Решение по дело №321/2023 на Административен съд - Сливен

Производството е административно и намира правното си основание в чл.73 ал.4 от ЗУСЕФСУ  във вр. с чл. 145 и сл. от АПК.

Образувано е по жалба на „Водоснабдяване и канализация – Сливен“ ООД против Решение на Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020“ към МОСВ от 23.08.2023 г., с което на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 и чл. 73 от ЗУСЕФСУ във връзка с чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕФСУ, както и договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма „Околна среда 2014-2020 г.“ № Д-34-82/24.09.2019 г. с бенефициент „Водоснабдяване и канализация – Сливен“ООД за изпълнение на проект BG16M1OP002-1.016-0008 „Доизграждане и рехабилитация на водоснабдителната и канализационната инфраструктура в агломерации с население с над 10 000 еквивалент жители, попадащи в обхвата на обособената територия на „Водоснабдяване и канализация – Сливен“ ООД и с оглед констатация, обективирана в писмо изх. № 1-016-0008-2-258/04.05.2023 г. и сигнал за нередност № 1231, регистриран в Регистъра на сигналите за нередности по Оперативна програма „Околна среда 2014-2020“ е определена на бенефициента „Водоснабдяване и канализация – Сливен“ООД на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ, т. 11, буква „б“ и т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, финансова корекция по пропорционалния метод по стойността на разходите, признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020, представляващи средства от ЕФСУ по смисъла на чл. 1, ал.2 от ЗУСЕФСУ в размер на 25% по договор № 17/28.02.2022 г., с изпълнител „НС инженеринг Асеновец“ ДЗЗД, сключен на стойност 16 663 874,47 лева без ДДС в резултат на проведена процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Изпълнение на инженеринг – проектиране, строителство и авторски надзор на обект „Реконструкция на довеждащи водопроводи за ВС „Сливен“, съгласно условията на ФИДИК Жълта книга“.

В жалбата се твърди, че решението е незаконосъобразно, като постановено в противоречие с материалноправните разпоредби, при съществено нарушение на административнопроизводствените правила и при несъответствие с целта на закона. Заявява, че са необосновани изводите на административния орган за допуснати нарушения на чл. 59, ал. 6 от ЗОП. Заявява и че не е допуснато и нарушение на чл. 107, т. 2, буква „а“ от ЗОП. Моли съда да постанови решение, с което отмени решението на Ръководителя на УО на ОПОС като неправилно. Претендира за направените по делото разноски.

В съдебно заседание оспорващият се представлява от  адв. В.И.Г. от САК и мл. адв. В.Г.С. от САК, преупълномощени от адв. С. Д. К. от АК – Габрово, които молят съда да отмени оспорения административен акт. Претендират за направените по делото разноски.

Ответната страна - Ръководителя на Управляващ орган на Оперативна програма „Околна среда“, се представлява от пълномощник Й. Т., служител с ю. о. в Главна дирекция „Оперативна програма околна среда“ гр. София, който моли, да бъде оставена без уважение жалбата. Твърди, че жалбата е неоснователна и немотивирана. Счита, че издаденият административен акт е в съответствие с всички законови разпоредби, като не са налице процесуалните нарушения, сочени от страната и за които липсват факти и обстоятелства в жалбата.  Претендира за юрисконсултско възнаграждение. Прави възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение претендирано от оспорващия.

Представителят на Окръжна прокуратура Сливен дава заключение за неоснователност на жалбата. Счита, че решението на Ръководителя на УО на ОПОС е правилно и законосъобразно, постановено след извършване на цялостна проверка, а констатациите в него са правилни. Моли съда да отхвърли жалбата.

След цялостна преценка на събраните по делото доказателства в тяхната съвкупност и поотделно, съдът приема за установена следната  фактическа обстановка:

Между Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020 г." и  "Водоснабдяване и канализация - Сливен" ООД, с БУЛСТАТ/ЕИК *********, гр. Сливен, бул. „Шести септември" № 27, е сключен Административен договор № BG16M10P002-1.016-0008-C01 от 24.09.2019 г. за отпускане на безвъзмездна финансова помощ в максимален размер до 95 563 025,22 лева по процедура BG16M10P002- 1.016 Изграждане на ВиК инфраструктура по приоритетна ос 1 „Води" На Оперативна програма „Околна среда 2014-2020 г.", съфинансирана в размер до 85 % от Кохезионния фонд на Европейския съюз, за изпълнение на проект ИСУН № BG16M10P002-1.016-0008 „Доизграждане и рехабилитация на водоснабдителната и канализационната инфраструктура в агломерации с население с над 10 000 еквивалент жители, попадащи в обхвата на обособената територия на „Водоснабдяване и канализация - Сливен" ООД". В чл.2.2.2 ал.7 записали, че фондът предоставя на ползвателя финансиране за изпълнение на Дейност 7 - „Изпълнение на инженеринг - проектиране, строителство и авторски надзор на обект Реконструкция на довеждащи водопроводи за ВС „Сливен“, съгласно условията на ФИДИК Жълта книга ". (електронен носител).

С Решение № РД-07-170 от 09.04.2020 г. изх. № РД-11-520/09.04.2020 г., издадено от Управителя на „Водоснабдяване и канализация Сливен“ ООД гр. Сливен, възложител съгласно чл. 5 ал. 4 от ЗОП, е открита процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет: „Изпълнение на инженеринг - проектиране, строителство и авторски надзор на обект Реконструкция на довеждащи водопроводи за ВС „Сливен“, съгласно условията на ФИДИК Жълта книга“. Решението и обявлението са публикувани и в профила на купувача на  13 април 2020 г.. (https://vik.sliven.net/pk/1-302560) Решението е публикувано в АОП под номер 971746, а обявлението е публикувано в АОП под номер  971748. С Решение № РД-07-219/30.04.2020 г. на същия възложител е одобрено обявление за изменение или допълнителна информация, с което на основание чл. 100 ал. 1 от ЗР на ЗИДЗМДВИП, обявено с решение на НС от 13.03.2020 г., според р. VII.1.2) в р. IV.2.2 от Документацията се променя част от текста, като: срокът за получаване на оферти или заявления за участие вместо 20.05.2020 г. се изменя на 03.06.2020 г., а условията за отваряне на оферти от 21.05.2020 г. става 04.06.2020 г. Съгласно р. VII.2), „Промени в документацията за обществената поръчка, които не се публикуват в обявлението за поръчка: подредени и допълнени идейни проекти, промени в Приложение № 1.1 Изискванията на Възложителя (Техническа спецификация). В тази връзка Възложителят публикува актуализирана информация за участие в обществената поръчка.“. Проведена е открита процедура по чл. 18 ал. 1 т. 1 от  ЗОП, като на 28.02.2022 г. бил сключен Договор № 17 за обект: „Изпълнение на инженеринг - проектиране, строителство и авторски надзор на обект „Реконструкция на довеждащи водопроводи за ВС „Сливен“, съгласно условията на ФИДИК Жълта книга“ с възложител „Водоснабдяване и канализация – Сливен“ ООД и изпълнител „НС Инженеринг Асеновец“ ДЗЗД с договорена цена на услугата 16 663 874,47 лв.  (електронен носител)

