РЕШЕНИЕ
№ 199
гр. Велико Търново, 16.04.2019г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд Велико Търново – Втори състав, в съдебно заседание
на първи април две хиляди и деветнадесета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ГЕОРГИ ЧЕМШИРОВ
при участието на секретаря П. И.и прокурора ………….,
изслуша докладваното от СЪДИЯ ЧЕМШИРОВ Адм.
д. №173 по описа за 2019 година и за да се произнесе, взе
предвид следното:
Производството
е по реда на чл. 149 и сл. от АПК, вр . с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление
на средствата от Европейските структурни и инвестиционни
фондове/ЗУСУЕСИФ/.
Образувано е по
жалба на Д. П., в качеството му на кмет на Община В. Търново, срещу Решение
№РД-02-36-241/19.02.2019г. на ръководителя на Управляващия орган/УО/ на
Оперативна програма „Региони в растеж“/ОПРР/, с което на оспорващия, в
качеството на бенефициент по Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова
помощ №BG16RFOP001-1.009-0001-C01 на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ и т., т. 9, 10 и 24 от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1
от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване
на финансови корекции по реда на ЗУСЕСИФ/ПМС №57/28.03.2017г./ са наложени
финансови корекции. Жалбоподателят счита, че оспорваното решение е
незаконосъобразно, тъй като в процедурата за избиране на изпълнители, с който
са сключени договори и допълнителни споразумения, не са допуснати нарушения
нито на българското законодателство, нито на общностното право; спазени са
изискванията на Закона за обществените поръчки/ЗОП/ по отношение на критериите
за избор на изпълнители и не са въвеждани ограничителни такива; възникналите
потребности от извършване на услуги поради непредвидени обстоятелства се
обяснява с продължителния период от време между изготвянето на проекта за ремонтите
дейности и тяхното фактическо извършване; счита, че неправилно УО на ОПРР е
наложил финансова корекция не върху средствата от ЕСИФ, а върху такива,
представляващи собствено финансиране. Допълнителни съображения представя в
писмена защита. Моли съда да отмени обжалваното решение. Претендира за
присъждане на разноски по производството.
Ответникът по
жалбата, ръководителя на УО на ОП “Региони в растеж“, чрез пълномощника си по
делото оспорва подадената жалба и моли съда да я остави без уважение. Счита, че
в случая е безспорно установено, че действията на бенефициента, като възложител
на открита процедура по ЗОП, са в противоречие с разпоредбите на този закон; не
са били налице „непредвидени обстоятелства“ съгласно дефиницията в ЗОП;
основата, върху която е изчислена финансовата неустойка, се формира от разходи
от средства на ЕСИФ и национално съфинансиране, но не и от собствени средства
на бенефициента. Подробни съображения излага в писмена защита. Претендира за
присъждане на разноски.
Съдът, като взе предвид констатациите в обжалвания акт, становищата на
страните и представените по делото доказателства, приема за установено
следното:
Видно от събраните по делото
доказателства между зам. министър на регионалното развитие и благоустройството,
като УО на ОП „Региони
в растеж“ и Община В. Търново е сключен Договор за безвъзмездна
финансова помощ с № от ИСУН BG16RFOP001-1.009-0001-C01 за изпълнение на проект №BG16RFOP001-1.0009-0001 „Развитие
на модерна образователна инфраструктура в гр. В. Търново“. В рамките на
изпълнението на този проект, от страна на бенефициента Община В. Търново са
сключени договори с различни изпълнители за извършване на СМР за реконструкция и
модернизация на сградите и прилежащите пространства на учебните заведения на
територията на гр. В. Търново.
С писмо изх. №99-00-6-1380/1//19.12.2018г. по описа на ОПРР бенефициентът
Община В. Търново е бил уведомен за констатирани нарушения и образуване на производство по реда на чл.
73 от ЗУСЕСИФ. На 03.01.209г., т.е. в срока по чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ,
бенефициентът е депозирал възражение срещу тези констатации на УО на ОПРР. На
19.02.2019г. е било издадено оспорваното пред АСВТ решение, с което на
основание чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ на Община В. Търново са наложени финансови
корекции както следва:
по обособена позиция/ОП/ 1: Сключено Допълнително споразумение №BG16RFOPOO1-1.009-0001-C01-S-02-01
от
25.09.2018г. с изпълнител ДЗЗД „КОНСОРЦИУМ ТЕХНОКОМ" с предмет на договора
„Дейности по извършване на СМР за реконструкция и модернизация на сградите и прилежащите
пространства на учебните заведения по проект „Развитие на модерна образователна
инфраструктура в град Велико Търново" по Приоритетна ос 1 „Устойчиво и
интегрирано градско развитие“ на Оперативна програма „Региони в растеж
2014-2020" по обособени позиции: Обособена позиция №1 – „Реконструкция и
модернизация на ДГ „Ален мак", на обща стойност 1 011 871,63 лв. без ДДС,
от които предмет на споразумението са 189 571,63 лв. без ДДС» явяващи се 23,06
% от стойността на основния договор и
по ОП 2: Сключено Допълнително споразумение
№BG16RFOPOO1-1.009-0001-C01-S-03-01
от
25.09.2018г. с изпълнител „СТИМА" ООД с предмет на договора: „Дейности по
извършване на СМР за реконструкция и модернизация на сградите и прилежащите
пространства на учебните заведения по проект „Развитие на модерна образователна
инфраструктура в град Велико Търново" по Приоритетна ос 1 „Устойчиво и
интегрирано градско развитие" на Оперативна програма „Региони в растеж
2014-2020" по обособени позиции: За Обособена позиция №2 „Реконструкция и
модернизация на Д Г „Рада Войвода", на обща стойност 1 147 733, 34 лв. без
ДДС, от които предмет на споразумението са 26 197,08 лв. без ДДС, явяващи се
2,34 % от стойността на основния договор
са наложени финансови неустойки в размер на 25% от
допустимите разходи по посочените споразумения;
по ОП 1: Сключен договор №BG16RFOP001-1.009-0001-C01-S-02
от
26.06.2018г. с изпълнител ДЗЗД „КОНСОРЦИУМ ТЕХНОКОМ" на стойност 822 300
лв. без ДДС, предмет на договора: „Дейности по извършване на СМР за
реконструкция и модернизация на сградите и прилежащите пространства на учебните
заведения по проект „Развитие на модерна образователна инфраструктура в град
Велико Търново" по Приоритетна ос 1 „Устойчиво и интегрирано градско
развитие" на Оперативна програма „Региони в растеж 2014-2020" по
обособени позиции: Обособена позиция №1 – „Реконструкция и модернизация на ДГ
„Ален мак";
по ОП 2: Сключен договор №BG16RFOP001-1.009-0001-C01-S-03
от
29.06.2018г. с изпълнител „СТИМА" ООД на стойност 1 121 536,26 лв. без
ДДС, предмет на договора: „Дейности по извършване на СМР за реконструкция и
модернизация на сградите и прилежащите пространства на учебните заведения по
проект „Развитие на модерна образователна инфраструктура в град Велико
Търново" по Приоритетна ос 1 „Устойчиво и интегрирано градско развитие“ на
Оперативна програма „ Региони в растеж 2014-2020" по обособени позиции: За
Обособена позиция №2 – „Реконструкция и модернизация на ДГ „Рада Войвода";
по ОП 3: Сключен договор №BG16RFOP001-1.009-0001-C01-S-01
от
21.06.2018г. с изпълнител „ГЕОПЛАН КЪНСТРАКШЪН" ЕООД на стойност 2 183
015,61 лв. без ДДС, предмет на договора: „Дейности по извършване на СМР за
реконструкция и модернизация на сградите и прилежащите пространства на учебните
заведения по проект „Развитие на модерна образователна инфраструктура в град
Велико Търново" по Приоритетна ос 1 „Устойчиво и интегрирано градско
развитие" на Оперативна програма „Региони в растеж 2014-2020" по
обособени позиции: За Обособена позиция №3 – „Реконструкция на СУ „Владимир
Комаров" и
по ОП 4: Сключен договор № BG16RFOP001-1.009-0001-C01-S-05
от
07.08.2018г. с изпълнител „БИЛДИНГ КОМФОРТ" ЕООД на стойност 1 678 541,68
лв. без ДДС, предмет на договора: ,Дейности по извършване на СМР за
реконструкция и модернизация на сградите и прилежащите пространства на учебните
заведения по проект „Развитие на модерна образователна инфраструктура в град
Велико Търново" по Приоритетна ос 1 „Устойчиво и интегрирано градско
развитие" на Оперативна програма „Региони в растеж 2014-2020" по
обособени позиции: За Обособена позиция №4 – „Реконструкция, модернизация и
внедряване на мерки за енергийна ефективност в СУ „Т. С. Раковски" и „Спортно
училище - Велико Търново"
са наложени финансови неустойки в размер на 5% от
допустимите разходи по посочените договори.
Изчислената финансова корекция е в размер на 313
040,50 лв. с включен ДДС, представляваща безвъзмездна финансова помощ, която следва
да не се верифицира при обработка на последващи искания за плащане.
Това решение на УО на ОПРР е получено от Община В. Търново на
20.02.2019г./стр. 2 от адм. преписка по делото/. Жалбата срещу него е подадена
чрез Министерството на регионалното развитие и благоустройството на 06.03.2019г.
и заведена с вх. №99-00-6-1380/4//07.03.2019г. по описа на МРРБ. Следователно
жалбата е подадена в срока по чл. 149, ал. 1 от АПК, приложим по силата на
препращащата разпоредба на чл. 73, ал. 4 от ЗУСЕСИФ, от надлежна страна, при
наличието на правен интерес от оспорване и е процесуално допустима.
Разгледана по същество, жалбата е частично основателна.
Съгласно разпоредбата на чл. 168, ал. 1 от АПК съдът не се
ограничава само с обсъждане на основанията, посочени от оспорващия, а е длъжен
въз основа на представените от страните доказателства да провери
законосъобразността на оспорения административен акт на всички основания по чл. 146.
Оспореният акт е
издаден от компетентен орган. Съгласно чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ актът за
установяване по основание и размер на финансовата корекция се издава от
ръководителя на Управляващия орган. В случая е безспорно, че актът е издаден
именно от ръководителя на Управляващия орган на ОП „Региони в растеж“. Съгласно
приложените по делото доказателства със Заповед №РД02-36-1179/26.09.2018г. на
министърът на регионалното развитие и благоустройството/стр. 3 от адм. преписка/
е определил зам. министър Д. Н.за ръководител на УО на ОПРР на основание чл. 5,
ал. 4, вр. с ал. 1, т. 10 от Устройствения правилник на МРРБ и е възложил на
същия орган да издава административни актове по ЗУСЕСИФ във връзка с
предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОПРР. Делегирането на
посочените правомощия е допустимо, съгласно чл. 4, ал. 2 от Устройствения
правилник на МРРБ и чл. 9, ал. 5, пр. последно от ЗУСЕСИФ, като е извършено
редовно.
Оспорваното решение е
издадено и в исканата от закона писмена форма – чл. 59, ал. 2 от АПК във вр. с
чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ. От формална страна актът съдържа фактически и правни
основания с оглед на изискванията на чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК. Като фактически
правни основания за издаване на акта са посочени констатиране на нередовности
по проведена процедура по чл. 2, ал. 2, вр. с чл. 59, ал. 2 и чл. 63, ал. 1, т.
1 от ЗОП и чл. 116, ал. 1, т. 2 от ЗОП.
Подробно в решението на ответника са изложени констатираните факти от
процедурата по възлагане на поръчката, както и конкретните обстоятелства, които
са приети като нередовности. Като правно основание за налагане на финансовата
корекция са посочени чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ и т., т. 9, 10 и 24 от
приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за
определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на
средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове.
Законодателят е
регламентирал специални правила за процедурата по определяне на финансовата
корекция по основание и размер. Съгласно чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ преди издаване
на решението за определяне на финансовата корекция ръководителят на
Управляващия орган е длъжен да осигури възможност на бенефициента да представи
в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, писмени
възражения по основателността и размера на финансовата корекция. Такъв срок е
бил осигурен на бенефициента, който след получаване на писмо изх. №99-00-6-1380/1//19.12.2018г. по описа на ОПРР е депозирал
възражения по него. Решението
за налагане на финансова корекция е издадено в срока по чл. 73, ал. 3 от
ЗУСЕСИФ и съдържа от формална страна мотиви, в които са обсъдени възраженията
на бенефициента.
По отношение съответствието на оспорваното
решение с материалноправни разпоредби и целта на закона съдът приема следното:
Съгласно разпоредбата
на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средствата на Европейските
структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само на някое от
лимитативно посочените правни основания. Следователно българският законодател е
приел, че всяко от посочените в чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ основания
води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право,
свързано с неговото прилагането, и има или би имало като последица нанасянето
на вреда на общия бюджет на Съюза, като води до отчитането на неоправдан разход
в общия бюджет. Първото, което органът трябва да докаже досежно този елемент на
фактическия състав на нередността е нарушение на правото на Европейския съюз
или на националното право, което е свързано с неговото прилагане защото негова
е доказателствената тежест с оглед на чл. 170, ал. 1 от
АПК, за да се приеме за законосъобразен акта му по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ.
По делото няма спор
относно фактите. Бил е сключен
договор №BG16RFOP001-1.009-0001-C01-S-02
от
26.06.2018г. с изпълнител ДЗЗД „КОНСОРЦИУМ ТЕХНОКОМ" на стойност 822 300
лв. без ДДС, предмет на договора: „Дейности по извършване на СМР за
реконструкция и модернизация на сградите и прилежащите пространства на учебните
заведения по проект „Развитие на модерна образователна инфраструктура в град
Велико Търново" по Приоритетна ос 1 „Устойчиво и интегрирано градско
развитие" на Оперативна програма „Региони в растеж 2014-2020" по
обособени позиции: Обособена позиция №1 – „Реконструкция и модернизация на ДГ
„Ален мак";
Община В. Търново е сключила договор №BG16RFOP001-1.009-0001-C01-S-03
от
29.06.2018г. с изпълнител „СТИМА" ООД на стойност 1 121 536,26 лв. без
ДДС, предмет на договора: „Дейности по извършване на СМР за реконструкция и
модернизация на сградите и прилежащите пространства на учебните заведения по
проект „Развитие на модерна образователна инфраструктура в град Велико
Търново" по Приоритетна ос 1 „Устойчиво и интегрирано градско развитие“ на
Оперативна програма „ Региони в растеж 2014-2020" по обособени позиции: За
Обособена позиция №2 – „Реконструкция и модернизация на ДГ „Рада Войвода".
Бил е сключен договор №BG16RFOP001-1.009-0001-C01-S-01
от
21.06.2018г. с изпълнител „ГЕОПЛАН КЪНСТРАКШЪН" ЕООД на стойност 2 183
015,61 лв. без ДДС, предмет на договора: „Дейности по извършване на СМР за
реконструкция и модернизация на сградите и прилежащите пространства на учебните
заведения по проект „Развитие на модерна образователна инфраструктура в град
Велико Търново" за Обособена позиция №3 – „Реконструкция на СУ „Владимир
Комаров".
В рамките на изпълнението на проекта е сключен и договор
договор № BG16RFOP001-1.009-0001-C01-S-05
от
07.08.2018г. с изпълнител „БИЛДИНГ КОМФОРТ" ЕООД на стойност 1 678 541,68
лв. без ДДС, предмет на договора: ,Дейности по извършване на СМР за
реконструкция и модернизация на сградите и прилежащите пространства на учебните
заведения по проект „Развитие на модерна образователна инфраструктура в град
Велико Търново" за Обособена позиция №4 – „Реконструкция, модернизация и
внедряване на мерки за енергийна ефективност в СУ „Т. С. Раковски" и „Спортно
училище - Велико Търново".
УО на ОПРР е
установил, че при възлагането на обществените поръчки в Глава III, Раздел 1, III. „Критерии за подбор“,
които се отнасят до технически и професионални способности, т. 3.2. от
документацията и в обявлението, възложителя е поставил следното условие: „Участникът следва да разполага с персонал и
ръководен състав с определена професионална компетентност за изпълнението на
поръчката... „Инженер
„Геодезия" - 1 лице - с висше образование по специалност „Геодезия" и
„Маркшайдерство и геодезия" или еквивалент с професионален опит минимум 3
години“.
Според ответника предвид предмета на
обществената поръчка, изпълнение на строително-монтажни работи за реконструкция
и модернизация на сградите и прилежащите пространства на учебните заведения и
наличието на част „Геодезия" в инвестиционните проекти по обособените
позиции, заложеното от възложителя изискване в инженерно-техническия състав на
участниците да има инженер „Геодезия" не е напълно съобразено с предмета и
сложността на обществената поръчка. Съгласно § 1, т, 5 от ДР на Закона за
геодезията и картографията, „Инженер по геодезия" е лице с висше
образование по специалностите „Геодезия, фотограметрия и картография",
„Земеустройство", „Геодезия", „Маркшайдерство" или „Геодезия и
маркшайдерство", както и лице със завършено висше образование в чужбина с
призната и легализирана диплома по реда на чл. 9, ал. 3, т. 9 и чл. 10, ал. 2,
т. 4 от Закона за висшето образование, която съответства на посочените
специалности. Друго законово
ограничение не е поставено. В тази връзка, УО на ОПРР е счел, че
ограничаването на изискването единствено до инженери с висше образование по
изброените две специалности се явява ограничително за всички лица, завършили
някоя от приложимите специалности за придобиване на професионална квалификация
„Инженер по геодезия", например „Земеустройство". От това следвало,
че изискването, поставено към инженер геодезист да има висше образование по
специалност „Геодезия" или „Маркшайдерство и геодезия" или еквивалент
е ограничително. Поради това е изведен правен извод, че обществената поръчка
е проведена при наличието на ограничителен критерий и наличие на финансов
ефект, с което е понижил възможността за избор на по-конкурентна оферта.
Посочени като нарушени са разпоредбите на чл. 2, ал. 2, вр. с чл. 59, ал. 2 от
ЗОП, което е квалифицирано като нарушение по т. 9 от приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.
УО на ОПРР е
посочил, че в Глава III, Раздел 1, III. „Критерии за подбор“, които се отнасят
до технически и професионални способности, т. 3.1. от документацията и в
обявлението, възложителя е въвел в определението „Под „дейности, сходни с предмета и обема на поръчката" за всеки
един обект по посочените четири обособени позиции са посочени конкретни СМР и СРР,
които следва да са били извършени от кандидатите. Ответникът е приел, че подобно изискване е
ограничително и твърде конкретно по отношение на включването на конкретни
задачи, които трябва кумулативно
да е извършил участникът. Така заложеното изискване не давало възможност за
участие на икономически оператори, изпълнили сходни дейности, които обаче не включват всички изброени конкретни
мерки. Посоченото изискване е въведено в
нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП във
връзка с чл. 63, ал. 1 т. 1 от ЗОП, като нарушението е съществено поради разубеждаващ и възпрепятстващ
участието ефект, с оглед ниското ниво на конкуренция. Оттам е изведено
нарушение по т. 10 от приложение №1 към Наредбата за посочване на нередности.
Възраженията
на жалбоподателя по тази част от оспорваното решене се изразяват в становище за
неправилно тълкуване на употребения от възложителя термин „еквивалент“,
разяснение за който е дадено в хода на административното производство;
възложителят е имал право и основание да постави критерии като процесните
съгласно чл. 63, ал. 1, т. 5 от ЗОП, а спазването на поставеното изискване не е
пречка за участие на кандидати в процедурата. Жалбоподателят счита, че ЗОП
предоставя оперативна самостоятелност на възложителя да определи критериите за
подбор, които са необходими за установявани на възможността на участниците да
изпълнят поръчката, при съобразяване с нейния конкретен предмет и сложност.
Тези възражения съдът намира за основателни.
На първо
място следва да се посочи, че разписаното в Глава
III, Раздел 1,
III. „Критерии за подбор“, т. 3.2. от документацията и в обявлението, изисквания за технически и професионални способности
на лицата, с които следва да разполага изпълнителят, не е в разрез със
законовите изисквания по смисъла на цитираната разпоредба на § 1, т. 5 от ДР на
Закона за геодезията и картография. Посочената правна норма се намира в допълнителните
разпоредби на закона, има тълкувателен характер и е приложима на общо основания
спрямо всички спорове по отношение на лицата, които притежават правоспособността
„инженер по геодезия“/в разпоредбите на ЗОП няма друго легално тълкуване на
това понятие за целите на този закон/. Поради това използването на тълкуваното
понятие има смисъла, визиран в тълкувателната разпоредба на закона, независимо
дали е употребено в нормативен акт, в договорна оферта или в обявление за
обществена поръчка. В този смисъл каквото и понятие да се опитва да вложи в
него възложителя, различно от даденото от закона, то няма да породи друго
правно действие.
На второ
място видно от материалите по делото, всички лица, избрани за изпълнители са
посочвали, че разполагат с подобни специалисти, разполагащи с широк спектър от
специалности, но всички попадащи в обхвата на понятието „инженер по геодезия“
по смисъла на специалния закон. Тези лица са допуснати до участие и класирани в
проведената процедура, което е още един, макар и косвен аргумент в подкрепа на
становището на оспорващия, че разписаният критерий не е интерпретиран по
смисъла, който влага в него ответната страна.
Явно посоченият критерий
не възпроизвежда напълно цялото съдържание на § 1, т. 5 от ДР на Закона за геодезията и картография,
но както вече се посочи, с оглед обстоятелството, че понятието е нормативно
дефинирано, определението му винаги е част от израза, в чиято съставна част или
контекст понятието е използвано. Дори да се приеме, че така разписаният
критерий не е достатъчно подробно
регламентиран от възложителя, това автоматично не води до извод, че той е
стеснителен/ограничителен, още повече когато не е имало спорове сред
участниците в процедурата по тълкуването и прилагането му.
Извън това специалностите, посочени
в разпоредбата на § 1, т. 5 от ДР на Закона за геодезията и картография по
същество са различни, а с оглед нуждите на възложителя и спецификата на
поръчката не може да има спор, че могат да бъдат изисквани само конкретни
специалисти. В случая ответникът не е обосновал извода си защо счита, че дори
да има изискване за необходимостта от конкретни специалисти, това с оглед на
конкретната поръчка не е било необходимо.
Съгласно чл.
63, ал. 1, т. 1, б. „а" от ЗОП/ред. ДВ бр. 13/2016г./ възложителят
може да определя критерии, въз основа на които да установява, че кандидатите
или участниците разполагат с необходимите човешки и технически ресурси, както и
с опит за изпълнение на поръчката при спазване на подходящ стандарт за
качество. Възложителят може да изисква от кандидата или участника: 1. да е
изпълнил дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката,
за последните: а) 5 години от датата на подаване на заявлението или на офертата
- за строителство;
Съгласно
тази норма възложителят в съответствие с националното законодателство е
определил критерии за обем и предмет, сходни с тези на поръчката. Съдът счита,
че оспорващият не е нарушил разпоредбата на чл. 49
от ЗОП и не е определило сходните обем и предмет в нарушение на ЗОП, тъй
като не е посочило техническите спецификации съдържащи конкретен модел,
източник или специфичен процес, който характеризира продуктите или услугите,
предлагани от конкретен потенциален изпълнител, нито търговска марка, патент,
тип или конкретен произход или производство, което би довело до
облагодетелстване или елиминиране на определени лица или някои продукти.
Установеният
минимален обем от дейности напълно съответства и е съотносим към обществената
поръчка. Видно от нейното описание, подробно възпроизведено в оспорваното
решение, при изпълнението на обществената поръчка ще се извършват различни
видове строително-монтажни/ремонтни работи, посочени описателни и конкретно в
обявлението, но тази конкретика не може априори да се тълкува като
ограничителен критерий.
Видно е, че
посочените дейности са описани така в критерия, че съответстват на възможността
на възложителя да определи условието за идентичен или сходен опит с оглед
конкретните си нужди, в рамките на условието на чл.
2, ал. 2 от ЗОП. Съдът счита, че по никакъв начин не е ограничено участието
на други лица, които имат по-голям опит в изпълнението на по-сложни по вид и
технология строително-монтажни работи. Конкретните условия за сходен и
идентичен обем на дейности напълно съответства на предмета на обществената
поръчка, релевантни съм към целта, която дава ЗОП, а именно участниците да са с
опит в дейностите, които се поставят като минимум изискване по отношение на
конкретния вид дейност. Житейски необоснован е изводът на административният
орган, че по този начин, се ограничават участници с по-големи възможности за
по-сложни по вид технологии и строително-монтажни работи. Разбира се, че
по-голямото и сложно като технология и дейност строителството включва в обема си
и по-малкото. Още повече от описанието на тези дейности, дори и за лица без
специални познания в областта е видно, че се касае за несложни по характер
работи, които могат да се изпълняват без да са необходими специални познания
и/или умения, доста сложна техника или специфична квалификация.
Коментираното
до тук обосновава правният извод, че жалбоподателят не е нарушил, напротив – спазил
е разпоредбата на чл. 59, ал. 2 от ЗОП, а именно „възложителите
могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор
по този закон,
които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката.
Поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и
сложността на поръчката“. Използването в конкретния казус на предоставената от
закона оперативна самостоятелност на възложителя да посочи критериите за подбор
към участниците, не е в противоречие с чл.
2, ал. 2 от ЗОП.
Поради това
настоящият съдебен състав въз основа на така приетото счита, че оспореното
решението е издадено при неправилно приложение на материалния закон и неговата
цел в тази му част. Съдът не установява нередност, съставляваща нарушение при
определяне на критерии към участниците, чрез посочване на минимални изисквания
за сходен обем дейности, чрез което като последица възниква вреда на бюджета на
съюза. Възложителят е формулирал ограничаващо изискване спрямо потенциалните
участници в обществената поръчка, което е съответно на обявлението на
обществената поръчка досежно техническия проект и дейностите, които тя включва.
Съдът
намира, че не е нарушена забраната на чл.
2, ал. 2 от ЗОП да се ограничава конкуренцията чрез включване на условия
или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано
ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки.
Формулировката за „опит в дейността“, като са посочени съответно "сходен
предмет" и "сходен обем" са достатъчно разбираеми, ясни, точни и
не оставят съмнения, че възложителят е спазил императивното изискване на чл. 2,
ал. 2 от ЗОП.
За да е налице
нередност по смисъла на чл. 2,
т. 36 от Регламент ЕС №1303/2013 е необходимо нарушената национална
разпоредба да е свързана с правото на Европейския съюз. В чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕСИФ е
визирано, че случаите
на нередности, за които се извършват финансови корекции по ал. 1, т. 9, се
посочват в нормативен акт на Министерския съвет.
Липсата на нередност
по смисъла на закона отрича правомерността на наложената финансова корекция. По
изложените съображения оспореният административен акт, като засегнат от
пороците на чл. 146, т. 4 и т. 5 от АПК, следва да бъде отменен като
незаконосъобразен в тази му част.
Във връзка с наложените финансови
корекции за нарушения по т. 24 от приложение №1 на Наредбата за посочване на нередности
е установено следното:
По ОП 1, на
основание чл. 116, ал. 1, т. 2 от ЗОП в Договор №BG16RFOPOO1-1.009-0001-СО1-S-02 от 26.06.2018г. са направени
изменения със сключването на Допълнително споразумение №BG16RFOP00M.009-0001-C01-S-02-01 от 25.09.2018г. Мотивите за
изменението са, че след откриване на строителна площадка в процеса на
изпълнение на строителството са констатирани непредвидени строително-монтажни
работи, изразяващи се в необходимостта от увеличаване на заложени количества
строителни и монтажни работи и добавяне на нови количества и нови видове
строителни и монтажни работи, които към момента на разработване и одобряване на
инвестиционния проект обективно не са могли да бъдат предвидени, но при
изпълнение на дейностите са обективно необходими за въвеждане на обекта в
експлоатация. Стойността на допълнителните дейности е в размер на 189 571,63
лв. без ДДС, представляващи 23,06% от стойността на сключения договор.
Направеното изменение е в рамките на ограничението на чл. 116, ал. 2 от ЗОП.
По ОП 2, на
основание чл. 116, ал. 1, т. 2 от ЗОП в Договор №BG16RFOP001-1.009-0001-C01-S-03 от 29.06.2018г. са направени
изменения със сключването на Допълнително споразумение №BG16RFOP001-1.009-0001-C01-S-03-01 от 25.09.2018г. Мотивите за
изменението са, че след откриване на строителна площадка в процеса на
изпълнение на строителството се констатират непредвидени строително-монтажни
работи, изразяващи се в необходимостта от увеличаване на заложени количества
строителни и монтажни работи и добавяне на нови количества и нови видове
строителни и монтажни работи, които към момента на разработване и одобряване на
инвестиционния проект обективно не са могли да бъдат предвидени, но при
изпълнение на дейностите са обективно необходими за въвеждане на обекта в
експлоатация. Стойността на допълнителните дейности е в размер на 26 197,08 лв.
без ДДС, представляващи 2,34% от стойността на сключения договор. Направеното
изменение е в рамките на ограничението на чл. 116, ал. 2 от ЗОП.
Към измененията на договорите са
представени документи, с които възложителят е обосновал необходимостта от
изменението. Ответникът е приел възражението на бенефициента, че периода от три години/от
изготвяне на проекта до започване на дейностите по него/ е прекалено дълъг
период от време, в който под влияние на метеорологични условия и сезонни
промени, в обекта е нормално да настъпят обстоятелства, които да не са били
отразени първоначално в проекта през 2015г. и които да са повлияли технически
върху състояние на конкретни детайли, както и че обекта се намира в постоянна
експлоатация, посещава се целогодишно от деца в различна възраст и т.н. УО на
ОПРР обаче е приел, че за законосъобразно прилагане на основанието по чл. 116,
ал. 1, т. 2 от ЗОП е необходимо да са налице кумулативно условията, визирани в
нея. Последното в случая не било изпълнено. В чл. 116, ал.1, т. 2 от ЗОП
изрично е предвидено, че изменение на договор за обществена поръчка може да се
извърши и се допуска по изключение, когато поради непредвидени обстоятелства е
възникнала необходимост от извършване на допълнителни доставки, услуги или
строителство, които не са включени в първоначалната обществена поръчка. Видно
от изтъкнатите аргументи от възложителя,
не се посочват обстоятелства, които могат да се определят като
непредвидени, като липсват доказателства и обективни причини, че тези
допълнителни дейности не са могли да бъдат заложени при първоначалното
проектиране. Касае се не за
нововъзникнали, а за новоустановени
обстоятелства, тъй като
визираните в допълнителните споразумения СМР са могли да се предвидят от страните при спазване на изискванията
за „полагане на дължимата грижа" при сключване на договора, което не е
било изпълнено.
Възраженията
на жалбоподателя по тази част от решението на ответника се изразяват в
оплакване за неправилно тълкуване на понятието „непредвидени обстоятелства“ по
смисъла на § 2, т. 27 от ДР на ЗОП. Поддържа и възражение, че разходите,
сврзани с допълнителнте споразумения, сключени с „КОНСОРЦИУМ ТЕХНОКОМ“ ДЗЗД и
„СТИМА“ ООД са от собствен принос/собствено финансиране на бенефициента и
спрямо тях неса приложими разпоредбите на Наредбата за посочване на нередности.
Тези възражения съдът намира за неоснователни.
В разпоредбите на чл.
116, ал. 1 от ЗОП са визирани хипотези, при които сключените договори за
обществени поръчки могат да бъдат изменяни, като дадените различни хипотези,
тъй като предвиждат отклонение на нормалното развитие на правоотношението,
следва да се тълкуват стриктно и стеснително. В конкретния случай възложителят
се е позовал на хипотезата на чл. 116, ал. 1, т. 2 от ЗОП а именно – наличие на
непредвидени обстоятелства, които обосновават необходимост от извършване на
допълнителни доставки на стоки и услуги. Съгласно разпоредбата на § 2, т. 27 от
ДР на ЗОП по смисъла на този закон непредвидени обстоятелства са обстоятелства,
които са възникнали след сключването на договора, не са могли да бъдат
предвидени при полагане на дължимата грижа, не са резултат от действие или
бездействие на страните, но правят невъзможно изпълнението при договорените
условия. С други думи казано следва да са налице такива обстоятелства, които да
не са могли да бъдат известни на възложителя към момента на възлагането на
поръчката, да са се проявили в обективната действителност на по-късен етап и
тяхното действие/наличие да възпрепятства изпълнението на поръчката по начин,
непозволяващ нейното извършване при договорените условия. Тези обстоятелства не
следва задължително да са непредотвратими и/или непреодолими/не става дума за
непреодолима сила/, а просто тяхното наличие или действие да не може да бъде
отчетено от възложителя към определен момент, дори при проявяване от негова
страна на грижата на добрия стопанин/търговец. Това в конкретния случай това не
е така.
Видно от
документацията на проекта и сключените споразумения в изменение на договорите
по ОП 1 и ОП 2 се касае за увеличаване на заложените количества СМР и извършване
нови видове такива като например: шпакловане и боядисване на тавани, подмяна на
дограма в лошо техническо състояние, демонтаж, боядисване и монтаж на
прозоречни решетки, разширяване на отвори за поставяне на врати с оглед
спазване на противопожарните изисквания за евакуация, демонтаж на 14 бр.
слънчеви колектори, намиращи върху покрива на училищна сграда и монтирани там в
средата на деветдесетте години на двадесети век. Не може убедително да се
приеме, че тези дейности не са могли да бъдат известни на възложителя към
момента на изготвяне на проектните предложения и съставяне на работните
проекти, които ще се изпълняват по сключените договори по ЗОП. Това особено
очевидно проличава при демонтажа на слънчевите колектори. След като те са
монтирани пред повече от двадесет години, няма как да не е било ясно, че се
налага тяхното отстраняване за да се подмени и/или ремонтира покривната
конструкция, а причините за това не могат да се дължат на срока между
изготвянето и реализацията на проекта или износване/изхабяване при ежедневна
употреба. Поради това съдът приема за правилни направените от ответната страна
изводи за неприложимост на разпоредбите на чл. 116, ал.1 ,т. 2 от ЗОП.
За неоснователно
съдът счита и направеното възражение досежно вида на средствата, представляващи
основата, върху която е начислена финансовата корекция. Тези средства са част
от безвъзмездната финансова помощ, която е получил бенефициента по сключения с
ответника договор, а не такива от собствен принос/собствено финансиране. Общият
размер на безвъзмездната финансова помощ, която следва да получи Община В. Търново
по сключения договор е в размер на 7 888 300,99 лв. съгласно чл. 2,
т. 2.2 от договора/стр. 133 от делото/, а собственият принос на бенефициента е
в размер на 805 767,50 лв., съгласно чл. 2, т. 2.2 от договора. Видно от
приложената коригираща форма за изчисляване на финансовата корекция
№601-1/23.01.2019г. към договор с № от ИСУН BG16RFOP001-1.009-0001-C01/стр. 110 и сл.
от адм. преписка/ наложените корекции в размер на 25% то стойността по ОП 1 и
ОП 2 са от ЕФРР общо в размер на 4 029,49 лв., а от национално
съфинансиране в обща размер на 711,08 лв., като отсъстват средства от собствен
принос на бенефициента.
С оглед на гореизложеното съдът приема, че в случая е доказано неспазване
на изискванията по чл. 116, ал. 1, т. 2 от ЗОП, което правилно е квалифицирано
като нарушение по т. 24 от приложение №1 на Наредбата за посочване на
нередности.
По отношение на определянето на финансови корекции, то същите са наложени в
минималния размер, съгласно цитираната т. 24 от приложение №1, поради което с
оглед на всички установени и описани обстоятелства, съдът намира че са
законосъобразно определени.
Жалбата е
неоснователна в тази си част.
По изложените
съображения съдът намира, че оспорваното решение следва да се отмени в частта,
в която за сключените договори по ОП1, ОП 2, ОП 3 и ОП 4 са наложени финансови
корекции в размер на 5% от стойността на допустимите разходи по сключените
договори, или сума в общ размер на 308 299,93 лв., а жалбата респ. да се
отхвърли като неоснователна в частта, в която за сключените допълнителни
споразумения по ОП1 и ОП 2 са наложени финансови корекции в размер на 25% от
стойността на допустимите разходи по сключените договори или за сума в общ
размер на 4 740,57 лв.
При този
изход на делото и с оглед направените искания от страните
за присъждане на разноски по делото, съдът следва да присъди такива по
компенсация съобразно размера на уважената, респ. отхвърлена част от жалбата.
Разноските следва да се определят като разлика между направените такива от
жалбоподателя за
юрисконсултско възнаграждение, а разноските на
ответника съобразно договорено
и внесено адвокатско възнаграждение в претендирания размер. Дължимите на
оспорващия разноски се определят по реда на чл.
78, ал. 8 от ГПК, във връзка с чл.
37, ал. 1 от Закона за правната помощ, във връзка с чл. 24
от Наредба за заплащането на правната помощ, субсидиарно приложими на
основание чл.
144 от АПК. Предвид на фактическата и правна сложност на делото това е сума
в размер на 200лв. За неоснователно съдът намира възражението на жалбоподателя
за прекомерност на разноските на ответната страна, предвид разпоредбата на чл.
8, ал. 1, т. 5 от Наредба №1/09.07.2004г. за минималните размери на
адвокатските възнаграждения и действителната фактическа и правна сложност на делото.
По компенсация
съдът следва да осъди ответника да заплати на жалбоподателя разноски по делото
в размер на 95,07 лв.
Водим от
горното и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК, вр. с чл. 73, ал. 4 от ЗУСЕСИФ,
Административният съд – В. Търново, ІІ-ри състав
Р Е Ш
И :
ОТМЕНЯ Решение
№РД-02-36-241/19.02.2019г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна
програма „Региони в растеж“, в частта, в която на Община В. Търново, в
качеството на бенефициент по Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова
помощ №BG16RFOP001-1.009-0001-C01 на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ и т., т. 9 и 10 от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от
Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на
финансови корекции по реда на ЗУСЕСИФ са наложени финансови корекции в размер
на 5% от допустимите разходи по договори с №, № BG16RFOP001-1.009-0001-C01-S-02
от
26.06.2018г.; №BG16RFOP001-1.009-0001-C01-S-03
от
29.06.2018г.; №BG16RFOP001-1.009-0001-C01-S-01
от
21.06.2018г. и BG16RFOP001-1.009-0001-C01-S-05
от
07.08.2018г. или общо финансови корекции в размер на 308 299,93 лв.
ОТХВЪРЛЯ
оспорването, извършено с жалбата на Община В. Търново срещу Решение
№РД-02-36-241/19.02.2019г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна
програма „Региони в растеж“, в частта, в която на Община В. Търново, в
качеството на бенефициент по Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова
помощ №BG16RFOP001-1.009-0001-C01 на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ и т. 24 от Приложение №1 към
чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания
за извършване на финансови корекции по реда на ЗУСЕСИФ са наложени финансови
корекции в размер на 25% от допустимите разходи по Допълнително споразумение №BG16RFOPOO1-1.009-0001-C01-S-02-01
от
25.09.2018г. и Допълнително споразумение №BG16RFOPOO1-1.009-0001-C01-S-03-01
от
25.09.2018г. или финансови корекции в общ размер на 4 740,57 лв.
ОСЪЖДА Министерството на регионалното развитие и
благоустройството да заплати на Община В. Търново разноски по делото по
компенсация в размер на 95,07лв./деветдесет и пет лева и седем стотинки/.
РЕШЕНИЕТО
подлежи на обжалване пред Върховен административен съд на Република България в
14-дневен срок от съобщаването му на страните.
ПРЕДСЕДАТЕЛ
: