№ 95
гр. Бургас, 30.11.2022 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
АПЕЛАТИВЕН СЪД – БУРГАС в публично заседание на десети
ноември през две хиляди двадесет и втора година в следния състав:
Председател:Павел Ал. Ханджиев
Членове:Илияна Т. Балтова
Десислава Д. Щерева
при участието на секретаря Станка Ст. Ангелова
като разгледа докладваното от Десислава Д. Щерева Въззивно търговско
дело № 20222001000196 по описа за 2022 година
Производството по делото е образувано по въззивна жалба от О. С.
чрез адв.Д.Д., против решение № 77/ 15.07.2022 г., постановено по т.д.№ 36/
2021 г. по описа на Окръжен съд Сливен, с което въззивникът е осъден да
заплати на „М.“ ЕООД сумата 10 629,07 лв. – главница, представляваща
стойност на допълнително извършени СМР при изпълнение на 4 участъка във
връзка с договор от 21.06.2019 година с предмет „Избор на изпълнител за
изпълнение на строително-монтажни работи за обект „основен ремонт
тротоарни настилки на територията на О. С.“ по пет обособени позиции,
сключен във връзка с проведена открита процедура за възлагане на
обществена поръчка по ЗОП, ведно със законната лихва върху главницата от
28.06.21 година до окончателното изплащане на задължението; сумата от
1287,30 лв., представляваща обезщетение за забавено изпълнение на горното
парично задължение; сумата от 113 317,80 лв. – главница, представляваща
неизплатено възнаграждение по същия договор за работи, изпълнени по
описаните в диспозитива на съдебното решение участъци, видно със
законната лихва върху главницата от 28.06.21 година до окончателното
изплащане на задължението; сумата от 13 314,84 лв., представляваща
обезщетение за забавено изпълнение на горното парично задължение; сумата
1
от 7 051,22 лв. – главница, представляваща неизплатено възнаграждение по
същия договор за извършени строително-монтажни работи за участъка ул.“Б.
Т.“ №3, ведно със законната лихва върху главницата от 28.06.21 год. до
окончателното изплащане на задължението и сума в размер на 332,97 лв.,
представляваща обезщетение за забавено изпълнение на последното парично
задължение.
Решението се обжалва като недопустимо, евентуално като
неправилно, незаконосъобразно и постановено при съществени процесуални
нарушения.
Въззивникът твърди, че исковата молба не съдържа по пера
конкретно и точно посочени по вид и количество кои са твърдените за
извършени строително-монтажни работи по договора за обществена поръчка,
кои са твърдените за извършени допълнителни строително-монтажни работи,
тяхната стойност по пера и датата на извършването им. Твърди се, че липсва
изложение на фактическите твърдения, което представлява нередовност на
исковата молба по чл.127 ал.1 точка 4 от ГПК и неотстраняването на
констатираната нередовност, след многократно предоставена възможност от
съда, е основание за връщането на исковата молба на основание чл.129 ал.3 от
ГПК. Въззивникът сочи, че за първия иск, за сумата от 10 629.09 лв., в
изложението на исковата молба се твърди, че е за допълнително възникнали и
изпълнени СМР, тоест такива, които не са предмет на договора, извън
ценовата оферта и извън цената по договора, но същевременно в петитума
същият иск е описан като такъв за неизплатено задължение по договора.
Според въззивника, това противоречие в основанието на иска е следвало да
бъде отстранено от ищеца и е съществено за правната квалификация на
претенцията, за предпоставките за нейното уважаване, за обстоятелствата,
които подлежат на доказване и разпределението на доказателствената тежест.
Заявява се, че и за другите два иска не е налице яснота на тяхното основание -
дали са за строително-монтажни работи по договора или за допълнително
извършени строително-монтажни работи. Твърди се, че с уточнителната
молба на ищеца противоречията, смесванията и неточностите не са били
отстранени, напротив - неяснотите са се задълбочили.
Въззивникът поддържа, че е налице несъответствие между правната
квалификация, дадена с доклада по делото, в сравнение с правната
2
квалификация на уважените искове в мотива и диспозитива на решението,
което се изразява не само в липсата на някое от основанията, а най-вече е
свързано с неуточняването в доклада и колизията му с решението за правната
характеристика на приетите за предявени искове и предпоставките за тяхното
уважаване. Твърди, че е бил осъществен неправилен и непълен доклад, довел
до постановяване на недопустимо и неправилно решение. С доклада е била
дадена квалификация на предявените искове по чл.79 ал.1 от ЗЗД, връзка с
чл.258 и чл.266 от ЗЗД, чл.86 от ЗЗД и чл.61 алинея 1 от ЗЗД. Заявява се, че
съдът не е отграничил исковите суми по кои искове се претендират и на кои
правни основания, коя е претенцията с правно основание чл. 61 ал.1 от ЗЗД и
какъв е нейният размер. Сочи се, че в мотивите и диспозитива на съдебното
решение изобщо липсва обсъждане и произнасяне по претенция с правно
основание чл. 61 ал. 1 от ЗЗД. Твърди се, че съдът, при постановяване на
решението си, изобщо не коментирал предявен иск с правно основание чл. 61
ал. 1 от ЗЗД, като изобщо явно не е счел, че такъв е предявен, независимо, че
именно съдът е докладвал иск с такава правна квалификация - гестия и е
разпределил доказателствената тежест за установяване обстоятелства именно
по иск, основан на гестия.
Излагат се доводи за недължимост на присъдените суми по всички
претенции.
Моли се решението да бъде обезсилено, евентуално - отменено и
вместо него да бъде постановено ново, с което да се отхвърлят предявените
искове. Въззивникът претендира разноски за двете инстанции.
В срока по чл.263 ГПК е получен отговор от „М.“ ЕООД, чрез
упълномощен адвокат Г. Д..
Въззиваемият поддържа, че решението е постановено по редовна
искова молба - фактическите основания на иска му били ясни, подробно
изложени в исковата молба, в уточняващата молба и в допълнителната искова
молба. Настоява, че е изпълнил СМР по договора от 21.06.2019 година. За
първия иск за сумата от 10 629.07 лв. поддържа, че е формиран от
строително-монтажни работи, които са възникнали допълнително, не са
включени в ценовото предложение, но са дължими съгласно член 4 ал. 9 от
процесния договор, както и работи, които са били заплатени по протокол №1
от 31.01.21 година, но са намалени количествено. В уточняващата молба
3
искането било квалифицирано като корекционна сметка, поради това, че на
изпълнителя не са заплатени реално извършени строително-монтажни работи,
така и за строително-монтажни работи за остойностяване с параметри на
цени, посочени в анализите към ценовото предложение и съобразно
разходните норми СЕК (описани в третата таблица на уточнителната молба).
Въззиваемият поддържа, че правната квалификация, дадена от съда
по чл.61 ал.1 от ЗЗД, е техническа грешка. Неоснователни били оплакванията
на въззивника, че отношенията между страните следва да се уредят на
плоскостта на извъндоговорната отговорност и в частност при водене на
чужда работа без пълномощие, тъй като същите са обвързани от
облигационно правоотношение по договор за изработка. Именно поради
горното, съдът правилно е квалифицирал предявените искове и изобщо не се
е произнесъл по иск с правно основание чл. 61 ал. 1 от ЗЗД. Поддържа се
уточнението, сторено след указания на първоинстанционния съд, а именно, че
изброените в исковата молба строително-монтажни работи са извършени
единствено и само в изпълнение на процесния договор съгласно член 4 от
същия и изпълнителят нито твърди, нито сочи доказателства, че има
извършване на строително-монтажни работи над уговореното или извън
обхвата на процесния договор. Сочи се, че за опреД.е на съответстващо на чл.
61 ал. 1 от ЗЗД обезщетение решаващият състав (ако не е бил в техническа
грешка за квалификацията), е бил длъжен да допусне допълнителна
експертиза за опреД.е на сторените от гестора разходи за материали и труд.
Поддържа се, че ако се касае за такива СМР, чието извършване е необходимо
условие за функционалното единство на обекта и въвеждането му в
експлоатация, то тогава правоотношенията следва да се разгледат на
договорно основание.
Моли се жалбата да бъде отхвърлена и да се потвърди обжалваното
решение.
Бургаският апелативен съд, като взе предвид изложените в жалбата
съображения, доводите на страните, събраните по делото доказателства и
прилагайки закона, приема
следното:
В исковата си молба, предявена пред Окръжен съд Сливен, ищецът
„М.“ ЕООД е поддържал, че с ответника са встъпили в договор от 21.06.2019
4
год., с който О. С. възложила, а изпълнителят „М.“ ЕООД приел да изпълни с
осигурени от него и одобрени от възложителя материали, техническо
оборудване и организация на строителството обществена поръчка с предмет:
Избор на изпълнител за изпълнение на строителни и монтажни работи за
обект “Основен ремонт на тротоарни настилки на територията на О. С.” по
пет обособени позиции. Поддържал е, че изпълнението на работите му било
възложено с възлагателно писмо от 08.08.2019 год., но не му била
предоставена количествена сметка, а такава била предадена след
завършването на СМР, на 25.03.2020 год. Твърдял е, че е изпълнил
възложените дейности, като бил подписан единствено протокол
№1/31.01.2020 год. за СМР по четири участъка и по този протокол му била
изплатена сумата от 30 598,45 лв., но след корекции от възложителя, чрез
които били изключени количества или отделни, непризнати дейности. Всички
други работи, както и тези, допълнително възложени по нов участък на ул.“Б.
Т.“ №3, възложителят отказал да приеме и да разплати. Ищецът е предявил
претенция за заплащане на възнаграждение по договора, образувано от
следните суми : сумата 10 629,07 лв. – главница, представляваща неплатено
възнаграждение по договор от 21.06.2019 година за изпълнени строително-
монтажни работи по четири участъка, ведно със законната лихва върху
главницата от 28.06.21 година до окончателното изплащане на задължението;
сумата от 1287,30 лв., представляваща обезщетение за забавено изпълнение
на горното парично задължение от 18.04.2020 год; сумата от 113 317,80 лв. –
главница, представляваща неизплатено възнаграждение по същия договор за
работи, изпълнени по пет участъка, ведно със законната лихва върху
главницата от 28.06.21 година до окончателното изплащане на задължението;
сумата от 13 314,84 лв., представляваща обезщетение за забавено изпълнение
на горното парично задължение от 01.05.2020 год.; сумата от 7 051,22 лв. –
главница, представляваща неизплатено възнаграждение по същия договор за
извършени строително-монтажни работи за участъка ул.“Б. Т.“ №3, ведно със
законната лихва върху главницата от 28.06.21 год. до окончателното
изплащане на задължението и сума в размер на 332,97 лв., представляваща
обезщетение за забавено изпълнение на последното парично задължение от
27.06.2021 год.
В отговора си О. С. не е оспорила възлагането на работите с писмен
договор. Оспорила е, че работите са извършени, одобрени и приети от
5
възложителя. Заявила е, че претендираните за заплащане работи не са били
фактурирани. Заявила е, че част от работите са извън предмета на
обществената поръчка и не следва да се заплащат, без значение дали
изпълнението им е било необходимо. Ответникът е заявил, че е налице пълно
неизпълнение по смисъла на чл.30 т.1 от договора под формата на
некачествено изпълнение. Заявил е, че е отказал да приеме работите по реда
на чл.4 ал.4 от договора, тъй като има надписани количества, отклонение от
техническото задание, не са били възлагани допълнителни работи, не са били
спазени изискванията на Наредба №4/01.07.2009 год. относно изискванията за
достъпна среда. В отговора си О. С. е изброила конкретни недостатъци на
изработеното и е заявила, че е упражнила правото си по чл.266 ал.1 от ЗЗД.
С обжалваното решение претенцията е уважена изцяло, като са
присъдени следните суми: 10 629,07 лв. – главница, представляваща стойност
на допълнително извършени СМР при изпълнение на 4 участъка във връзка с
договор от 21.06.2019 година; сумата от 113 317,80 лв. – главница,
представляваща неизплатено възнаграждение по същия договор за работи,
изпълнени по описаните в диспозитива на съдебното решение участъци и
сумата от 7 051,22 лв. – главница, представляваща неизплатено
възнаграждение по същия договор за извършени строително-монтажни
работи за участъка ул.“Б. Т.“ №3. Първоинстанционният съд е приел, че е
сезиран единствено с претенция с правно осн.чл.79 ал.1, вр.чл.258 и чл.266 от
ЗЗД, за заплащане на неизплатено възнаграждение по договора от 21.06.2019
год. за възложени и изпълнени СМР, както и за изпълнени допълнителни
работи, невключени в ценовото предложение на изпълнителя, но необходими
за завършването на обекта.
Доводите на въззивника за недопустимост на обжалваното решение,
като постановено по нередовна искова молба, са неоснователни. Според
Постановление № 1 от 10.XI.1985 г., Пленум на ВС, недопустимо е
решението, което не отговаря на изискванията, при които делото може да се
реши по същество, като например липса на право на иск, ненадлежното му
упражняване, както и когато съдът не е разгледал иска на предявеното
основание. След указания на настоящия съд, дадени по реда на чл.129 ал.4 от
ГПК, съобразно разрешението в т.4 от ТР №1/17.07.2001 год., претенцията е
била уточнена от ищеца. Макар и трите искови суми да се претендират като
възнаграждение по един договор, изцяло от ищеца зависи как да предяви
6
претенцията си и с оглед различното поведение на страните по сделката и
различните моменти, в които отделните работи са били извършени,
изпълнителят по договора е предпочел да отдели и претендира три отделни
главници и акцесорните им обезщетения за забава. Исковите суми от
113 317,80 лв. и 7 051,22 лв. представляват, според ищеца, възнаграждение за
възложени, изпълнени и неприети от възложителя СМР по различни
участъци, които са били изпълнявани в различни отрязъци от време. Исковата
сума от 10 629,07 лв. представлява също дължимо възнаграждение по
договора и е образувана от стойност на допълнително възникнали и
изпълнени СМР, чието заплащане възложителят дължи на осн.чл.4 ал.9 от
договора, както и възложени и изпълнени работи, които обаче са били
заплатени от възложителя в по-малък обем или на по-ниска стойност.
Твърденията за релевантните факти са ясни и безпротиворечиви и
кореспондират на заявените петитуми, което прави исковата молба редовна и
годна за разрешаване на спора по същество. Видно е от последователните
уточнения, внесени от ищеца по указания на първоинстанционния и
въззивния съд, че изпълнителят е претендирал заплащане на възнаграждение
по договора, дори и за допълнително извършените дейности, за които според
него възложителят дължи възнаграждение по чл.4 ал.9 от договора. Затова и в
решението на първоинстанционния съд претенциите са били квалифицирани
като такива по чл.79 ал.1 пр.първо от ЗЗД, вр.чл.258 и чл.266 от ЗЗД, а не по
чл.61 от ЗЗД. Правната квалификация на претенциите по чл.79 ал.1 от ЗЗД и
по чл.61 от ЗЗД, дадена в доклада на първоинстанционния съд, и
кореспондиращите на квалификацията по чл.61 от ЗЗД указания за носената
доказателствена тежест, не представляват процесуално нарушение и не са
повлияли върху решаващата дейност на съда, още по-малко са оказали
въздействие върху правните възможности на ответника, доколкото
указанията са се отнасяли не са него, а за насрещната страна, а възложителят
от самото начало е поддържал, че не дължи заплащане на сумите. В
обобщение въззивната инстанция намира, че предявените претенции
правилно са били квалифицирани в обжалваното решение по чл.79, вр.чл.258
и чл.266 от ЗЗД и като такива са разгледани, което сочи на извод за
допустимост на съдебния акт.
От правна страна между страните е безспорно, че с договора от
21.06.2019 год. въззиваемият, като изпълнител, е поел задължение за
7
изпълнение на СМР, представляващи основен ремонт на тротоарни настилки
по пет обособени позиции /участъци/, в срок до 10.12.2020 год. или до
изчерпване стойността на договора – 500 000 лв., което от двете настъпи
първо. Според чл.4 /1/ от договора, характерът, обема на видовете СМР и
прогнозните количества по видове, въззивникът-възложител ще задава с
възлагателно писмо, придружено с технически/технологичен проект и/или
техническо задание и/или количествени сметки и/или схема на ремонтираните
площи с подробни сборни ведомости. Според чл.33 от договора, неразделна
част от него са технически спецификации на възложителя, техническо
предложение на изпълнителя и ценово предложение на изпълнителя,
подредени по приоритет на тълкуване и прилагане. В делото се съдържа
техническа спецификация с приложения – детайли и ценово предложение на
изпълнителя. Представени са две възлгателни писма – от 08.08.2019 год. и от
11.06.2020 год. Към първото според съдържанието на документа
възложителят е приложил количествена сметка, но такава по делото няма и по
твърдения на въззиваемия изобщо не е била предадена с документацията. Към
второто е приложена сметка на прогнозни количества по видове дейности.
Техническо задание за основните видове СМР е било предоставено на
изпълнителя с писмо от 22.06.2020 год. – една година след подписване на
договора и приемането на първите участъци от възложителя.
Според чл.4/4/ от договора, работата се приема от представители на
възложителя въз основа на действително измерени и проверени на място
количествени показатели и представени сертификати и декларации за
съответствие. За извършените СМР се съставя констативен протокол,
придружен със сертификати и декларации за съответствие. Според член 4 /6/,
възложителят заплаща на изпълнителя възложените с възлагателно писмо
работи на основание констативен протокол за действително извършени
видове СМР, които се остойностяват съобразно ценовото предложение. От
съвпадащите изявления на страните и от разменената кореспонденция се
установява, че двустранно подписан от тях е единствено протокол
№1/31.03.2020 год. за СМР по четири участъка, по който протокол на
изпълнителя е заплатено възнаграждение в размер на 30 598,45 лв. За
останалите работи изпълнителят е съставил протоколи, но възложителят е
отказал да ги приеме и разплати поради недостатъци, които са описани
подробно в писма, съдържащи се на л.235 и сл. от първоинстанционното дело
8
и в доклад на комисия, назначена със заповед на Кмета на О. С. от 23.04.2021
год. Или от горното следва, че възложителят е приел по реда на чл.264 ал.1 от
ЗЗД само част от изработеното в четири участъка, останалата работа не е
приета и в настоящото производство се поддържа, че възнаграждението не се
дължи поради пълно неизпълнение чл.30 /1/ изр.последно от договора –
поради некачествено строителство, което не удовлетворява интереса на
възложителя.
Правоизключващите възражения на въззивника са вътрешно
противоречиви и самите те изключват тезата за пълно неизпълнение по
договора. Във въззивната жалба и отговора на исковата молба О. С. твърди,
че работите не са били приети поради констатирани недостатъци,
„надписани“ количества и вложени материали, невъзложени работи извън
обема на обществената поръчка, отклонение от Наредба №4/01.07.2009 год. за
проектиране, изпълнение и поддържане на строежите в съответствие с
изискванията за достъпна среда. Според чл.30 /1/ от договора, за да е налице
пълно неизпълнение на изпълнителя, строителството трябва да е толкова
некачествено, че да не удовлетворява интереса на възложителя, т.е. да
покрива хипотезиса на чл.265 ал.2 от ЗЗД, но твърдение за такива факти няма.
Недостатъците на изработеното, които се твърдят от въззивника, евентуално
биха попаднали в хипотезиса на чл.265 ал.1 от ЗЗД, но твърденията за тях са
недоказани. От основното и допълнително заключения на съдебно-
техническата експертиза става ясно, че строителните работи във всички
участъци са изпълнени на място. Настилката изпълнява предназначението си
и скосяванията на тротоара в участъците, описани в доклада от 23.04.2021
год., са съгласно Наредба №4/01.07.2009 год. и настилката е безопасна за
ползване – отговор на въпрос №14 в основното заключение. Вещите лица от
тройната експертиза са извършили замервания на място и са установили, че
извършените СМР съответстват по вид и количество на подробно описаните в
КС. Тези констатации на вещите лица изцяло кореспондират с изявленията на
самия възложител, съдържащи се в доклада на комисията от 23.04.2021 год., а
именно, че във всички т.нар. „неприети участъци“ настилката е изпълнена с
праволинейност и равнинност, годна за ползване. За първия от неприетите
участъци дори е направено предложение от комисията за приемане след
представяне на акт обр.12, което очевидно не е последвало. За останалите
участъци са изброени недостатъци, изразяващи се в непредставяне на отчетни
9
документи, скосявания на тротоара в отклонение на Наредба №1/01.07.2009
год., пропаднали и счупени плочки и бордюри, неотстранени строителни
материали. Според заключението на тройната СТЕ, към техническата
спецификация няма детайл за достъпна среда за преминаване на хора в
неравностойно положение или в приложения към нея - геодезическо
заснемане на трасето, касаещо прилагането на Наредба №4/2009 год. Според
заключенията, за прилагане на наредбата е необходимо да има приложен
детайл. В основното заключение се сочи, че при така зададените и възложени
СМР не е било възможно да се изпълнят изискванията по Наредбата, особено
в участъците с по-специфична геометрия, а в съдебно заседание в.л.М. е
пояснила, че изискванията не могат да бъдат изпълнени и в стръмните
участъци, в които има разположени гаражни клетки. Липсата на техническа
документация и детайл е била установена от изпълнителя и последният е
изпълнил задължението си по чл.260 от ЗЗД, като с писмо от 30.06.2020 год.
(л.174) е поискал предоставяне на схема за участъците, в които ще бъдат
монтирани тактилните плочи и ще се снижават бордюрите, вкл. да се посочи
тяхната височина. Такава документация не е била предоставена и същото се
съобщава и от свидетелите, вкл. от св.Б., която е контролирала обекта от
името на възложителя и която заявява, че в спецификацията не е било
зададено изрично да има тактилни плочи и тя е определяла, че тротоарите
трябва да бъдат скосени там, където има гаражи и пешеходни пътеки. Вещите
лица от тройната експертиза са уточнили в съдебно заседание, че
пониженията на тротоара не са били зададени от възложителя в
документацията и са извършени на място изцяло на добра воля от
изпълнителя, за да могат все пак хората с увреждания да преминават. Съдът
счита, че след като в техническата документация не са се съдържали никакви
конкретни параметри за приложението на Наредба №4/2009 год. и местата за
скосяване на бордюрите и за полагане на тактилни плочи са били опреД.и
устно по усмотрение на представител на възложителя, не може да се приеме,
че изпълнителят се е отклонил от поръчката и изработеното има недостатъци.
Другите забележки, които са били установени на място и в доклада от
23.04.2021 год. представляват счупвания и пропадания на настилката, които
според вещото лице М. се дължат на неправилна експлоатация – паркиране на
автомобили върху тротоара. От изложеното до тук се налага извод, че
изработеното няма недостатъци по причини, за които изпълнителят отговаря,
10
възложителят е отказал да го приеме без основание, ето защо следва да бъде
осъден да заплати дължимото възнаграждение по договора – сумата от
113 317,80 лв. по втория иск и сумата от 7 051,22 лв. по третия.
Претенцията по т.нар.“първи иск“ с цена от 10 629,07 лв. е била
уточнена от въззиваемия в настоящата инстанция, като включва работи по
т.нар.“приет участък“, които обаче не са били заплатени от възложителя, тъй
като са намалени количествено, т.е. не е признат обема им, не е призната
разликата в цената им или е отречено възлагането им. От естеството на
оспорването става ясно, че за първите две групи възложителят признава
възлагане, но в по-малък обем или с различно качество на материала.
Незаплатените работи са: почистване и сортиране на стари тротоарни плочи,
разбиване на бетон и натоварване на транспорт и фугиране с циментов
разтвор съгласно детайл на възложителя. Дейността по демонтаж, почистване
и сортиране на стари плочки е включена в техническото задание по пункт №1
и 2. Причината за отказа да бъде заплатена е непредставяне на протокол за
предаване на плочките в депо на възложителя – писмо от 25.03.2020 год. на
л.50 и показания на св.Б.. В делото се съдържа приемо-предавателен протокол
от 18.11.2019 год., с който старите плочки са били предадени в складова база
на общината, което прави отказа за изплащане на възнаграждение за тези
дейност неоснователен. Няма спор, че в т.нар.“приет участък“ е било
извършено фугиране на тротоарните плочи с циментов разтвор, но според
въззивника това не е било възложено като дейност и не се дължи. От
заключенията е видно, че в техническата документация се съдържа
противоречие относно фугирането на тротоарните плочи. Според
техническата спецификация, фугирането се извършва с цименто-пясъчен
разтвор – т.7.1, докато според детайла – приложение №4.2, фугата се запълва
с циментов разтвор след уточнение с представител на възложителя, а на
всички останали места фугата е с размери 0,4 – 0.6 см. и се запълва с пясък.
От показанията на св.Д. се установява, че след като констатирали
противоречието решили да изпълняват фугите с цимент и след като
изпълнили два обекта получили указания да изпълняват фугите само с пясък.
Коментираното противоречие в техническата документация не е основание
да се откаже заплащане на дейността, след като е била извършена и отчетена с
електронни писма, изпратени на св.Б. на 01.11.2019 год. , без последвали
възражения или указания от нейна страна.
11
С покана от 18.03.2020 год. изпълнителят е поискал да му бъде
заплатена дейност по разбиване на бетон и натоварване на транспорт в обем
от 17,12 куб.м. на стойност 851,38 лв. Според уточнението пред настоящата
инстанция, с протокол №1 му е била заплатена дейност само за 4,28 куб.м.,
като разликата е била заявена с протокол, изпратен на имейл на св.Б. на
24.10.2019 год. От съда се установява, че действително такъв протокол е бил
изпратен на свидетелката и по т.6 от изпълнителя е актувана дейност по
разбиване на бетон от 23,28 куб.м. Липсват доказателства за реалното
извършване на тази дейност в заявения обем – актове за скрити работи,
протокол за предаване на строителни отпадъци на депо или др. Свидетелските
показания са за значително по-малко количество разбит и извозен бетон – 5-
6-7 куб.м. пред 8-мо ОУ (св.Д.), което кореспондира по-скоро с признатото
количество от общината, отколкото с претендираното. Поради недоказаност
на извършената дейност за нея възложителят не дължи възнаграждение.
Със същата покана изпълнителят е поискал да му бъде заплатена и
разликата в цената на доставени бетонови плочки и цветни тактилни плочки –
пункт №3 и 4. Разликата по първия пункт е 6,96 лв. на кв.м., а по втория – 1,24
лв. на кв.м. От съдържанието на договора се установява, че изпълнителят е
поел задължение да изработи тротоарната настилка с осигурени от него и
одобрени от възложителя строителни материали. В ценовото предложение на
„М.“ ЕООД, което представлява неразделна част от договора, изпълнителят е
предложил цена за доставка и монтаж на бетонови плочки с размери 30/30
или 40/40 с дебелина 4 см. от 27,91 кв.м. и тактилни плочи с дебелина от 4 см.
- 31,24 кв.м. В приетия участък са били вложени плочки от двата вида с
дебелина от 5 см., които са по-скъпи, и това не се оспорва от възложителя.
Към поканата за заплащане на разликата изпълнителят е приложил документи
за вложените материали – фактури за закупуване на плочките и анализи за
доставка и монтаж. С писмото от 25.03.2020 год. отказът на възложителя да
заплати разликата в цената е основан на съображения за липса на анализ и
документи за цената на тези дейности. С писма от 01.04.2020 год. (л.51) и
02.04.20 год. (л.41) изпълнителят е предоставил на възложителя анализи и
фактури, но не е последвало заплащане на разликата в цената. Последната е
очевидна при съпоставка на ценовото предложение и анализите за
стойностите на доставка и монтаж на по-дебелите плочки, а и е логична – в
ценовото предложение по пункт №13 стойността е 27,91 лв., а в анализа на
12
стр.43 – 34,87 лв., което прави разлика от 6,96 лв. на кв.м., колкото се
претендира. За тактилните плочи разликата е 1,24 лв. на кв.м. След като
изпълнителят е вложил по-скъп материал при направата на настилката,
разликата в цената следва да му бъде заплатена от възложителя - 2 367,24 лв.
за сиви плочки и 10,56 лв. за тактилни плочки.
Изпълнителят претендира заплащане на шест дейности, за които
признава, че не са били включени в ценовото предложение и необходимостта
от тях е възникнала допълнително, но възложителят е поел задължение за
заплащане на възнаграждение по чл.4/9/ от договора за такъв вид дейности –
таблица на стр.3 от уточнителната молба пред настоящата инстанция. В
писмото от 25.03.2020 год. отказът за заплащане на дейността по
подравняване, изглаждане и ръчно трамбоване на земна основа се мотивира с
чл.4/7/ от договора, според който в единичните цени на видовете СМР,
посочени в ценовото предложение, са включени всички видове операции,
които технологично са необходими за извършване на конкретния вид СМР до
окончателното му завършване; в случай че в единичната цена не са включени
цени на съпътстващи операции, необходими за завършване на дадения вид
СМР, няма да се допуска разплащането им като допълнителен вид СМР и
същите ще се извършват за сметка на изпълнителя. От съпоставката на
текстовете на чл.4/7/ и чл.4/9/ от договора става ясно, че страните са
допуснали възможността за извършване на допълнителни дейности, но
заплащането им се третира по два начина – ако допълнителната работа е част
от възложена с техническото задание дейност, ще се заплаща само
стойността по ценовото предложение; ако дейността не е била възложена с
техническото задание и за нея няма стойност в ценовото предложение, тогава
тя ще се остойностява с параметрите на ценообразуване, посочени в
анализите към ценовото предложение и ще се заплаща от възложителя. От
основното заключение (отговор на въпрос №8 на ищеца), се установява, че
дейностите са били необходими за завършването на обекта и за качественото
изпълнение, като първите три от изброените от вещото лице - доизкопаване и
подравняване ръчно откосите на изкопа в земни почви, направени по
механизиран начин, изкореняване на дънер на изсечено дърво и
подравняване, изглаждане и ръчно трамбоване на земна основа, са били
задължителни. От тези три дейности по първия иск не се претендира
изкореняване на дънер. Според съда, останалите две дейности са част от
13
възложените с техническото задание и остойностени в ценовото предложение
изкопни работи – „машинен изкоп в земни почви“ и „ръчен изкоп в земни
почви“, и поради уговореното в чл.4/7/ от договора възложителят не дължи
заплащането им, като те следва да останат за сметка на изпълнителя.
Последният по занятие извършва строителни дейности, бил е запознат
предварително с техническата документация и с особеностите на участъците
и на свой риск е поел задължение за изпълни отделните дейности в
строителството на предложената цена. Другите четири дейности обаче не са
включени в ценовото предложение и техническото задание – почистване на
храсти, демонтаж и монтаж на преградни парапети и възстановяване на
асфалт. Възложителят не е оспорил, че дейностите действително са
извършени, но счита, че не дължи заплащането им, тъй като допълнителните
работи не са възлагани и не са предмет на обществената поръчка, а ЗОП
забранява изменението на съществените параметри на обществената поръчка.
За възстановяването на пътното платно е отказал да заплати възстановяване с
асфалт, тъй като е счел, че възстановяването следва да се извърши с бетон –
писмо от 25.03.2020 год.
Според съда, възнаграждение за тези четири дейности се дължи от
възложителя на осн. чл.4/9/ от договора, тъй като те са били необходими за
изпълнение на възложеното, при съставяне на техническото задание и
ценовото предложение не са били предвидени, но страните са допуснали, че в
хода на изпълнение на СМР ще възникне необходимост от подобни
допълнителни дейности и те ще са за сметка на възложителя. Претендираното
възнаграждение е по анализни цени по СЕК (уточнителна молба пред
въззивната инстанция) и според заключението на тройната СТЕ те са
съответствали на пазарните. Неоснователно е възражението, че
възстановяването е следвало да се извърши с бетон, а се с асфалт – видно е от
ценовото предложение, че изпълнителят е заложил стойност на дейност
„рязане на асфалтова настилка с фугорез“, ето защо за него е било логично
възстановяването да се извърши с асфалт. В обобщение съдът намира, че по
третата претенция, касаеща дейности по приетия участък, възложителят
дължи заплащане, с изключение на разбиване на бетон и натоварване на
транспорт (851,38 лв. без ДДС), доизкопаване и подравняване ръчно откосите
на изкопа в земни почви, направени по механизиран начин (1 807,61 лв. без
ДДС) и подравняване, изглаждане и ръчно трамбоване на земна основа
14
(553,70 лв. без ДДС). Дължимо е възнаграждението за останалите дейности с
ДДС, или 6773,58 лв., а за разликата до предявения размер от 10 629,07 лв.
претенцията следва да се отхвърли.
Възложителят е изпаднал в забава след изтичането на 30 календарни
дни от представянето на протоколите за неприетите участъци – чл.4/8/ от
договора. Такива протоколи са били съставени от него и предадени на
възложителя на 01.04.2020 год. и на 09.12.2020 год. (за последния участък),
ведно с анализи и декларации за експлоатационни показатели, но работата не
е била прегледана в присъствието на двете страни и приета. Обезщетението за
забава при изпълнение на паричното задължение за заплащане на
възнаграждението в размер на 113 317,80 лв. за периода от 01.05.2020 год. до
подаване на исковата молба възлиза на 13 314.85 лв., а обезщетението за
забава за възнаграждението в размер на 7 051,22 лв. за периода от 09.01.2021
год. до 28.06.21 год. възлиза на 332.97 лв. По отношение на възнаграждението
за дейностите, дължими по третия иск, възложителят е изпаднал в забава 30
дни след поканата, входирана в общината на 18.03.2020 год., т.е. от 18.04.2020
год. За времето до подаване на исковата молба обезщетението е в размер на
820.36 лв.
От изложеното до тук е видно, че крайните изводи на двете инстанции
съвпадат изцяло по втория и третия иск за присъждане на възнаграждение по
договора от 21.06.2019 год., ведно с обезщетение за забава под формата на
законна лихва, и частично по първия иск за присъждане на възнаграждение,
до размера от 6773,58 лв. за главницата и 820,36 лв. за законната лихва. Това
налага решението да бъде отменено в частта, в която е присъдено
възнаграждение по първия иск над размера от 6773,58 лв. до уважения размер
от 10 629,07 лв. и законна лихва над размера от 820,36 лв. до присъдения
размер от 1287,30 лв. и в тези части претенциите да се отхвърлят, а в
останалата част решението следва да се потвърди. При този изход на спора,
отговорността за сторените разноски следва да се преразпредели, решението
да се отмени изцяло в частта за разноските и на „М.“ ЕООД да се присъдят
разноски за двете инстанции съразмерно на уважената част от исковете в
размер на 21 234,84 лв., а на О. С. – разноски за двете инстанции съразмерно
на отхвърлената част от исковете в размер на 218,63 лв.
Водим от изложеното Бургаският апелативен съд
15
РЕШИ:
ОТМЕНЯ решение № 77/ 15.07.2022 г., постановено по т.д.№ 36/
2021 г. по описа на Окръжен съд Сливен, в следните части:
а/ в частта, с която О. С. е осъдена да заплати на „М.“ ЕООД
възнаграждение за допълнително извършени СМР при изпълнение на 4
участъка по договор от 21.06.2019 год. с предмет „Избор на изпълнител за
изпълнение на строително-монтажни работи за обект „основен ремонт
тротоарни настилки на територията на О. С.“ по пет обособени позиции,
сключен във връзка с проведена открита процедура за възлагане на
обществена поръчка по ЗОП, над размера от 6773,58 лв. до присъдения с
решението размер от 10 629,07 лв.;
б/ в частта, с която О. С. е осъдена да заплати на „М.“ ЕООД
обезщетение за забавено изпълнение на горното парично задължение за
периода от 18.04.2020 год. до 27.06.2021 год. над размера от 820,36 лв. до
присъдения размер от 1287,30 лв. и
в/ в частта за разноските, като вместо това ПОСТАНОВЯВА:
ОТХВЪРЛЯ претенцията на „М.“ ЕООД с ЕИК**********, със
седалище и адрес на управление гр.Сливен, кв.“Д. Г.“ бл.4, вх.А, ет.2,
представлявано от управителя Н. К. против О. С. ЕИК ******* за осъждане
на ответника в качеството на възложител по договор от 21.06.2019 год. с
предмет „Избор на изпълнител за изпълнение на строително-монтажни работи
за обект „основен ремонт тротоарни настилки на територията на О. С.“ по пет
обособени позиции да заплати възнаграждение за разликата над размера от
6773,58 лв. до предявения размер от 10 629,07 лв. и претенцията за
присъждане на законна лихва върху горното задължение за периода от
18.04.2020 год. до 27.06.2021 год. над размера от 820,36 лв. до предявения
размер от 1287,30 лв.
ПОТВЪРЖДАВА решение № 77/ 15.07.2022 г., постановено по т.д.№
36/ 2021 г. по описа на Окръжен съд Сливен в останалите обжалвани части.
ОСЪЖДА О. С. ЕИК ******* да заплати на „М.“ ЕООД с
ЕИК**********, със седалище и адрес на управление гр.Сливен, кв.“Д. Г.“
бл.4, вх.А, ет.2, представлявано от управителя Н. К. разноски за двете
16
инстанции съразмерно на уважената част от исковете в размер на 21 234,84
(двадесет и една хиляди двеста тридесет и четири 0.84) лв.
ОСЪЖДА „М.“ ЕООД да заплати на О. С. ЕИК ******* разноски за
двете инстанции съразмерно на отхвърлената част от исковете в размер на
218,63 (двеста и осемнадесет 0.63) лв.
Решението подлежи на касационно обжалване в едномесечен срок от
връчване на препис от него на страните, пред Върховен касационен съд.
Председател: _______________________
Членове:
1._______________________
2._______________________
17