От страна на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020 г." е осъществен последващ контрол за законосъобразност на проведената обществена поръчка по реда на ЗОП, в резултат на който на 16.05.2022 г. РУО на ОПОС постановил Решение, с което е установена нередност и на основание чл. 70 ал. 1 т. 9 от ЗУСЕСИФ, т. 4.1, б. „г“ и т. 11 б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2 ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, във вр. с чл. 3 ал. 2, чл. 5 и чл. 7 от Наредбата е определена финансова корекция по пропорционалния метод от стойността на разходите, признати за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 в размер на 5 % по Договор № 17/28.02.2022 г. с изпълнител „НС Инженеринг Асеновец“ ДЗЗД, сключен на стойност 16 663 874,47 лв. без ДДС. С това решение са установени три нарушения, както следва:

1. Незаконосъобразен срок за получаване на оферти – нарушение на чл.100, ал.7, т.1 ЗОП във връзка с чл.2, ал.1 ЗОП. Прието е, че при първоначалното публикуване на документацията за участие в обществената поръчка, възложителят не бил публикувал част от инвестиционните проекти в идейна фаза за обектите, предмет на поръчката. С решение за одобряване на изменение или допълнителна информация, изпратено за публикуване на 30.04.2020 година, срока за подаване на офертите бил удължен до 03.06.2020 година. Според ръководителя на УО промените попадали в кръга на обстоятелствата от съществен характер, които внасяли нови елементи в документацията за участие, без да променят кръга на заинтересованите лица. При тези обстоятелства възложителят е следвало да съобрази своите действия с разпоредбата на чл.100, ал.7, т.1 ЗОП и да удължи срока за подаване на оферти с времето, необходимо на лицата да се запознаят и да отразят промените, като същият не следвало да бъде по-кратък от първоначално определения, а именно 41 календарни дни. Като е удължил срока за подаване на офертите с 34 календарни дни, същият бил определен в нарушение на чл.100, ал.7, т.1 ЗОП. При тези данни е прието, че това необосновано ограничавало конкуренцията за участие в процедурата за възлагане на обществената поръчка.

Нарушението е квалифицирано като нередност по т.4.1, б. “г“ от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансова корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ, приета с ПМС № 57/2017 г. (Наредба за посочване на нередности). За същото е определена финансова корекция в размер на 5% от признатите за допустими за финансиране по засегнатия договор средства от ЕСИФ.

2. Формулирано ограничително условие за участници-обединения в изискванията за Годност (правоспособност) за упражняване на професионална дейност - нарушение на чл.3, ал.3 ЗКС, във връзка с чл.2, ал.1 и ал.2 ЗОП. Прието е, че в раздел III.1.1) „Годност за упражняване на професионална дейност, включително изисквания във връзка с вписването в професионални или търговски регистри“ в обявлението било предвидено при участие на обединения, които не са юридически лица, съответствието с критерия за подбор да се доказва от всяко от лицата, включени в обединението, които ще изпълняват строителни дейности, съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединение. Според ръководителя на УО изискването всеки член на обединението, който ще изпълнява строителни дейности да е вписан в ЦПРС за четвърта група, първа категория строеж, необосновано ограничавало участието на субекти в обединение-участник, които не разполагали със съответната регистрация за поставената от възложителя група и категория, но имали право на основание чл.3, ал.3 ЗКС да участват в изпълнението на СМР, съвместно с регистрираното по надлежен ред лице.

Нарушението е квалифицирано като нередност по т.11, б. „б“, от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности. За същото е определена финансова корекция в размер на 5% от признатите за допустими за финансиране по засегнатия договор средства от ЕСИФ.

3. Формулиран показател за оценка, който необосновано ограничава участието на лица в процедурата – нарушение на чл.70, ал.5 изр. посл. и ал.7, т.1 и т.2 ЗОП във връзка с чл.2, ал.1, т.2 ЗОП. Прието е, че техническият показател „Концепция за изпълнение (КИ)“, разписан в методиката не давал възможност да се оцени предложеното във всяка оферта ниво на изпълнение и не давал възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите, а надграждащите елементи давали неограничена свобода на избор и не гарантирали реална конкуренция. Подходът на оценяване възпрепятствал предвидимостта при оценяването на офертите, като оказвал възпиращ ефект по отношение потенциалните участници и водил до липса на информираност на заинтересованите лица за това по какъв начин да подготвят офертите си.

Нарушението е квалифицирано като нередност по т.11, б. „б“, от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности. За същото е определена финансова корекция в размер на 5% от признатите за допустими за финансиране по засегнатия договор средства от ЕСИФ.

Издаденото решение на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020 г." е било обжалвано от бенефициента, като с Решение № 239/22.11.2022 г. по адм.д. № 220/2022 г. на Административен съд – Сливен е било отменено. С Решение № 6002 от 06.06.2023 г. по адм. дело № 515/2023 г. на ВАС – Седмо отделение, решението на АдмС Сливен е отменено и жалбата на "Водоснабдяване и канализация - Сливен" ООД, гр. Сливен, срещу решение от 16.05.2022 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда" 2014-2020, отхвърлена.

С писмо с изх. № 04-15-3/07.02.2023 г. Изпълнителна агенция „Одит на средствата от Европейския съюз" (ИА ОСЕС) е изискала от Управляващия орган (УО) на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020 г." (ОПОС) да предприеме незабавни коригиращи действия, изразяващи се в извършване на повторна проверка за законосъобразност на сключени договори на стойност над 5 млн. лв. без ДДС, с обект: строителство/инженеринг, по които има верифицирани разходи в периода 01.07.2022 г. - 30.06.2023 г. Предмет на такава проверка бил и договор за обществена поръчка с рег. №17/28.02.2022г., с изпълнител "НС инженеринг Асеновец" ДЗЗД, сключен на стойност 16 663 874, 47 лв. без ДДС.

За резултатите от допълнителната проверка, бенефициентът е уведомен с писмо изх. №1- 016-0008-2-258/04.05.2023г. на УО на ОПОС съгласно чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, според което са установени нарушения на ЗОП при осъществен контрол за законосъобразност на посочената обществена поръчка и сключения в резултат на нея договор с цитирания изпълнител, както и за размера на финансовата корекция, като му е дал възможност да се запознае с тях и в случай, че има възражения, да ги изложи, като ги подкрепи с доказателства в срок до 21 (двадесет и един) календарни дни, считано от датата на получаване на цитираното писмо. (електронен носител) Според посоченото писмо, констатираните нарушения се изразяват в следното:

1. Налице било нарушение на чл. 3, ал. 3 от Закон за камарата на строителите (ЗКС) и чл. 6, ал. 2 от Наредбата за условията и реда за задължително застраховане в проектирането и строителството, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и ал. 2 от ЗОП, тъй като възложителя е формулирал ограничително условие в изискванията за икономическо и финансово състояние за представяне на застраховка „Професионална отговорност в строителството" съгласно чл. 171, ал. 1 от ЗУТ с определен лимит на отговорност. На основание т. 11, буква „б" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, е определена финансова корекция в размер на 5% по договор с рег. №17/28.02.2022г., сключен с изпълнител "НС инженеринг Асеновец" ДЗЗД на стойност 16 663 874, 47 лв. без ДДС;

2. Установено било нарушение на чл. 107, т. 2, буква „а" и чл. 101, ал. 5 от ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП, с оглед на факта, че незаконосъобразно е определен за изпълнител участник, който е представил предложение за изпълнение на поръчката с линеен времеви план график, което не отговаря на предварително обявените условия на възложителя. На основание т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, е определена финансова корекция в размер на 25% по договор с рег. №17/28.02.2022г., сключен с изпълнител "НС инженеринг Асеновец" ДЗЗД на стойност 16 663 874, 47 лв. без ДДС.

В срока, предоставен с писмо изх. №1-016-0008-2-258/04.05.2023г., в съответствие с чл.73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ е депозирано възражение от бенефициента с изх. №:РД-11-833/25.05.2023 г., по основателността и размера на първоначално определената финансова корекция. (електронен носител)

За да издаде оспореният административен акт, РУО на ОПОС по т.1 приел, че съгласно изискванията на възложителя за икономическо и финансово състояние, посочени в документацията за участие - указания, както и раздел III.1.2) "Икономическо и финансово състояние" в обявлението: „Участникът трябва да притежава валидна застраховка „ Професионална отговорност в строителството" съгласно чл. 171, ал. 1 от ЗУТ с минимална застрахователна сума, съгласно чл. 5, ал. 1, т. 1 и ал. 2, т. 1 от Наредбата за условията и реда за задължително застраховане в проектирането и строителство за строежи първа категория или еквивалентна за участник - чуждестранно лице, съгласно законодателство на държавата, в която е установен.

При участие на обединения, които не са юридически лица, съответствието с критерия за подбор се доказва от всяко от лицата, включени в обединението, които ще изпълняват строителни дейности, съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединение".

Така поставеното условие в критериите за подбор, по отношение на участници обединения било заложено в нарушение на чл. 3, ал. 3 от Закон за камарата на строителите и чл. 6, ал. 2 от Наредбата за условията и реда за задължително застраховане в проектирането и строителството, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и ал. 2 от ЗОП.

Изискванията на ЗОП по отношение на участници - обединения били конкретизирани в чл. 59, ал. 6 от ЗОП, където било посочено, че съответствието с критериите за подбор се доказвало от обединението участник, а не от всяко от лицата, включени в него, с изключение на съответна регистрация, представяне на сертификат или друго условие, необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на нормативен или административен акт и съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението. Също така, специалната норма на чл. 3, ал. 3 от Закона за Камарата на строителите (ЗКС) гласяла че, когато физически или юридически лица се обединяват за изпълнение на строежи или отделни видове строителни и монтажни работи, поне един от участниците в обединението трябвало да е вписан в регистъра. Съгласно цитираната правна норма достатъчно било един от членовете в обединението да има необходимата регистрация.

От тълкуването на горепосочените изисквания в ЗОП и ЗКС, както и чл. 6, ал. 2 от Наредбата за условията и реда за задължително застраховане в проектирането и строителството, се извеждало заключение, че изискването всеки участник в обединение, който ще изпълнява строителните дейности, предмет на поръчката, да притежава застраховка професионална отговорност за категорията строителство, съобразно строежа предмет на обществената поръчка - т. е. първа категория, към момента на подаване на офертата било незаконосъобразно. Изводът се базирал на факта, че необосновано се ограничавало участието на субекти в обединение - участник, които имали право на основание чл. 3, ал. 3 от ЗКС да участват в изпълнението на строително монтажни дейности, съвместно с регистрирано и застраховано по надлежния законов ред лице с покритие за обекти първа категория, без да са застраховани за изискуемата първа категория строежи.

Също така, заложеното изискване участникът да притежава към датата на подаване на офертата валидна застраховка „Професионална отговорност в проектирането и строителството" съгласно чл. 171, ал. 1 от ЗУТ с минимална застрахователна сума, съгласно чл. 5, ал. 1, т. 1 и ал. 2, т. 1 от Наредбата за условията и реда за задължително застраховане в проектирането и строителство за строежи първа категория било ограничително с оглед на факта, че към датата на подаване на офертата се изисквало от участници, които притежават застраховка с лимит на отговорност по-малък от изискуемия от възложителя, да покрият въпросния лимит което задължавало въпросните да сключат нова застраховка „Професионална отговорност" по чл. 171 от ЗУТ или еквивалентна, без да е ясно (с оглед реда на провеждане на процедурата) дали някой от въпросните ще бъде избран за изпълнител на обществената поръчка. Формулиран по този начин, критерият имал за резултат възпрепятстване на възможността за подаване на оферти от определени участници и предприемане на последващи действия от същите за увеличаване на застрахователната сума при настъпване на промяната, а именно определянето им за изпълнител.

Незаконосъобразността на посоченото условие се потвърждавала отново от чл. 6, ал. 2 от Наредба за условията и реда за задължително застраховане в проектирането и строителството. Не на последно място, съгласно разпоредбата на чл. 2, ал. 2 от ЗОП - при възлагането на обществени поръчки възложителите нямали право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Въпреки наличието на оперативна самостоятелност при определяне на изискванията към участниците, възложителят на обществената поръчка не можел да дерогира законовите изисквания, като в случаят били нарушени и принципите обективирани в чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП. При тази фактическа и правна обстановка, въведения критерий за подбор, водил до пряко ограничаване кръга на потенциалните участници. Допуснатото нарушение безспорно нарушавало принципите за недопускане на дискриминация, осигуряването на свободна конкуренция и равнопоставеност, разписани в чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП. Подобни ограничения не били обосновани от обективни потребности на възложителя, поради което било налице нарушение и на чл. 2, ал. 2 от ЗОП.

 В тази връзка, заложеното изискване за застраховка „Професионална отговорност" по чл. 171 от ЗУТ с определен лимит на отговорност по отношение на съдружниците/членове в обединение, които ще изпълняват съответните строителни дейности предмет на обществената поръчка, както и условието за наличие от участниците на въпросната към датата на подаване на офертата със застрахователно покритие, съобразно обекта предмет на поръчката, обосновавала определянето на финансова корекция от стойността на разходите признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020, представляващи средства от Европейските фондове при споделено управление (ЕФСУ) по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, в размер на 5% по договор № 17/28.02.2022г., с изпълнител "НС инженеринг Асеновец" ДЗЗД на стойност 16 663 874, 47 лв. без ДДС, на основание т. 11, буква „б" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности. Финансовата корекция се налагала в случаите, при които са приложени ограничителни условия и е налице минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на поставените критерии за подбор. При определяне размера на финансовата корекция на констатираното нарушение, в съответствие с чл. 3, ал. 1 от Наредбата следвало да бъде отчетен характера и сериозността на същото, както и финансовото му отражение. В конкретния случай, било налице минимално ниво на конкуренция, т. е. получени били три на брой оферти, като две от тях отговаряли на поставените от възложителя критерии за подбор. Констатираното нарушение било от такова естество, че не било възможно да бъде реално установено финансовото отражение върху предоставената безвъзмездна финансова помощ. При този вид нарушение не би могло да се определи броят на потенциалните участници, които биха имали интерес да подадат оферти в случай, че същото е било съобразено със ЗОП, Закона за камарата на строителите и Наредбата за условията и реда за задължително застраховане в проектирането и строителството. Това давало основание да се приложи пропорционалния метод при определяне размера на финансовата корекция за констатираното и обективирано по-горе нарушение на националното законодателство.

По т.2  РУО на ОПОС е приел, че при преглед на офертата на участник ДЗЗД "НС инженеринг Асеновец", определен за изпълнител на обществената поръчка, било установено, че същата не отговаря на предварително обявените условия на възложителя.

Участникът „НС инженеринг Асеновец“ ДЗЗД бил предвидил в представения към офертата линеен времеви план график, срок за получаване на Разрешение за строеж и законосъобразно започване на строителството в рамките на един календарен ден, който от друга страна не бил съобразен с разпоредбите на действащото законодателство относно условията за влизане в сила на издаденото Разрешение за строеж, като изискване за законосъобразно начало на строителството.

Предложеният от участника срок за проектиране възлизащ на 150 дни не включвал, както срока за одобряване на инвестиционния проект и издаване на разрешение за строеж от органа по чл. 145 от ЗУТ, така и срока за служебна проверка от РДНСК и влизане в сила на издаденото Разрешение за строеж, т.е. предложеният срок за изпълнение на дейност "Представяне на проектната документация" не съответствал на условията за изпълнение на поръчката, съгласно които срокът за изготвяне на технически проект, съгласуване с инстанциите, вписване в разрешение за строеж и влизането му в сила, включително времето от 28 дни, необходимо за изготвяне на оценка за съответствие па инвестиционния проект от Инженера, не можел да надвишава 150 дни.

При включване на срока за одобряване на инвестиционния проект и издаване на разрешение за строеж, както и извършване на служебна проверка за законосъобразност на издаденото разрешение за строеж от органите на РДНСК в предложения срок за дейност „Представяне на проектната документация", последният щял да надвиши максимално определения от възложителя, т.е. участникът бил представил оферта, която не отговаряла на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката.

Действително, срокът за обезпечаване/извършване на оценката на съответствието на инвестиционния проект бил посочен в представения от изпълнителя график с крайна дата 145 ден. Но дори да се приемело, че процедурата по одобряване на инвестиционния проект и издаване на разрешение за строеж от органа по чл. 145 от ЗУТ ще започнела веднага на следващия ден, т. е. на 146 ден, до крайния срок от 150 дни за дейност „Представяне на проектната документация", равняващ се на ден 160 по линейния времеви график, щели да останат 14 дни, в които отново нямало да бъде вместен последващия срок (след издаване на разрешението за строеж), а именно: по извършване на служебна проверка за законосъобразност на издаденото разрешение за строеж от РДНСК и влизането му в сила, като същия щял да надхвърли оферирания от участника срок от 150 дни за дейност „Представяне на проектната документация".

От друга страна, за аналогични с горепосочените обстоятелства, участник ДЗЗД „ЕНЕРГО СЕВЕР 2020" бил отстранен от участие в процедурата, поради което безспорно било налице неравно третиране на офертата на въпросния участник, спрямо тази на участника определен за изпълнител "НС инженеринг Асеновец" ДЗЗД, която била приета от комисията и възложителя за съответстваща с предварително обявените условия, в нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП.

Не на последно място, в представения към офертата на участника определен за изпълнител линеен времеви план график, на ред 16, за дейността по изготвяне на част „Конструктивна", били посочени за отговорни с изпълнението експерти - Ръководител проект и Проектант по част „Геодезическа". От друга страна, в описателната част на предложението за изпълнение на поръчката, на стр. 27 било посочено, че за част „Конструктивна" на техническия проект, проектанта по част „Конструктивна" бил посочен за отговорен за вярното, пълното и точно изпълнение на въпросната част от инвестиционния проект, като никъде не присъствал ангажимент за въпросната част от експерта по част „Геодезическа". Също така, проектанта по част „Конструктивна" не бил посочен в изпълнението на въпросната част, съгласно приложения към офертата линеен план график. В съответствие с чл. 7, ал. 8 от Закона за камарите на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране и съгласно информацията в посочения линеен времеви план график, проектната разработка по част „Конструктивна", можела да бъде изготвена и подписана единствено от проектант със съответната проектантска правоспособност, т. е. проектант с профил за част „Конструктивна", което в настоящия случай не било предвидено от участника определен за изпълнител.

В нарушение на чл. 107, т. 2, буква „а" и чл. 101, ал. 5 от ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП, участник "НС инженеринг Асеновец" ДЗЗД, незаконосъобразно бил определен за изпълнител на обществената поръчка, като същия е следвало да бъде отстранен от участие. Този факт, обосновавал определянето на финансова корекция от стойността на разходите признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020, представляващи средства от Европейските фондове при споделено управление (ЕФСУ) по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, в размер на 25% по договор № 17/28.02.2022г., с изпълнител "НС инженеринг Асеновец" ДЗЗД на стойност 16 663 874, 47 лв. без ДДС, на основание т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности. Финансовата корекция се налагала в случаите, при които бил определен за изпълнител участник, който не отговаря на техническите спецификации.

При тези мотиви, се налагало заключението, че са идентифицирани нарушения, които обосновават налагане на финансова корекция на основание т.11, буква „б" и т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности. Съгласно чл. 7 от същата наредба, при констатирани два или повече случая на нередност посочени в приложение № 1 от Наредбата, се определяла една корекция за всички нарушения засягащи едни и същи допустими разходи, чийто размер бил равен на най-високия процент приложен за всяко от тях. Поради това, следва да се определи финансова корекция от стойността на разходите, признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020, представляващи средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, в размер на 25% по договор № 17/28.02.2022г., с изпълнител "НС инженеринг Асеновец" ДЗЗД, сключен на стойност 16 663 874, 47 лв. без ДДС.

На основание чл. 35, ал. 2 вр. ал. 1, т. 1 от Наредба № Н-3 от 22 май 2018 г. за определяне на правилата за плащания, за верификация и сертификация на разходите, за възстановяване и отписване на неправомерни разходи и за осчетоводяване, както и сроковете и правилата за приключване на счетоводната година по оперативните програми и програмите за европейско териториално сътрудничество, определил на бенефициента „Водоснабдяване и Канализация-Сливен" ООД сума за възстановяване в размер на 269 322,53 лв., представляващи разликата на определената с оспореното решение финансова корекция в размер на 25%, изчислена на база отчетени и общо верифицираните разходи по процесния договор от стойността на засегнатите от нарушенията и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране разходи по процесния договор и тази по предходно определена ФК в размер на 5 % от стойността на засегнатите от нарушенията и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране разходи по процесния договор.

Горната фактическа обстановка е несъмнена. Същата се установява от събраните по делото писмени доказателства.

При така изяснената фактическа обстановка и след проверка на оспорвания административен акт, съгласно разпоредбата на чл.168, ал.1 АПК, съдът прави следните правни изводи:

Жалбата е процесуално допустима, като подадена от надлежна страна с правен интерес от обжалването. Оспореният административният акт е съобщен на жалбоподателя чрез ИСУН на 23.08.2023 г. (л.26), а жалбата против него е подадена по пощата на 06.09.2023 г., т.е. в преклузивния срок по чл.149, ал.1 АПК. Разгледана по същество жалбата се явява основателна по следните съображения:

В съответствие с чл.168 АПК във връзка с чл.142 АПК съдът проверява законосъобразността на оспорения акт към момента на издаването му на всички основания по чл.146 АПК, без да се ограничава само с тези посочени от оспорващия.

Оспореното решение е издадено на основание 70 ал.1 т.9 и чл. 73 от ЗУСЕФСУ. В чл. 73, ал. 1 от същия нормативен акт е посочено, че финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта.

Съгласно чл. 33, ал. 1 от Устройственият правилник на Министерство на околната среда и водите, Главна дирекция "Оперативна програма "Околна среда" се ръководи от главен директор, а според ал. 2 от с.н. изпълнява функциите на управляващ орган на Оперативна програма "Околна среда" (ОПОС) за програмните периоди на Кохезионната политика на ЕС и всички произтичащи от това задължения и отговорности съгласно регламентите на ЕС, Кохезионния фонд и Структурните фондове. Със заповед № РД-572/07.08.2023 г. на Министъра на околната среда и водите, е оправомощена Г. С. – г. д. на ГД "ОПОС" в МОСВ за р. на Управляващия орган по Оперативна програма „Околна среда 2014 г. – 2020 г. " (л.36)

Оспореното решение е издадено в писмена форма, подписано е от издателя си и формално е налице изискуемото по закон съдържание. Посочени са правните основания за издаване на оспореното решение и за упражненото административно правомощие по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ във вр. с т. 11, буква "б" и т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности Фактически съображения за издаване на решението се съдържат, както в оспореният акт, така и в останалите подготвителни документи съдържащи се в административната преписка, вкл. Уведомително писмо изх. 1- 016-0008-2-258/04.05.2023г. на Ръководителя на управляващия орган на ОПОС и Главен Директор на ОПОС до „Водоснабдяване и канализация - Сливен" ООД, което е допустим начин за мотивиране съгласно ТР № ТР № 16/75 г. на ОСГК на ВС.

При издаването административния акт не са допуснати съществени процесуални нарушения. Съгласно разпоредбата на чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ, преди издаване на решението за определяне на финансовата корекция, УО е длъжен да осигури възможност на бенефициента да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция. В случая на бенефициента е осигурен 21-дневен срок за възражение след получаване на писмо изх. изх. № 1- 016-0008-2-258/04.05.2023г. на Ръководителя на УО на ОПОС, с данни за констатираните нарушения и предлаганата финансова корекция. Решението за налагане на финансова корекция е издадено в срока по чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕФСУ, след изтичане на срока за представяне на възражението в МОСВ.

Процедурата е проведена законосъобразно, като обстоятелството, че във връзка със същия договор за подпомагане е наложена вече финансова корекция, не изключва възможността за извършване на повторна проверка и определяне на друга финансова корекция. Ако при повторната проверка бъде установено друго нарушение при възлагането на същата обществена поръчка, което нарушение се квалифицира като нередност по приложимото право, няма пречка да бъде издаден акт по чл. 73, ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. – ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.) за определяне на финансова корекция за това нарушение. Единствените законово предвидени ограничения по чл. 71, ал. 3 и 4 ЗУСЕФСУ са свързани с изискванията за едно и също нарушение на националното право, съответно за една и съща нередност, да бъде определена само веднъж финансова корекция и общият размер на финансовите корекции по проекта да не надвишава размера на реално предоставената финансова подкрепа по него. Освен това с обжалвания административен акт не се изменя влязъл в сила административен акт, нито се увеличава размерът на вече определена финансова корекция, което да обуслови провеждането на производство по чл. 99 АПК. В изпълнение както на чл. 143, § 1 и 2 от Регламент (ЕС) № 1303/2013, така и на чл. 9, ал. 5, чл. 69, ал. 1 и чл. 71, ал. 1 ЗУСЕФСУ, ръководителят на УО е длъжен да определи финансова корекция за всяко едно отделно нарушение, представляващо нередност по приложимото право, при спазване на ограниченията по чл. 71, ал. 3 и 4 ЗУСЕФСУ и при съобразяване с изискването на чл. 72, ал. 4 ЗУСЕФСУ при констатиране на повече от един случай на нередност да определи една корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи допустими разходи, чийто размер е равен на най-високия процент, приложен за тях в акта по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ.

По изложените съображения провеждането на производство за определяне на финансова корекция по договор, спрямо който при предходна проверка ръководителят на УО вече е констатирал нарушения при провеждане на процедурата, не е недопустимо, доколкото няма нормативно установена пречка за констатиране на нова нередност, съответно за определяне на нова финансова корекция за нея. В случая не е налице влязъл в сила административен акт между същите страни, който да е със същия предмет и съответно липсва процесуална пречка по смисъла на чл. 27, ал. 2, т. 1 АПК за образуването, провеждането и приключването на производството с издаването на оспорения акт по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ – в този смисъл Решение № 11948 от 21.12.2022 г. на ВАС по адм. д. № 6304/2022 г., VII о. Решение № 644 от 19.01.2023 г. на ВАС по адм. д. № 7180/2022 г., VII о.

Материалната законосъобразност на акта за определяне на финансова корекция се свързва с преценката налице ли е възприетото от Ръководителя на УО основание за налагането й, съответно правилно ли е определен размера на финансовата корекция.

Оспореното решение е издадено на основание  чл. 70, ал. 1, т. 9 и чл. 73  от ЗУСЕФСУ, във връзка с установени според органа нарушения на чл. 3, ал. 3 от Закон за камарата на строителите (ЗКС) и чл. 6, ал. 2 от Наредбата за условията и реда за задължително застраховане в проектирането и строителството, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и ал. 2 от ЗОП, както и по чл. 107, т. 2, буква „а" и чл. 101, ал. 5 от ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП,, попадащи в категорията нарушения, регламентирани в т. 11, буква "б" и т.14 от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, приета с ПМС № 57/2017г., изм. ДВ. бр.67 от 23 август 2019 г. (Наредбата за посочване на нередности). Според административния орган в документацията на проведената обществена поръчка в нарушение на чл. 2, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП били формулирани условия в критериите за подбор, които необосновано ограничават участието на лица в процедурата, а именно било заложеното изискване за застраховка „Професионална отговорност" по чл. 171 от ЗУТ с определен лимит на отговорност по отношение на съдружниците/членове в обединение, които ще изпълняват съответните строителни дейности предмет на обществената поръчка, както и условието за наличие от участниците на въпросната застраховка към датата на подаване на офертата със застрахователно покритие, съобразно обекта предмет на поръчката, което обосновавало налагане на финансова корекция по т.11, буква „б" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Освен това бил определен изпълнител, който е представил предложение за изпълнение на поръчката с линеен времеви план график, което не отговаряло на предварително обявените условия на възложителя - нарушение на чл. 107, т. 2, буква „а" и чл. 101, ал. 5 от ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП. Налице било нарушение, което можело да бъде квалифицирано като категория нередност по т.14 от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата.

Съгласно чл. 71 от ЗУСЕФСУ, с извършването на финансови корекции се отменя предоставената финансова подкрепа със средства от ЕСИФ или се намалява размерът на изразходваните средства – допустими разходи по проект, с цел да се постигне или възстанови ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани пред Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство. Основанията за определяне на финансова корекция нормативно са регламентирани в чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕФСУ. В случая органът се е позовал на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ, предвиждащ наличието на нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Дефиницията за "нередност" се съдържа в чл. 2 (36) на Регламент № 1303/2013 (съответно чл. 2 (7) от Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152 (1) от Регламент № 1303/2013), съгласно която норма "нередност" е всяко нарушение на правото на ЕС, произтичащо от действие или бездействие на икономически субект, което има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Следователно определянето на едно действие или бездействие на икономически субект като "нередност", изисква наличието на три елемента от обективна страна: 1. Действие или бездействие на икономически оператор, 2. Това действие или бездействие да води до нарушение на правото на ЕС или на националното право, свързано с неговото прилагане и 3. Да има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет.

Несъмнено като бенефициент по договор за безвъзмездна финансова помощ - „Водоснабдяване и канализация - Сливен" ООД, представлява „икономически оператор", които участва в изпълнението на помощта от европейските структурни и инвестиционни фондове, по смисъла на чл.2 т.37 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на съвета от 17 декември 2013 година.

В Глава четвърта от ЗУСЕФСУ, в чл. 49, ал. 2, за определянето на изпълнител за дейностите по строителство, услуги и/или доставки на стоки – обект на обществена поръчка по смисъла на Закона за обществените поръчки, се прилагат правилата, предвидени във: 1. Закона за обществените поръчки – когато бенефициентът е възложител по смисъла на същия закон; 2. тази глава – когато бенефициентът не е възложител по смисъла на Закона за обществените поръчки.

В чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕФСУ е предвидено, че случаите на нередности, за които се извършват финансови корекции по ал.1, т. 9, се посочват в нормативен акт на Министерския съвет. Такъв акт е приетата с ПМС № 57 от 28.03.2017 г. Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ. Съответно нередностите по чл. 1, т. 1 от Наредбата, както и приложимите процентни показатели на финансови корекции за тях са посочени в приложение № 1 към същата.

Съгласно чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП обществените поръчки се възлагат в съответствие с принципите на Договора за функционирането на Европейския съюз (ДФЕС) и по-специално тези за свободно движение на стоки, свобода на установяване и свобода на предоставяне на услуги и взаимно признаване, както и с произтичащите от тях принципи на: равнопоставеност и недопускане на дискриминация; свободна конкуренция. Съгласно чл. 2, ал. 2 от ЗОП при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.

Съгласно раздел III.1.2 т.3 от обявлението и т. 4.4.3. от документацията за поръчката, възложителят е поставил изискване участника да притежава застраховка „Професионална отговорност“ в проектирането с минимална застрахователна сума, съгласно чл. 5, ал. 1, т. 1 и ал. 2, т. 1 от Наредбата за условията и реда за задължително застраховане в проектирането и строителство за строежи първа категория или еквивалентна за участник - чуждестранно лице, съгласно законодателство на държавата, в която е установен. При подаване на офертата участникът декларира съответствие с поставеното изискване по т.3, като попълва в част IV, раздел Б, т.5) от ЕЕДОП, като посочи застрахователната сума на сключената застраховка „Професионална отговорност", както и вид, номер и валидност на същата. При условията на чл. 67, ал. 5 от ЗОП възложителят може да изиска документи, чрез които се доказва декларираната в ЕЕДОП информация, когато това е необходимо за законосъобразното провеждане на процедурата - копие на документи доказващи наличие на застраховка „Професионална отговорност“.

При участие на обединения, които не са юридически лица, съответствието с критерия за подбор се доказва от всяко от лицата, включени в обединението, които ще изпълняват дейности по проектиране или строителство, съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединение. При условията на чл. 112, ал. 1, т. 2 от ЗОП, преди сключване на договора, определения изпълнител представя документите по предходните точки (ако не са му били представени до тогава). Когато по основателна причина кандидат или участник не е в състояние да представи поисканите от възложителя документи, той може да докаже своето икономическо и финансово състояние с помощта на всеки документ, който възложителят приема за подходящ.

Според административният орган съгласно изискванията на възложителя всеки член на обединение, който изпълнява строителни дейности, независимо от тяхната същност и специфика, следва да притежава застраховка професионална отговорност за проектиране на строежи първа категория. Това изискване според административния орган е ограничително изискване, тъй като необосновано ограничава участието на субекти, които имат право на основание чл. 3, ал. 3 от Закон за камарата на строителите (ЗКС) да участват в изпълнението на строително монтажни дейности, съвместно с регистрирано по надлежния законов ред лице, но не са застраховани за изискуемата категория строежи.

Съгласно чл. 59, ал. 6 от ЗОП при участие на обединения, които не са юридически лица, съответствието с критериите за подбор се доказва от обединението участник, а не от всяко от лицата, включени в него, с изключение на съответна регистрация, представяне на сертификат или друго условие, необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на нормативен или административен акт и съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението.

Общото правило на чл. 59, ал. 6 от ЗОП задължава възложителите на обществени поръчки да предвидят критериите за подбор да бъдат доказвани от обединението участник, а не от всяко от лицата, включени в него. Изключение от това задължение възниква при наличието на две кумулативни предпоставки: изисквания на нормативен или административен акт да налага критериите за подбор да бъдат доказвани от отделните лица, включени в обединението; разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението да налага критериите за подбор да бъдат доказвани от отделните лица, включени в обединението.

Съгласно чл. 171, ал. 1 от ЗУТ проектантът, лицето, упражняващо технически контрол по част "Конструктивна", консултантът, строителят и лицето, упражняващо строителен надзор, застраховат професионалната си отговорност за вреди, причинени на други участници в строителството и/или на трети лица, вследствие на неправомерни действия или бездействия при или по повод изпълнение на задълженията им. А според ал. 2 на чл. 171 условията и редът за задължително застраховане на лицата по ал. 1, включително застрахователното покритие, изключените рискове, минималните застрахователни суми и премии, се определят с наредба на Министерския съвет - Наредба за условията и реда за задължително застраховане в проектирането и строителството (НУРЗЗПС).

Разпоредбата на чл. 2, ал. 1, т. 1 от НУРЗЗПС предвижда задължение за проектантите да имат застраховка при условията и по реда на наредбата за изработване на инвестиционни проекти.

Член 6, ал. 2 от НУРЗЗПС регламентира хипотезата, при която ако след сключване на застраховката, застрахованото лице започне да осъществява дейност, свързана с категория строежи, за които са предвидени по-високи минимални застрахователни суми, сумите по застраховката трябва да бъдат съответно увеличени в срок 30 дни след настъпването на промяната.

Съгласно чл. 7, ал. 1 от НУРЗЗПС когато едно лице осъществява две или повече дейности като участник в строителния процес, всяка от дейностите подлежи на задължително застраховане при спазване на минималните суми по чл.5.

Анализът на така цитираните законови разпоредби, във връзка с чл. 59, ал. 6 от ЗОП налага следните правни изводи: В съответствие с чл. 171, ал. 1 от ЗУТ възложителите на обществени поръчки с предмет проектиране и строителство могат да предвидят критерий за подбор, изразяващ се в притежаването на валидна застраховка "Професионална отговорност" за лицата по чл. 171, ал. 1 от ЗУТ. Отнасяйки разпоредбата на чл. 2, ал. 1, т.1 от НУРЗЗПС към общото правило на чл. 59, ал. 6 от ЗОП съответствието с този критерий за подбор следва да е налице и съответно да се доказва от един от участниците в обединението, т. е. един от членовете на обединението да притежава валидна застраховка "Професионална отговорност" за цялостно изпълнение на строителството в случаите, когато разпределението на дейностите, установено в договора за създаване на обединение предвижда изработване на инвестиционни проекти.

Според чл. 7, ал. 1 от НУРЗЗПС, във вр. с изключенията по чл. 59, ал. 6 от ЗОП, когато съобразно разпределението на дейностите, установено в договора за създаване на обединение, един от членовете ще извършва самостоятелно дейност по проектирането, този член на обединението следва да притежава валидна застраховка "Професионална отговорност" за тази дейност.

В този смисъл основателни са възраженията на жалбоподателя, че така поставеното изискване не е в нарушение на разпоредбата на чл. 59, ал. 6 от ЗОП и не е ограничително съгласно чл. 2, ал. 2 от ЗОП. В забележка към раздел III. 1. 2, т. 3 от обявлението по отношение на изискването участникът да притежава валидна застраховка "Професионална отговорност" е посочено, че "съответствието с критерия за подбор се доказва от всяко от лицата, включени в него, което ще изпълнява съответната дейност съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението". Посочено е, че обектът е първа категория съгласно чл. 137, ал. 1, т. 1, буква "а" от Закона за устройство на територията (ЗУТ) и чл. 2, ал. 1, т.3 от Наредба № 1 от 30.07.2003 г. за номенклатурата на видовете строежи.

Предвид това липсва основание да се приеме, че така формулираните изисквания от възложителя са в противоречие и нарушение на чл. 59, ал. 6 и чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Същите не се намират в противоречие и с чл. 3, ал. 3 от ЗКС и чл. 6, ал. 2 от НУРЗЗПС, като законосъобразно възложителят е предвидил, че процесният критерий за подбор ще бъде доказван съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединение. По този начин възложителят не е поставил ограничително изискване към потенциалните участници в обществената поръчка, тъй като изискването за притежаване на валидна застраховка "Професионална отговорност" от обявлението следва да се доказва от отделни членове на обединението в хипотезата, в която самите те в договора за създаване на обединението са предвидили, че ще извършват самостоятелно определена дейност.

В тази връзка следва да бъде посочено, че възложителят при изготвянето на документацията не би могъл да знае каква ще бъде волята на членовете на различните обединения при разпределението на дейностите помежду им. Възложителят не би могъл да знае дали членовете на дадено обединение ще предвидят в договора за създаване на обединението съвместно извършване на всички дейности по строителството или някой от членовете ще извършва самостоятелно някоя от дейностите. В тази връзка следва да бъде посочено, че ако възложителят изначално предвиди, че съответствието с критерия за подбор ще бъде доказвано само от един от членовете на обединението, то тогава възложителят би извършил нарушение изразяващо се в неравнопоставеност на участниците, тъй като ще допусне хипотеза при която член на обединение, който ще извършва самостоятелно дейности по строителството, може да не отговаря на заложен критерий за подбор. В обратната ситуация ако изначално бъде предвидено, че всички членове на обединението трябва да докажат съответствието с критерия за подбор, то тогава възложителят пак би допуснал нарушение, тъй като в хипотеза на съвместно извършване на всички дейности по строителството ще постави ограничително изискване.

В случая законосъобразно възложителят е предвидил, че процесният критерий за подбор ще бъде доказван съобразно вида и обема на изпълняваната работа. По този начин възложителят не е поставил ограничително изискване към потенциалните участници в обществената поръчка, тъй като изискването за притежаване на валидна застраховка "Професионална отговорност" следва да се доказва от отделни членове на обединението в хипотезата, в която самите те в договора за създаване на обединението са предвидили, че ще извършват самостоятелно определена дейност. (В този смисъл Решение № 11772 от 29.11.2023 г. на ВАС по адм. д. № 6378/2023 г., VII о., Решение № 12431 от 13.12.2023 г. на ВАС по адм. д. № 6559/2023 г., VII о.)

С оглед изложеното, съдът прави извод, че липсва извършено нарушение на цитираните в акта правни норми от ЗОП, ЗКС и НУРЗЗПС. Липсата на допуснато нарушение на националното законодателство изключва и извода за наличие на нередност по смисъла, вложен в чл. 70. ал. 1. т. 9 от ЗУСЕФСУ, респективно съгласно Наредбата за посочване на нередности, от което следва, че не е налице втората кумулативно изискуема предпоставка съобразно дефиницията, дадена в чл. 2, т. 36 от Регламент /ЕС/ № 1303/2013 - нарушение при прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове.

По т.2 от оспореното решение административния орган е приел, че незаконосъобразно е определен изпълнител, който е представил предложение за изпълнение на поръчката с линеен времеви план график, което не отговаря на предварително обявените условия на възложителя - нарушение на чл. 107, т. 2, буква „а" и чл. 101, ал. 5 от ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП.

За да стигне до този извод административния орган е анализирал представения от „НС инженеринг Асеновец" ДЗЗД към офертата линеен времеви план- график, според който бил предвиден срок за получаване на Разрешение за строеж и законосъобразно започване на строителството в рамките на 1 (един) календарен ден. Освен това предложеният от участника срок за проектиране възлизащ на 150 дни не включвал, както срока за одобряване на инвестиционния проект и издаване на разрешение за строеж от органа по чл. 145 от ЗУТ, така и срока за служебна проверка от РДНСК и влизане в сила на издаденото Разрешение за строеж, т.е. предложеният срок за изпълнение на дейност "Представяне на проектната документация" не съответствал на условията за изпълнение на поръчката. При включване на срока за одобряване на инвестиционния проект и издаване на разрешение за строеж, както и извършване на служебна проверка за законосъобразност на издаденото разрешение за строеж от органите на РДНСК в предложения срок за дейност "Представяне на проектната документация", последният щял да надвиши максимално определения от възложителя, т.е. участникът е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката.

В критериите за възлагане на поръчката и методиката за определяне на комплексна оценка на офертите е посочено, че при изготвяне на своето предложение, всеки участник следва да вземе предвид и следните максимални срокове: • срок за изготвяне на технически проект, съгласуване с инстанциите, вписване в разрешение за строеж и влизането му в сила, който не може да надвишава 150 календарни дни, като в този срок се включва и времето от 28 дни, необходимо за изготвяне на оценка за съответствие на инвестиционния проект от Инженера; • срок за изпълнение на всички видове СМР и съпътстващи работи, който не може да надвишава 630 календарни дни. Забележка: Участници, предложили срокове, по – дълги от максимално предвидените за посочените дейности, ще бъдат отстранени от участие в процедурата, като неотговарящи на това предварително обявено условие.

В представения от „НС инженеринг Асеновец" ДЗЗД към офертата линеен времеви план - график под т.8 Представяне на проектната документация е посочена продължителност 150 дни. В т.24 Етап I.3.Съгласуване и одобряване на работния инвестиционен проект е посочена продължителност 94 дни, които започват да текат от 67 ден от стартирането на договора, като включват и т.27 Съгласуване на проекта с всички контролни органи, експлоатационни дружества и институции съгласно изискванията на нормативната база – 20 дни до 107 ден от началото на договора, както и т.28 Получаване на всички необходими становища и разрешения съгласно българското законодателство – 10 дни, до 117 ден от началото на договора. Обезпечаването на оценката на съответствието на инвестиционния проект по т.25 е предвидено да продължи 28 дни, като започне от 118 ден и приключи до 145 ден от началото на договора.

Съгласно чл.144 ал.3 т.1 от ЗУТ инвестиционните проекти се одобряват или се отказва одобряването им от органа по чл. 145 при изготвена оценка по чл. 142, ал. 6, т. 2 - в 14-дневен срок от внасянето им. Съгласно чл.148 ал.4 от ЗУТ разрешението за строеж се издава едновременно с одобряването на инвестиционния проект, когато това е поискано в заявлението. Следователно посоченият период от време по т.25 от времевия график е достатъчен, както за осигуряване на оценката за съответствие по чл.142 ал.5 от ЗУТ, така и за одобряването на инвестиционните проекти и издаването на разрешението за строеж.       

В този смисъл до 160 ден от началото на договора, когато изтича срокът за представяне на проектната документация от 150 дни, са налице 14 дни, които са достатъчни за осъществяване на контрол по извършване на служебна проверка за законосъобразност на издаденото разрешение за строеж от РДНСК съгласно чл.156 ал.1 от ЗУТ. Несъмнено получаването на разрешението за строеж по т.29 от линейния график е предвидено след осъществяването на този контрол, като са предвидени 14 дни от осигуряване на оценката за съответствие.

Обосновано е възражението на оспорващия, че е допусната техническа грешка при посочване във времевия график на екипа за изпълнение по част „Конструктивна“, където е посочен Проектант по част „Геодезическа“. Самият административен орган е констатирал, че в описателната част на предложението за изпълнение на поръчката, на стр. 27 е посочено, че за част „Конструктивна" на техническия проект, проектанта по част „Конструктивна" е посочен за отговорен за вярното, пълното и точно изпълнение на въпросната част от инвестиционния проект.  Несъмнено се касае за техническа грешка, която по никакъв начин не е довела до противоречие на предложението за изпълнение на поръчката с предварително обявените условия на възложителя.

Следва да се посочи, че проектното предложение на избрания за изпълнител участник е било предмет на оценяване и от комисията съставена от експерти в съответната област, които притежават необходимата компетентност да извършват професионална оценка и да изберат най-изгодната оферта с оглед специфичните изисквания на възложителя.

С оглед гореизложеното следва, че офертата на участника, избран за изпълнител, отговаря на цитираните от административния орган и поставените от възложителя изисквания, поради което не е налице нарушение на чл. 107, т. 2, б "а" ЗОП.

Липсата на извършено нарушение по чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП, предпоставя и липса на нарушение по  чл. 101, ал. 5 ЗОП, а от там и на чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗОП. Видно от изложеното офертата на избрания за изпълнител участник отговаря на минималните изисквания на възложителя за посочените параметри, като в определена степен, е предложения времеви график съответства на изискванията на възложителя.

Изложеното прави ненужна преценката установеното нарушение правилно ли е било квалифицирано като нередност по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

Липсата на нарушения на посочените норми означава липса на елемент от фактическия състав на нередността, а това означава липса на основание за определяне на финансова корекция. Като е достигнал до противоположния извод административния орган е постановил неправилен административен акт, който следва да бъде отменен.

При този изход на спора претенцията на ответника за присъждане на юрисконсултско възнаграждение е неоснователна и следва да бъде отхвърлена.

Основателно е искането на жалбоподателя за присъждане на направените по делото разноски за д.т. 1700 лв. и адвокатско възнаграждение в настоящото производство. Съдът съобрази направеното възражение по чл. 78, ал. 5 ГПК, вр. с чл. 144 АПК за прекомерност на адвокатското възнаграждение на жалбоподателят, и с оглед фактическата и правна сложност на спора го намира за неоснователно. От представената административна преписка не става ясно, каква част от стойността по договор № 17/28.02.2022г., с изпълнител „НС инженеринг Асеновец“ ДЗЗД, представлява разходите признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020, поради което следва да се приемат за такива цялата стойност по този договор. След като 25 % от тази стойност са равни на 4 165 968 лв., то с оглед разпоредбата на чл.8 ал.1 във вр. с чл. 7, ал. 2, т. 7 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, минималния адвокатски хонорар по настоящото дело възлиза на 87140 лв. Претендираният хонорар е 78400 лв. без ДДС и 94080 лв. с ДДС, поради което не се явява прекомерен.

Воден от гореизложеното и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК, Административен съд – Сливен

 

Р Е Ш И:

 

ОТМЕНЯ по жалба на „Водоснабдяване и канализация – Сливен“ ООД, Решение на Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020“ към МОСВ от 23.08.2023 г., с което на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 и чл. 73 от ЗУСЕФСУ във връзка с чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕФСУ, е определена на бенефициента „Водоснабдяване и канализация – Сливен“ ООД на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ, т. 11, буква „б“ и т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, финансова корекция от стойността на разходите, признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020, представляващи средства от Европейските фондове при споделено управление (ЕФСУ) по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, в размер на 25% по договор № 17/28.02.2022 г., с изпълнител „НС инженеринг Асеновец“ ДЗЗД, сключен на стойност 16 663 874,47 лева без ДДС в резултат на проведена процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Изпълнение на инженеринг – проектиране, строителство и авторски надзор на обект „Реконструкция на довеждащи водопроводи за ВС „Сливен“, съгласно условията на ФИДИК Жълта книга“.

ОСЪЖДА Министерство на околната среда и водите, да заплати на „Водоснабдяване и канализация – Сливен“ ООД  с ЕИК: *********, със седалище и адрес на управление гр. Сливен, бул. Шести септември № 27, сумата от 95 780,00 (деветдесет и пет хиляди седемстотин и осемдесет лева), представляваща разноски по делото.

Решението подлежи на касационно обжалване в 14- дневен срок от съобщаването му на страните, чрез връчване на препис от същото, пред Върховния Административен съд.