемите се документи .

При възлагането са подадени оферти от петима участника „Пътстрой-Варна“ ЕООД, ДЗЗД„Уан къмпани 3“,ДЗЗД“Краневска 2015“,“Експрес Гаранцион“ООД и „Екострой“АД.

Видно от Протокол от дейността на комисията,за получаване, разглеждане, оценка на постъпилите оферти и класиране на участниците, назначена със заповед № 1836/10.11.2015 г. на ***на Община Балчик на 10.11.2015г. е разгледала постъпилите оферти.

Комисията е класирала офертите на участниците по критерия за възлагане „Икономически най- изгодната оферта“ и е предложила на възложителя на осн.чл.72,ал.1,т.5 от ЗОП класиране на първо място  участника Обединение ДЗЗД“Уан Къмпани 3“.

Протоколът  е предоставен на възложителя с вх.№01-УТ-47#12./23.12.2015г.

С Решение №63/23.12.2015г. възложителя ,в лицето на ***на Община-Балчик е обявил класирането на участниците в процедурата ,предвид заложения критерий за оценка “Икономически най-изгодна оферта“ класираният на първо място  участник ДЗЗД“Уан Къмпани 3“.

Участника класиран на първо място  е определен за изпълнител на ОП.

Договора под № 142/05.02.2016 г. е сключен между Н.А., *** и публичен възложител по чл.5, ал.2, т.9 от ЗОП, и  ДЗЗД “Уан Къмпани 3“, с предмет “Корекция на речното корито на р.Краневска,вкл. прилежаща структура-мостови съоръжения и пасарелки“.

Общата цена за изпълнение на договора е на стойност 636950,11 лв. без ДДС (764340,13 лв. с ДДС).

Съгласно Част II-ра „Срокове за извършване на СМР”, т. 2.1. от договора, изпълнителят следва да завърши и предаде обекта в срок за изпълнение до 43 работни дни, считано от датата на откриване на строителната площадка.

Със Заповед №225/14.03.2016г. ***на Община Балчик е възложил на ст.специалист ИДК при Община Балчик инвеститорски контрол на обект “Корекция на речното корито на р.Краневска,вкл. прилежаща структура-мостови съоръжения и пасарелки“.

На 23.03.2016г. от Община-Балчик,до управителя на ВиК-Добрич е изпратено писмо с изх.№53-05-14 ,в което се посочва,че е необходимо да бъде извършен оглед на водопровода и реализирани действия по възстановяването му в проектния вид,т.к.в изпълнение на проекта,предмет на възложената ОП  е било констатирано,че водопровода е аварийно отремонтиран с ПЕ тръба,на без да е било спазено предишното му местоположение и нужният диаметър.

С протокол от 11.04.2016г. е отрита строителна площадка.

На 01.06.2016г.строителството на обекта била спряно,съгл.Протокол ,в който е посочено,че съгл.част II,ЧЛ.2.2 от Договор №145/05.02.2016г. страните ще преразгледат сроковете за изпълнение,а именно последните ще бъдат удължени с технологично време за подмяна на амортизираната тръба.

Видно от протокол за приемане на извършени СМР от 06.06.2016г. представители на възложителя и изпълнителя,извършили проверка на място посочили,че към 06.06.2016г. са извършени  СМР и подлежат на заплащане ,подробно посочени в  протокола за сумата от 58086,00лв.        За  целта са издадени фактури №…05/09.06.2016г.,на стойност 58086,00лева.

Видно от протокол за приемане на извършени СМР от 16.06.2016г. представители на възложителя и изпълнителя,извършили проверка на място посочили,че към 16.06.2016г. са извършени  СМР и подлежат на заплащане ,подробно посочени в  протокола за сумата от 67088,64лв.        За  целта са издадени фактури №...06/16.06.2016г.,на стойност 67088,64лева.

Видно от протокол за приемане на извършени СМР от 01.07.2016г. представители на възложителя и изпълнителя,извършили проверка на място посочили,че към 01.07.2016г. са извършени  СМР и подлежат на заплащане ,подробно посочени в  протокола за сумата от 133668,27лв.      За  целта са издадени фактури №…07/01.07.2016г.,на стойност 133668,28лева.

Следва да бъде посочено,че в посочените по-горе протоколи е видно,че се касае за СМР извършени за месеците –м.май и м.юни 2016г.

С протокол от 21.07.2016г. строителството на обекта е  продължило,т.к.ВиК проводите били възстановени и функционирали коректно.

С Анекс №1/21.07.2016,към договор №142/05.02.2016г. страните са уговорили изменение в последния в част II, чл.2.2.Срокове за изпълнение на СМР,съгласно който срокът за изпълнение е удължен с още  36 работни дни.

С протокол от 03.08.2016г. обекта бил предаден,като изпълнен в срок ,без констатирани отклонения или недостатъци при технологичното изпълнение на процесите.

Възложеният на Н.Х. одит приключил с КП за документиране на установени факти и обстоятелства  при одит за съответствие при управлението на публичните средства и общинските дейности на Община-Балчик за периода  от 01.01.2016г. до 31.12.2017г. относно ДОП №142/05.02.2016г. с предмет „Корекция на речното корито на р.Краневска,вкл. прилежащата инфраструктура –мостови съоръжения и пасарелки“.

КП е подписан от представителите на Сметната Палата и от ***на Община-Балчик  .

По протокола не са направени възражения,последният не е и обжалван.

Въз основа на констатациите от извършения одит,св.Х. съставила АУАН на ***А. в който посочила нарушение на чл.116,ал.1 от ЗОП.

АУАН е надлежно връчен ,без възражения,като такива не са направени и в срока по чл.44,ал.1 от ЗАНН.

Въз основа на АУАН е било издадено процесното НП.

НП е издадено от компетентен орган,по смисъла на чл.260,ал.2 от ЗОП.

НП е връчено на 29.04.2020г. лично на ***А..

В този смисъл съдът следва да посочи,че при съставяне и връчване на АУАН и издаване на НП от формална страна  не са допуснати нарушения на процесуалните правила,регламентирани в ЗАНН,които да са от категорията на съществените и да са основание за отмяната му .Както в АУАН ,така и в НП подробно е описано констатираното нарушение,индивидуализиран е субекта му ,посочени са нарушените правни норми,както и неговият издател,дадена е възможност на субекта да направи възражения,каквито не са били направени.

В този смисъл съдът приема,че не е нарушено правото на защита на А..

Жалбата срещу НП е депозирана пред наказващият орган и е заведена с вх.№94-00-119/08.05.2020г.,видно от п.клеймо на п.плик жалбата е изпратена до Сметната Палата на 05.05.2020г.,с оглед на което съдът приема,че е депозирана в срок.С оглед на това е процесуално допустима,разгледана по същество се явява и основателна.

Гореописаната фактическа обстановка се  установява от събраните по делото доказателства по административно-наказателната преписка,които като последователни,безпротиворечиви и взаимно обвързани съдът кредитира изцяло.

От показанията на св.Х. се установява ,че нарушението е констатирано при извършване на проверка на документацията на Общината,както и че А. като е сключил Анекс към ДОП №142/05.02.2016г. е изменил срока на изпълнение на договора.

По административно наказателната преписка са приложени   писмени доказателства ,въз основа на които е  било издадено НП,които кореспондират с показанията на св.Х..

При така установената по делото фактическа обстановка и въз основа на императивно вмененото му задължение за цялостна проверка на издаденото НП относно законосъобразността му,неговата обоснованост,справедливостта на наложеното наказание ,съдът прави следните правни изводи:

За да издаде процесното НП,наказващият орган е приел,че Обстоятелството, посочено в анекса като причина за удължаване на договорения срок, протокол за спиране на строителството от 01.06.2016г.с още 36 работни дни ,надвишава максималния срок за изпълнение,определен от възложителя в обявлението за обществена поръчка и в документацията за участие-60календарни дни ,считано от датата на подписване на договора. Отделно от това противно на обявеното в ОП договора е сключен ,считано  от датата на откриване на строителната площадка  в срок от 43 работни дни. В случай,че участникът бе предложил  при провеждане на процедурата срок от 79 работни дни –общото от 43 сключени по договор и 36 с анекс за удължаване/,считано от датата на откриване на строителната площадка  същият е трябвало да се отстрани от участие,т.к.е нямало да отговаря на условията поставени от възложителя в документацията за участие.

Прието е от наказващият орган ,че поставянето на по-дълъг срок за изпълнение на СМР би могъл до доведе до разширяване на кръга от потенциални участници .Прието,че е това изменение в договора ,чрез анекс ,в частта за срока,без да са били налице основанията за изменение ,съставляваща нарушение по чл.116,ал.1 от ЗОП.

В документацията за обществената поръчка и в договора не са били предвидени други възможности за неговото изменение.

Видно от документацията за участие в обществената поръчка е, че срокът за изпълнение на СМР представлява показател за оценка на офертите, като изпълнителят следвало да извърши СМР и предаде обекта в срок от 60 календарни дни,считано от датата на подписване на ДОП.

В НП още е посочено,че при издаването му не са били налице основания за прилагане на чл.28 от ЗАНН,т.к.нарушението засяга важни обществени отношения,свързани с разходването на публични средства.Срокът на  изпълнение е съществен елемент от договора за обществена поръчка и не може да бъде прието за малозначително.

Съдът не споделя доводите на наказващият орган за извършено нарушение на чл.116,ал.1 от ЗОП във вр.§23 с ПЗР на ЗОП.

Тези изводи ,на наказващият орган,според разбиранията на настоящият състав на съда са несъстоятелни и неправилни.

Жалбоподателя А. ***.

В този смисъл жалбоподателя попада в обхвата на чл.5,ал.2,т.9 от ЗОП,т.е. има функциите на възложител на ОП.

Видно от Протокола по чл.72,ал.1 от ЗОП на комисията назначена със Заповед №1836/10.11.2015г. на ***А.,е класиран участник ,при заложен критерий не срок на изпълнение ,а критерия за оценка “Икономически най-изгодна цена“.

Видно също така от Решение №63/23.12.2015г. на ***на Общината   е обявено класирането на участниците в продецурата по възлагане на обществената поръчка ,предвид заложения критерий “Икономически най-изгодна оферта“ и на първо място е обявено ДЗДД“Уан къмпани 3 “.

Според съда от това следва извод,че водещото при възлагането на конкретния участник на обществената поръчка не е било по критерия за срок на изпълнение ,а за икономически най-изгодната оферта,с оглед на което  неправилно наказващият орган е приел,че жалбоподателя е извършил виновно вмененото му нарушение.

На следващо място според съда не може да се приеме и доводът ,че при несъответствие с разпоредбите на ЗОП и  предмета на поръчката ,жалбоподателя е изменил договора ,подписвайки анекс към него,което е довело до промяна в поръчката ,т.к.до изменението в срока на договора се е стигнало поради необходимост от отремонтирване на стоманен водопровод,който е аварийно отремонтиран с ПЕ тръба,но без да е било спазено предишното му местоположение и нужният диаметър ,за което ВИК Добрич е било уведомено ,но към 01.06.2016г. последното дружество не е предприело действия по възстановяване на водопровода.

Това от своя страна е довело до спиране на строителството,явяващо се както пречка за извършване и приключване на СМР в срок ,така и изобщо за извършването на СМР.

Отделно от това според съда с подписване на анекс към договора не може да бъде прието,че се изменят съществени клаузи от него,такива които да са довели до промяна в поръчката,защото поръчката е била възложена за обект „Корекция на речното корито на р.Краневска вкл.прилежащата структура-мостови съоръжения и пасарелки“,каквито и СМР са били извършвани.

 С подписването на Анекса към договор №142/05.02.2016г.не се засяга нито предмета,нито обема на договора,нито води до ползи за изпълнителя ,които не са били известни на останалите участници в процедурата,дори напротив,според съда с удължаване срока на СМР при запазване на договорената цена,биха могли да настъпят само вреди за изпълнителя по повод заплащане на допълнителни средства за работна ръка,техника ,оборудване и др.поради което съдът приема,че  с изготвеното на Анекс №1/21.07.2016г. относно промяна на срока на ОП от 36 работни дни към Договор №142/05.02.2016г.не е нарушение на разпоредбите на чл.116,ал.1 от ЗОП. Още повече,че в т.2.2 от Договора е предвидено  че страните могат да преразгледат сроковете,при наличие на определени обстоятелства.

Да, безспорно изпълнителят се е запознал с  обекта,като е извършил оглед и посещение,но в конкретната ситуация се касае за аварийно отремонтирване на водопровода ,което не е в компетентността нито на възложителя нито на изпълнителя ,нито е могло да бъде предвидено от тяхна страна както при възлагане на ОП така  и при изпълнението и,респ.при сключване на договора.Отделно от това следва да бъде посочено,че ОП е за корекция на речното корито ,вкл.и прилежаща инфраструктура-мостови съоръжения и пасарелки ,а не  отремонтирване на водопроводната мрежа на селото.

В Декларацията за извършен оглед на строителната площадка е посочено,че управителя на дружеството изпълнител  е бил запознат с всички условия и особености на строителната площадка,но никъде не е посочено и декларирано,че той е извършил оглед и на съществуващата водопроводна мрежа.

За да се носи определена отговорност и още повече административно-наказателна ,този факт е следвало първо да бъде ясен за всички участници в ОП  и на следващо място изрично да е било поставено като условия в нея.Ако в ОП бе посочено,че освен извършването на СМР извън описаното в ОП е предвидено и отремонтирване на водопровода ,тогава , нарушението би било безспорно и доказано,но както съдът  посочи по-горе ,това не е било така.

Всичко това е следвало да бъде анализирано от наказващият орган, а не да бъдат интерпретирани фактите в обратната насока,още повече ,че по аналогични казуси има множество актове на съдилищата в Република България,вкл. и  на ВАС,с които наказващият орган е следвало да бъде запознат,преди да издаде НП

Отделно от това според съда ,наказващият орган е допуснал съществено процесуално нарушение при издаване на НП,като в неговата обстоятелствена и диспозитивна част е посочил само че е допуснато нарушение по чл.116,ал.1 от ЗОП.

            На първо място, според съда така предявеното му нарушение по чл.116,ал.1 от ЗОП,във вр. §23,ПЗР на ЗОП е непълно и неясно и нарушава правото на защита на А., защото от прочита на разпоредбата на чл.116,ал.1 от ЗОП ,действаща към датата на сключване на анекса и договора за обществена поръчка е видно,че се предвижда  Изменение на договор за обществена поръчка и рамково споразумение   могат да бъдат изменяни само когато:

               1. промените са предвидени в документацията за обществената поръчка и в

договора чрез ясни, точни и недвусмислени клаузи, включително клаузи за

изменение на цената или опции; обхватът и естеството на възможните изменения

или опции, както и условията, при които те могат да се използват, не трябва да

води до промяна в предмета на поръчката или на рамковото споразумение;

               2. поради непредвидени обстоятелства е възникнала необходимост от извършване

на допълнителни доставки, услуги или строителство, които не са включени в

първоначалната обществена поръчка, ако смяната на изпълнителя:

               а) е невъзможна поради икономически или технически причини, включително

изисквания за взаимозаменяемост или оперативна съвместимост със съществуващо

оборудване, услуги или съоръжения, възложени с първоначалната поръчка, и

               б) би предизвикала значителни затруднения, свързани с поддръжката,

експлоатацията и обслужването или дублиране на разходи на възложителя;

               3. поради обстоятелства, които при полагане на дължимата грижа възложителят не

е могъл да предвиди, е възникнала необходимост от изменение, което не води до

промяна на предмета на договора или рамковото споразумение;

               4. се налага замяна на изпълнителя с нов изпълнител при някое от следните

условия:

               а) първоначалният изпълнител не е в състояние да продължи изпълнението на

договора или рамковото споразумение и възможността за замяна е предвидена в

документацията за обществената поръчка и в договора чрез ясни, точни и

недвусмислени клаузи, касаещи възникването на конкретни условия;

               б) налице е универсално или частично правоприемство в резултат от

преобразуване на първоначалния изпълнител, чрез вливане, сливане, разделяне

или отделяне, или чрез промяна на правната му форма, включително в случаите,

когато той е в ликвидация или в открито производство по несъстоятелност и са

изпълнени едновременно следните условия:

               аа) за новия изпълнител не са налице основанията за отстраняване от

процедурата и той отговаря на първоначално установените критерии за подбор;

               бб) промяната на изпълнителя не води до други съществени изменения на договора

за обществена поръчка или рамковото споразумение и не цели заобикаляне на

закона;

               5. се налагат изменения, които не са съществени;

               6. изменението се налага поради непредвидени обстоятелства и не променя

цялостния характер на поръчката или рамковото споразумение и са изпълнени

едновременно следните условия:

               а) стойността на изменението е до 10 на сто от стойността на първоначалния

договор за услуги и доставки и до 15 на сто от стойността на първоначалния

договор за строителство;

               б) стойността на изменението независимо от условията по буква "а" не надхвърля съответната прагова стойност по чл. 20, ал. 1.”

            Т.е. от посоченото по-горе се установява,че нормата на чл.116,ал.1 от ЗОП, в себе съдържа 6 точки, букви и под букви към всяка едно от тях  /при действието до 2019г./ са предвидени различни хипотези за изменението на договора ,в случая за съда остава неясно в коя именно от посочените по -горе хипотези на чл.116,ал.1 от ЗОП  попада нарушението вменено на А. ,очевидно такава неяснота има и у А.. 

            Съдът счита,че с така посоченото административно нарушение се нарушава правото му на защита,т.к.същият не знае в коя именно от посочените в чл.116,ал.1 от ЗОП хипотези е ангажирана административната му отговорност ,за да може въз основа на това да изгради правото си на защита.

            В хода на административно-наказателната преписка от страна на наказващият орган не е била направена преценка дали извършената промяна в договора посредством анекса и в частност дали спирането и от там и удължаването  срока на извършване на СМР е  било наложително,дължало се е на непредвидени обстоятелства или други,както и дали това е било предвидено или предвидимо изобщо при възлагането на ОП и определяне срока на извършване на СМР,по арг.на чл.194,ал.3 от ЗОП,във вр.с чл.116 от ЗОП .

         Предвид изхода на делото ,съдът,счита,за неуместно да коментира размера на наложеното наказание и неговия вид,което при развил се в друга насока процес би следвало да се обсъжда ,като правилно определен,съгл.чл.255,ал.3 от ЗОП.

Поради изложеното по-горе,съдът ще отмени издаденото НП като неправилно и незаконосъобразно .

С оглед изхода на делото и предвид това,че разноски се претендират единствено и само от въззиваемата страна,съдът следва да ги остави без уважение.

Мотивиран от  гореизложеното и на  основание чл.63 от ЗАНН,СЪДЪТ,

 

РЕШИ:

 

ОТМЕНЯ Наказателно Постановление №ЗОП-НП-2/30.07.2019г. на Председателя на Сметната Палата на Република България, с което  на Н.Д.А. с ЕГН********** ***,***, на  осн.чл.255,ал.3,във вр.с чл.260 ,ал.2 от ЗОП е наложено административно наказание ”Глоба”,в размер на 7643,40/седем хиляди шестстотин четиридесет и три лева и четиридесет стотинки/,за административно нарушение по чл.116,ал.1 от ЗОП във вр.§23 от ПЗР на ЗОП/ДВ ,бр.13/2016г./като неправилно и незаконосъобразно!

Решението подлежи на касационно обжалване или протестиране пред Административен Съд гр.Добрич в 14-дневен срок от получаването му от страните .

 

 

 

 

                                                                   РАЙОНЕН СЪДИЯ: