Р Е Ш Е Н И Е
№:875 16.06.2021г. гр.Бургас,
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд -
гр.Бургас VІІ-ми състав
На осми юни две хиляди двадесет и първа година
В публично заседание
в следния състав:
Председател:….Румен
Йосифов
Секретар: Сийка
Хардалова
Прокурор:
като разгледа
докладваното от Румен Йосифов
административно
дело № 722 по описа за 2021 година, за да се произнесе взе пред вид следното:
Производството е по реда на чл.145 и сл. от
Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл.215 от Закона за
устройство на територията (ЗУТ).
Образувано
е по жалба на „А1 България”ЕАД, ЕИК-*********, със седалище и адрес на
управление: гр.София, район Илинден, ул.Кукуш №1, чрез юрисконсулт Я.З., против
заповед № ДК07-Б-33/23.02.2021г. на началника на Регионална дирекция за
национален строителен контрол (РДНСК)-Бургас, с която е отказано издаване на
разрешение за ползване на строеж: „Базова станция с честотен обхват 900MHz - 2100MHz, с № BGS 0632 „Тарсис“ на „Мобилтел“, находящ се на покрива на сграда с идентификатор
51500.507.660.2 по кадастралната карта и кадастралните регистри (КККР) на
гр.Несебър, УПИ ІV-440, 116, кв.3502 по плана на к.к.Слънчев бряг-запад,
общ.Несебър, обл.Бургас“.
Жалбоподателят
намира оспорената заповед за незаконосъобразна и необоснована и моли за нейната
отмяна с връщане на преписката на административния орган за издаване разрешение
за ползване на строежа. Заявява, че са отстранени причините за отказа и не е
налице влязло в сила наказателно постановление (НП), тъй като същото е било
отменено от съда. Счита, че е налице съществен процесуален пропуск, защото
административният орган не е извършил проверка за хода на делото по обжалването
на НП, а решението на първоинстанционният съд е постановено преди издаването на
заповедта. Освен това счита, че в оспорения индивидуален административен акт не
е посочен неговият адресат.
В съдебно заседание чрез редовно упълномощения
процесуален представител юрисконсулт З., оспорващото дружество поддържа жалбата на изложените основания. Претендира
присъждане на съдебно-деловодни разноски и юрисконсултско възнаграждение в
минимален размер.
Ответникът
– началник на РДНСК-Бургас, чрез процесуалния си представител юрисконсулт Й.А.,
оспорва жалбата като неоснователна и пледира за отхвърлянето й. Заявява, че към
момента на издаването на заповедта са били налице визираните в нея предпоставки.
Позовавайки се на чл.142 от АПК счита, че съответствието й трябва да се
преценява към този момент. Заявява също, че отмененото НП не е вписано и в
документите представени на РДНСК, т.е. нямало индиция за наличие на
административно-наказателни производства. Претендира присъждане на
юрисконсултско възнаграждение.
Заинтересованата
страна „Тарсис Апарт“ООД, ЕИК-*********, със седалище и адрес на управление:
гр.София, район Люлин, кв.Модерно предградие, ул.705, №1, чрез редовно
упълномощения адвокат И.Ц. ***, поддържа жалбата на „А1 България”ЕАД. Счита, че
към момента на издаването на заповедта е нямало влязло в сила НП, т.е. не са се
дължали глоби. Всички предпоставки за разрешаване ползването на строежа са били
налице, поради което пледира за отмяна на заповедта и връщане на преписката за
издаване на разрешение за ползване.
Заинтересованата
страна „Каскадас Имобилиаре“ООД, ЕИК-*********, със седалище и адрес на
управление: гр.Стара Загора, ул.Милин камък №23, ап. офис 2, редовно уведомен,
не изразява становище по оспорването, не изпраща представител и не прави
искания.
След като прецени твърденията на
страните и събрания по делото доказателствен материал, Административен съд -
Бургас намира за установено от фактическа страна следното:
Първоначално
административно производство е започнало във връзка с подадено от „А1
България”ЕАД искане вх.№ ДК-06-288-00-544/17.02.2020г. (л.46) до началника на РДНСК-Бургас за
назначаването на Държавна приемателна комисия (ДПК) по реда на Наредба № 2 от
31.07.2003г. за въвеждане в експлоатация на строежите в Република България и
минимални гаранционни срокове за изпълнени строителни и монтажни работи,
съоръжения и строителни обекти (съкр. Наредба № 2/31.07.2003г.) и издаването на
разрешение за ползване на строеж: „Базова станция с честотен обхват
900-2100MHz, с № BGS 0632 „Тарсис“ на „А1 България”ЕАД, находящ се на покрива
на сграда с идентификатор 51500.507.660.2 по КККР на к.к.Слънчев бряг-запад, гр.Несебър,
общ.Несебър, обл.Бургас, с административен адрес: гр.Несебър, к/с Тарсис Нова, в
УПИ ІV-440, 116, квартал 3502 по плана на гр.Несебър. В искането е посочено, че
се прилагат окончателен доклад на фирмата и папка с документи за назначаването
на ДПК на строежа за издаване на разрешение за ползване. По преписката е
приложен окончателен доклад № 11-37 от 30.11.2018г. (л.47-59), изготвен от
„Инжинеринг ВГ 60“ЕООД, упражнило строителен надзор върху процесния строеж.
Във
връзка с подаденото искане началникът на РДНСК-Бургас изпратил писмо изх.№
ДК-06-288-00-147/09.03.2020г. до „А1 България”ЕАД и „Инжинеринг ВГ 60“ЕООД
(л.60), в което посочил, че в хода на административното производство са били
установени следните пропуски: 1.Липса на данни за образувани/необразувани
административни и административно-наказателни производства, 2.Неприложен
договор за присъединяване с електро-разпределително дружество, като указал, че ДПК
ще бъде назначена след отстраняването на пропуските.
Към
преписката е приложено наказателно постановление № Б-55/14.08.2020г. издадено
от началника на РДНСК-Бургас (л.62), против лицето Никола Борисов Серев, във
функциите му на специалист по част „Електро“ от екипа на правоспособните лица
на „Инжинеринг ВГ 60“ЕООД, подписал окончателния доклад № 11-37 от 30.11.2018г.
за установяване годността на процесния строеж. Установена е липсата в доклада
на оценка на условията на свързване на строежа с мрежите на техническата
инфраструктура, с което Серев е нарушил § 3, ал.1, т.3 от ДР на Наредба №
2/31.07.2003г., поради което и на основание чл.232, ал.1, т.1, предл.2 от ЗУТ,
вр. чл.24, предл.1 от Наредба № 2/31.07.2003г. му е наложена глоба от 1000
лева. НП е издадено на основание акт за установяване на административно
нарушение (АУАН) № Б.44/18.05.2020г., като е приложена и жалба на лицето Никола
Борисов Серев против НП № Б-55/14.08.2020г. (л.69). В акта Никола Серев е
записал като възражение, че никога не е била част от екипа на „Инжинеринг ВГ
60“ЕООД, не е писал и подписвал доклада и моли да не бъде безпокоен. Същата
теза е застъпена от Серев и жалбата му срещу НП.
С преписката е представено постановление от 30.11.2020г. на
прокурор от Районна прокуратура - Бургас, с което във връзка с извършвана
проверка по чл.145 от Закона за съдебната власт е разпоредено на началника на
РДНСК-Бургас да представи информация как е постъпило в дирекцията процесното
искане вх.№ ДК-06-288-00-544/17.02.2020г. и кои са служителите работили по
него, както и друга информация във връзка с процедурата по назначаване на ДПК –
след постановен отказ, изготвят ли се копия от приложените документи,
включително на окончателния доклад № 11-37 от 30.11.2018г. извършен от
„Инжинеринг ВГ 60“ЕООД. Изискана е информация и за постъпване на ново искане за
назначаване на ДПК на строежа предмет на същия окончателен доклад, кога и от
кого е депозирано, от кого е изготвен представения доклад, дали е от същия
надзор, била ли е назначена ДПК, както и е изискано заверено копие от окончателния
доклад.
След постановлението на прокурора е постъпило такова ново
искане от „А1 България”ЕАД с вх.№ ДК-06-2412-04-422/10.12.2020г. до началника
на РДНСК-Бургас (л.17), с което са изпратени необходимите документи съгласно
чл.4, ал.2 от Наредба № 2/31.07.2003г. с молба за назначаване на ДПК за
процесния строеж. В искането е посочено, че възложители на строежа са „А1
България”ЕАД, „Каскадас Имобилиаре“ООД и „Джи-Ем-8“ООД, което е старото
наименование на „Тарсис Апарт“ООД до 02.01.2019г., съгласно записванията в
търговския регистър (вж. https://portal.registryagency.bg/CR/Reports/ActiveConditionTabResult?uic=*********).
Към това искане действително е представен различен
окончателен доклад № 1034/09.12.2020г. (л.21-30) за строежа, който е изготвен
от друго лице осъществяващо строителен надзор – „Миком“ЕООД. Представена е и
декларация от упълномощен представител на „А1 България”ЕАД от 11.03.2020г.
(л.31), че строителните книжа на строежа не са оспорвани от държавни, общински
и съдебни органи, че няма образувана преписка в РДНСК-Бургас и Община Бургас (б.а. строежът се
намира в гр.Несебър), приключила със становище
за неоснователност на жалбите и че за обекта не са водени дела.
Последвало издаването на заповед № ДК-08-Б-14/26.01.2021г. от
началника на РДНСК-Бургас (л.18), с която на основание чл.4, ал.1 от Наредба №
2/31.07.2003г. била назначена Държавна приемателна комисия (ДПК), която
следвало да започне работа на 01.02.2021г., да извърши оглед на строежа и
представените документи, като приключи работата си на 12.02.2021г. със
съставянето на протокол обр.16 с предложение за издаване на разрешение за
ползване на строежа или отказ за това. Издадена била и заповед № ДК-08-Б-23/01.02.2021г.
за изменение на заповед № ДК-08-Б-14/26.01.2021г. с която бил заменен един от
членовете на състава на ДПК поради отпуск. Новият назначен член на комисията
била инж.Жени Стоянова Костадинова, която била определена и за председател.
Назначената ДПК съставила на 12.02.2021г. протокол обр.16 за установяване годността на строежа
(л.32 и сл.). В него е посочено, че строителният надзор е бил упражняван от
двама консултанти – „Миком“ЕООД и „Инжинеринг ВГ 60“ЕООД, като след направени
констатации комисията решила да се приеме строежа и да се предложи на началника
на РДНСК-Бургас да издаде разрешение за ползване.
Въпреки решението на ДПК по цитирания протокол, по
преписката е приложен доклад също с дата 12.02.2021г., изготвен от председателя
на комисията – Жени Стоянова Костадинова. В него е цитирано подаденото
предходно искане вх.№ ДК-06-288-00-544/17.02.2020г. от „А1 България”ЕАД, към
което е приложен окончателния доклад от „Инжинеринг ВГ 60“ЕООД, както и че по
него е било отказано назначаването на ДПК до отстраняването на установени
пропуски с писмо изх.№ ДК-06-288-00-147/09.03.2020г. Посочено е, че Никола
Серев, като специалист по част част „Електро“ от екипа на правоспособните лица
на „Инжинеринг ВГ 60“ЕООД, е подписал окончателния доклад, в който липсва
оценка на условията на свързване на строежа с мрежите на техническата
инфраструктура, квалифицирано като нарушение на § 3, ал.1, т.3 от ДР на Наредба
№ 2/31.07.2003г. Описан е съставения срещу Серев АУАН и изложените от него
възражения срещу акта, както и че заради съмненията за извършени документни
престъпления и злоупотреба с лични данни били сезирани Прокуратурата и Комисията
за защита на личните данни с писмо от 22.07.2020г. Посочено е издаденото НП №
Б-55/14.08.2020г. и факта, че същото е било обжалвано пред Районен съд -
Бургас, за което е било образувано НАХД № 4131/2020г. Изложено е съдържанието
на постановлението от 30.11.2020г. на прокурора от Районна прокуратура -
Бургас, като е акцентирано на въпроса дали е изискана информация за постъпване
на ново искане за назначаване на ДПК на строежа. Посочено е, че началникът на
РДНСК-Бургас е отговорил на прокурора с писмо от 04.12.2020г., че тогава такова
ново искане не е имало, но е записано постъпването на такова с вх.№
ДК-06-2412-04-422/10.12.2020г. и приложения към него окончателен доклад от „Миком“ЕООД.
Изложено е посоченото в доклада, че за строежа няма издадени наказателни
постановления, квитанции за платени глоби и имуществени санкции, което към
датата на окончателния доклад не било вярно. Поради това инж.Жени Костадинова е
изразила становище, че са налице основания за отказ от издаване на разрешение
за ползване на строежа и предложила на началника на РДНСК-Бургас да постанови
такъв.
При тези фактически данни била издадена оспорената в
настоящото съдебно производство заповед № ДК07-Б-33/23.02.2021г. В нея са
описани всички изложени до тук факти и е прието, че не са били изпълнени
необходимите условия за разрешаване на въвеждане в експлоатация, съгласно
чл.178, ал.8 от ЗУТ. Посочено е, че тази разпоредба е императивна и изисква преди
въвеждане в експлоатация на строежа да бъдат заплатени дължимите глоби и такси.
Описано е съдържанието на § 3, ал.2, т.4 от ДР на Наредба № 2/31.07.2003г.,
според която в окончателния доклад трябва да съдържа издадените наказателни
постановления, квитанции за платени глоби и имуществени санкции, ако има такива.
Ето защо поради липсващото вписване на проведеното административно-наказателно
производство и наложената санкция на Никола Серев по НП № Б-55/14.08.2020г., е
прието, че са налице основанията за отказ за издаване разрешение за ползване на
строежа, поради което и на основание чл.17, ал.1 т.2 от Наредба №
2/31.07.2003г. началникът на РДНСК-Бургас постановил отказ да издаде разрешение за ползване на процесния строеж.
С жалбата е представено решение № 260637/22.12.2020г. по НАХД
№ 4131/2020г. на Районен съд - Бургас (л.6), с което за неспазване сроковете по
чл.34 то ЗАНН е било отменено издаденото против Никола Серев НП № Б-55/14.08.2020г.
Началникът на РДНСК-Бургас е участвал чрез процесуален представител в
проведеното открито съдебно заседание на 25.11.2020г. по това производство. Решението
по делото е било постановено на 22.12.2020г., т.е. преди издаването на
процесната заповед на 23.02.2021г., но нито съдържанието на решението, нито
съществуването на НАХД № 4131/2020г. е обсъдено в процесната заповед. Все пак началникът
на РДНСК-Бургас е подал касационна жалба срещу това съдебно решение, като с
решение № 691/11.05.2021г. по КНАХД № 652/2021г. на Административен съд -
Бургас (л.99), то е било оставено в сила.
При така
установената фактическа обстановка, съобразно разпоредбата на чл.146 от АПК във
връзка с чл.168 от АПК, се налагат следните правни изводи:
Относно
допустимостта на жалбата, същата е подадена на 08.03.2021г. при положение, че
процесната заповед е издадена на 23.02.2021г. Същата е връчена на представител
на дружеството-жалбоподател, съгласно представеното по делото известие за
доставяне (л.15), но в същото не отбелязана дата. Въпреки това поради
подаването на жалбата в 14-дневния срок от издаването на заповедна следва да се
приеме, че срокът за обжалване е сразен.
По
изложените съображения съдът намира, че жалбата е процесуално допустима като
подадена в срока по чл.215, ал.4 от ЗУТ от надлежна страна, имаща право и
интерес от оспорването, което налага разглеждането й по същество.
Разгледана
по същество е основателна.
Атакуваната
с нея заповед е издадена от компетентен орган в пределите на делигираните му правомощия със заповед
№ РД-13-171/13.06.2019г. на началника ДНСК (л.73). Тя в изискуемата от
закона писмена форма съобразно изискванията на чл.59, ал.2 от АПК и съдържа
необходимите реквизити, тъй като ЗУТ не въвежда специални изисквания за форма и
съдържание.
Разпоредбата на чл.222, ал.1, т.8
от ЗУТ овластява началника на ДНСК или упълномощено
от него длъжностно лице, да издава разрешения за ползване на строежи от първа
до трета категория включително или отказва издаването им. Процесният строеж е
трета категория, началникът на РДНСК-Бургас е надлежно упълномощен с т.8 от
цитираната заповед № РД-13-171/13.06.2019г. на началника ДНСК. Разпоредбата на чл.222,
ал.1, т.8 от ЗУТ не е записана в процесната заповед, но е посочена нормата на чл.17,
ал.1 т.2 от Наредба № 2/31.07.2003г., имаща същото съдържание, поради което
следва да се приеме, че е спазено изискването на чл.59, ал.2, т.4 от АПК за
посочване на правното основание за издаването на акта. Не е съществено
процесуално нарушение липсата на изрично отбелязване, че адресат на акта е „А1
България”ЕАД, защото в заповедта подробно са описани и двете подадени от
дружеството искания за назначаване на ДПК и издаване на разрешение за ползване
на строежа, идентифициран е подробно самия строеж, а заповедта е връчена на „А1
България”ЕАД, с което правата му не са били нарушени.
Заповед № ДК07-Б-33/23.02.2021г.
обаче е издадена в нарушение на приложимия материален закон, свързано с
неправилна преценка на фактите по случая, непълното им изясняване и неточна
квалификация.
Съдът споделя преценката на
административния орган, че приложения към второто искане на „А1 България”ЕАД
окончателен доклад, изготвен от „Миком“ЕООД е непълен, съгласно изискванията на
§ 3, ал.2, т.4 от ДР на Наредба № 2/31.07.2003г. В него не е посочено висящото
административно наказателно производство по издаденото НП от началника на
РДНСК-Бургас. Това несъответствие обаче, не е толкова съществено, че да
предпостави постановяване на отказ за издаване на разрешение за ползване. Още
повече, че на органа са били известни всички данни за това производство, защото
той е участвал в него като издател на НП, включително и при разглеждането му от
съда. Несъответствието може да се квалифицира като недостатък на искането,
който се отстранява по реда на чл.30, ал.2 от АПК, така както органът е
процедирал при първото искане, издавайки писмо изх.№
ДК-06-288-00-147/09.03.2020г. с което е дал възможност на „А1 България”ЕАД да
отстрани констатираните два пропуска.
Следва да се отбележи, че установеното
наличие на административно-наказателното производство, по което наказателното
постановление не е било влязло в сила, не влече след себе задължения за плащане
на глоби, още повече, че в крайна сметка НП е било отменено с окончателен
съдебен акт. Поради това преценката на органа за тяхната дължимост противоречи
на обективната истина.
Вярно е становището на
процесуалния представител на ответната страна, че на основание чл.142, ал.1 от АПК съответствието на административния акт с материалния закон се преценява към
момента на издаването му. В случая обаче, не се касае за съответствие със
закона, а за установяване на релевантните факти, което е допустимо да бъде
извършвано и след издаването на акта, до приключването на устните състезания
пред съда – съгласно ал.2 на чл.142 от АПК. Тази норма задължава съда да отчете
факта на окончателната отмяна на НП с касационното решение на Административен
съд - Бургас по КНАХД № 652/2021г., което не е могло да бъде преценено от
органа по време на издаването на процесната заповед.
Все пак началникът на
РДНСК-Бургас при произнасянето си е можел и е бил длъжен да се съобрази с факта
досежно наличието на първоинстанционното производство по НАХД № 4131/2020г. на
Районен съд - Бургас и постановеното решение по него за отмяна на НП,
най-малкото защото е участвал в това дело. Това, съчетано с факта на
окончателната отмяна на НП, опорочава произнасянето по процесната заповед с
оглед невярно установената фактическа обстановка, а от тук и неправилното
приложение на материалния закон.
Това налага отмяната на
атакуваната заповед и на основание чл.173, ал.3 от АПК, връщане на преписката
на органа със задължителни указания по тълкуването и прилагането на закона.
Връщането предпоставя необходимостта от извършването на цялостна преценка за
законосъобразност на отправеното искане от „А1 България”ЕАД за издаване на разрешение
за ползване, включително дали наличието на две лица упражняващи строителен
надзор е допустимо съгласно разпоредбите на ЗУТ.
По делото
е направено искане от страните в процеса за присъждане на съдебно-деловодни
разноски. Съгласно разпоредбата на чл.143, ал.1 от АПК когато съдът отмени
обжалвания административен акт или отказа да бъде издаден административен акт,
държавните такси, разноските по производството и възнаграждението за един
адвокат, ако подателят на жалбата е имал такъв, се възстановяват от бюджета на
органа, издал отменения акт или отказ. Като се има предвид изхода на спора, на
жалбоподателя следва да се присъдят разноски в размер на 50 лева, за платената
държавна такса, както и юрисконсултско възнаграждение в размер на 100 лева, на
основание чл.143, ал.1 от АПК, вр. чл.78, ал.8 от ГПК и чл.37 от ЗПП, вр. чл.24
от Наредба за заплащането на правната помощ.
Мотивиран от горното и на основание чл.172, ал.2 от АПК, Административен
съд - Бургас, VІІ-ми състав
Р
Е Ш И :
ОТМЕНЯ заповед № ДК07-Б-33/23.02.2021г. на началника на
РДНСК-Бургас, с която е отказано издаване на разрешение за ползване на строеж:
„Базова станция с честотен обхват 900MHz - 2100MHz, с № BGS 0632 „Тарсис“ на
„Мобилтел“, находящ се на покрива на сграда с идентификатор 51500.507.660.2 по
кадастралната карта и кадастралните регистри (КККР) на гр.Несебър, УПИ ІV-440,
116, кв.3502 по плана на к.к.Слънчев бряг-запад, общ.Несебър, обл.Бургас“.
ВРЪЩА преписката на
административния орган за произнасяне по подаденото искане от „А1 България”ЕАД,
при спазване на указанията по тълкуване и прилагане на закона, дадени в
мотивите на съдебното решение
ОСЪЖДА РДНСК-Бургас да заплати на „А1 България”ЕАД,
ЕИК-*********, сумата от 150 (сто и петдесет) лева, за съдебно-деловодни
разноски и юрисконсултско възнаграждение.
Решението може да се обжалва пред Върховния административен съд в 14-дневен
срок от съобщаването му на страните.
СЪДИЯ: