P Е Ш Е Н И
Е
№ ………
Гр. София, 30.07.2020г.
Софийски градски съд, Търговско отделение, VІ-18-ти състав
в публично заседание на четиринадесети юли през две хиляди и двадесета година в
състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: МИРОСЛАВА КАЦАРСКА
при участието
на секретаря ТАНЯ СТОЯНОВА като разгледа т.д. № 2125 по описа
за 2019г., за да се произнесе, взе
предвид следното:
Предявени са искове с правно основание чл. 55 ал.1 от ЗЗД
и чл. 86 от ЗЗД.
Ищецът С.О.твърди, че е провел обществена
поръчка с предмет „Изпълнение на конструктивни и възстановителни работи на
общински детски и учебни заведения на територията на СО - район „Подуяне“ по 5
обособени позиции“. Обществената поръчка е вписана в Регистъра на Агенцията за
обществени поръчки под уникален номер 01270-2017-0008. Сочи, че с Решение №
РПД17-РД93-11/21.09.2017г. на са определени изпълнителите по обособени позиции,
като на ответника „А.Е.“ ООД е възложено изпълнението на Обособена позиция №1
„Основен ремонт на покрив, фасади, тераси, стълбища и съпътстващи работи в
стара сграда на 103 ДГ „Патиланско царство“, ул.
„Гинци“, жк. Хаджи Димитър, район Подуяне, гр. София“. Между възложителя и
изпълнителя е сключен Договор №РПД17-ДГ55- 25/24.10.2017г. във връзка с чл. 112
от Закона за обществените поръчки, с който са договорени сроковете,
възнаграждението, правата и задълженията на страните. Сочи, че съгласно чл. 3,
ал.1 от договора уговореното възнаграждение е в общ размер от 198 083, 32 (сто
деветдесет и осем хиляди и осемдесет и три лева и тридесет и две стотинки) без
ДДС или 237 699,99 (двеста тридесет и седем хиляди шестстотин деветдесет и
девет лева и деветдесет и девет стотинки) за изпълнение на всички дейности.
Твърди, че е уговорено авансово плащане в полза на изпълнителя в размер на 20 %
от стойността на договора или 45276,19 лв. (четиридесет и пет хиляди двеста
седемдесет и шест лева и деветнадесет стотинки) с ДДС, платими в 7-дневен срок
от сключването на договора и след представянето на фактура. Поддържа, че в
деловодството на С.О.- Район „Подуяне“ е внесена Фактура
№РПД17-ТД26-2218/01.11.2017г. за сумата от 45 276,19 лв. с ДДС. С Платежно
нареждане/Вносна бележка с уникален регистрационен номер ВORD00295703 от 21.11.2017г. по банкова
сметка, ***. Твърди, че в чл.4, ал.2 от Договора е предвидено междинно плащане,
което е в размер на 50 % от стойността на същия и се дължи в 3-дневен
срок от подписването на протокол за действително извършени работи, количествено
стойностна сметка и след представяне на фактура, като е изготвен Акт №19 за
завършени видове строителни и монтажни работи, с който се констатира, че са
изпълнени не по-малко от 50 % от дейностите по договора на стойност 103 677, 24
лв. без ДДС или 124 412,69 лв. с ДДС. Представена е фактура №********* от
15.11.2017г. за 124 412,69 лв., като с Платежно нареждане/Вносна бележка с
уникален регистрационен номер ВОRD00593525 от
05.12.2017г. тя е изплатена от бюджета на Район „Подуяне“ в полза на
изпълнителя. Твърди, че междинното плащане е извършено изцяло, без да е
направено приспадане на авансовото плащане. Сочи, че извън посочените в горния
акт 19, други СМР не са били извършени от страна на изпълнителя, поради което
окончателно плащане не е извършвано, а договорът е останал частично неизпълнен.
Твърди, че със споразумение Към РПД17-ДГ55-25 от 12.06.2018г., по взаимно
съгласие се прекратява договора, а съгласно т.4 от допълнителното споразумение
ответникът е поел задължение да върне получения аванс в 10дневен срок от
подписването му. Твърди, че въпреки горното авансовото плащане в размер на
45 279,19 лв. не е възстановено, а му се следва по изложените доводи.
Предвид горното претендира осъждането на ответника да му заплати сумата от
45 279,19 лв., представляваща главница, както и сумата от 6036,83 лв.,
представляваща лихва за забава от 23.06.2018г. до датата на исковата молба,
ведно със законната лихва и разноските. Допълнителна искова молба не е подал в
законоустановения срок. В хода на съдебното производство поддържа исковите
претенции и претендира отхвърлянето на възраженията на ответника чрез
процесуалния си представител – юриск. З., като
претендира разноски и заявява възражение за прекомерност на разноските на
ответника за адвокатско възнаграждение.
Ответникът „А.Е.“ ЕООД оспорва исковата
молба по съображения, подробно изложени в писмения отговор от 29.11.2019г.,
както и в хода на съдебното производство чрез процесуалния си представител –
адв. В.. Твърди, че управителят на дружеството нямал възможност да се запознае
в детайли със споразумението от 12.06.2018г. и поради това в същото била
налична абсурдната клауза на чл. 6, според която гаранцията, внесена от него по
прекратения договор, вместо да бъде прихваната от подлежащата на връщане по
същия сума, доколкото става въпрос за две насрещни ликвидни и изискуеми
задължения, е останала по неясни причини на отложено плащане - 7 дни след като
се плати цялата сума, уговорена в споразумението. Твърди, че тази уговорка е
абсолютно нецелесъобразна и нелогична и показва неравнопоставеността на
страните по споразумението. Твърди, че между него и ищеца е имало сключен и
между тях е имало сключен и друг договор за обществена поръчка с ищеца, а
именно Договор № РГ1Д17-ДГ55-7/
22.05.2017 г., с предмет: „Инженеринг
(проектиране и строителство) за обновяване на многофамилни
жилищни сгради на територията Столична община, район „Подуяне” по „Национална
програма за енергийна ефективност на многофамилни
жилищни сгради” по обособена позиция № 2 „Сграда с административен адрес - гр.
София, ж.к. „******, по който той изпълнил по него цялата част от инженеринга,
включваща предпроектно проучване и проектиране, като
включително е депозирал изготвените в изпълнение на договора проекти в СО -
Район „Подуяне” за одобрение и издаване на разрешение за строеж, а също е
поръчал и заплатил изцяло предвидената в проектите дограма, като сочи, че това
е станало не само със знанието и съгласието на възложителя, но и с неговото
решително съдействие. Сочи, че са направени и значителни по размер разходи за
застраховки по договора - за застраховка „Гаранция за добро изпълнение” и
застраховка „Професионална отговорност на участниците в проектирането и
строителството", както и други разходи, като размера на същите надхвърля
сумата от 100 000 лв. Въпреки това, ищецът е заявил, че прекратява този договор
едностранно, за да избегне горното, т.е. да докаже пред насрещната страна
своето желание за партньорство и кооперативност,
твърди, че е подписал процесното споразумение, при условия, каквито са
поставени от ищцовата страна, обслужващи единствено
нейните интереси. С отговора ответникът заявява частично възражение за
прихващане, като иска срещу част от главницата в размер на 27 837 лв. да
бъде прихваната сумата, която е платил по гореописания прекратен договор, а
именно платеното на „Архитектурно ателие У.“ ЕООД възнаграждение по фактура №
126/ 02.06.2017 г. в размер на 11 135.05 лв. и по фактура № 128/ 17.01.2018 г.
в размер на 16 702.57 лв. Ответникът претендира също така част от главницата в
размер на 17 439 лв. да бъде прихваната срещу част от направените от него
разходи за изработка и доставка на дограма за обекта по Договор №
РПД17-ДГ55-25/ 24.10.2017 г., съставляващи платеното от „А.Е.” ЕООД възнаграждание по Договор за изработка на ПВЦ дограма от
06.03.2018 г. с „А.и Ко” ООД, цялото в размер на 69 226 лв., която част включва
платените суми по фактура № **********/ 26.04.2018 г. за сумата от 8 219 лв. и
по фактура № **********/ 30.04.2018 г. за сумата от 9 047 лв., или общо за 17
266 лв. и останалата част от главницата в размер на 173 лв., както и
претендираната с исковата молба мораторна лихва, да бъде прихваната срещу
сумата от 5 942.50 лв., съставляваща гаранция за добро изпълнение по
процесния Договор № РПД17-ДГ55-25/ 24.10.2017 г. В хода на делото претендира
отхвърляне на исковите претенции и
присъждане на разноски по представения списък.
Съдът като обсъди доводите на страните и събраните по делото
доказателства поотделно и в тяхната съвкупност намира за установено от
фактическа страна следното:
С исковата молба е представен сключения между ищеца и ответника „А.Е.“
ООД договор №РПД17-ДГ55- 25/24.10.2017г. във връзка с чл. 112 от Закона за
обществените поръчки, с който е възложено изпълнението на Обособена позиция №1
„Основен ремонт на покрив, фасади, тераси, стълбища и съпътстващи работи в
стара сграда на 103 ДГ „Патиланско царство“, ул.
„Гинци“, жк. Хаджи Димитър, район Подуяне, гр. София“. По силата на чл. 2
изпълнителят е задължен да завърши и предаде обекта в срок 35 календарни дни. Съгласно
чл. 3, ал.1 от договора уговореното възнаграждение е в общ размер от 198 083,
32 (сто деветдесет и осем хиляди и осемдесет и три лева и тридесет и две
стотинки) без ДДС или 237 699,99 (двеста тридесет и седем хиляди шестстотин
деветдесет и девет лева и деветдесет и девет стотинки) за изпълнение на всички
дейности, като по силата на чл. 4, ал. 1 възложителят превежда аванс в размер
на 20% в седмодневен срок от подписване на договора, междинно плащане от 50% по
ценова оферта в 30 дневен срок от подписване на протокол за действително
извършени работи, КСС и представяне на оригинална фактура, като плащането се
извършва, когато изпълнителят е извършил не по-малко от 50% от работата.
Останалата част се изплаща след приспадане на авансовото и междинно плащане. В
чл. 4, ал. 4 е уговорено как се заплаща, ако изпълнителят е наел подизпълнител.
В чл.5 е уговорена дължимата от изпълнителя гаранция в размер на 3% от
стойността на договора, която се освобождава в 7 дневен срок след изтичане на
срока на договора. В раздел IV, чл. 6-9 са уговорени правата и задълженията на изпълнителя, а в раздел V, чл. 10-15 – на възложителя. В чл. 24 е
уговорено, че договорът се прекратява с изтичане на неговия срок, с извършване
и предаване на договорената работа, по взаимно съгласие на страните, при
настъпване на обективна невъзможност за изпълнение, като по т.5 е уговорено и
прекратяване без предизвестие в случай, че не постъпят финансови средства от
СО, като в т.7 е уговорено, че договорът може да бъде прекратен от възложителя
и при наличието на предпоставките на чл. 118 от ЗОП, а може да бъде изменен по
реда на чл. 116 от ЗОП. В чл. 25 е уговорено, че ако стане явно, че
изпълнителят ще просрочи изпълнението с повече от 10 дни или няма да извърши
СМР по уговорения начин и с нужното качество, възложителят може да развали
договора, в който случай заплаща на изпълнителя само стойността на тези работи,
които са извършени качествено и могат да му бъдат полезни. На стр. 11 и
следващите е представена КСС за процесните СМР.
Представено е платежно нареждане от „Уникредит булбанк“
АД, видно от която е платена от „А.Е.“ ЕООД сумата от 5942,50 лв. като гаранция
за изпълнение на 17.10.2017г.
Представена е фактура №10000067/01.11.2017г. за сумата от 45 276,19 лв. с
ДДС, представляваща аванс по договора от 24.10.2017г., както и на стр. 18 от
делото платежно нареждане /Вносна бележка/ с уникален регистрационен номер ВORD00295703 от 21.11.2017г. от „Общинска банка“ АД,
с която ищецът е наредил заплащане на горепосочената сума на ответника по посочената
банкова сметка.
***. 19 от 13.10.2017г., с който са установени и актувани извършените към
тази дата СМР на обекта 103 ДГ, като същият е двустранно подписан и е на
стойност 124 677,24 лв. За тази сума е издадена представената фактура от
15.11.2017г., като е представено платежно нареждане/вносна бележка с уникален
регистрационен номер ВОRD00593525 от 05.12.2017г. от „Общинска банка“ АД, с която тя е наредена за
изплащане от Район „Подуяне“ в полза на изпълнителя. Няма данни от плащането да
е приспаднат аванса.
На стр. 24 от делото е представено двустранно споразумение, с което е
уговорено, че се прекратява по взаимно съгласие сключения гореописан договор,
като горното влиза в сила от деня на извеждането му в деловодната система на
общината. В чл.4 от споразумението е уговорено, че изпълнителят ще възстанови
сумата, преведена като авансово плащане в срок от 10 календарни дни от подписване
на споразумението, а в чл. 5, че възложителят ще освободи гаранцията в 7дневен
срок след като изпълнителят възстанови сумата на авансовото плащане. Споразумението
е без вписана дата в полето днес…, но с печат с номер в горния край на листа с
дата 12.06.2018г.
Представено е на стр. 26 от делото писмо от ищеца до ответника от
04.07.2018г., с което претендира възстановяване на авансовото плащане в размер
на 45 276,19 лв., като същото видно от разписка от Спиди
е получено на 09.07.2018г.
С отговора на ответника е представен
на стр. 47 и следващите по делото договор № РПД 17-ДГ55-7/22.05.2017г. по ЗОП
„Национална програма за енергийна ефективност на многофамилни
жилищни сгради“ на територията на С.О.- район „Подуяне“ сключен между страните
- „А.Е.“ ЕООД ***, съгласно който възложителят СО - район „Подуяне“ възлага на
изпълнителя - „А.Е.“ ЕООД да извърши „Инженеринг (проектиране и строителство)
за обновяване на многофамилни жилищни сгради на
територията на Столична община, район „Подуяне“ по „Национална програма за
енергийна ефективност на многофамилни жилищни сгради“
по обособена позиция №2, „Сграда с административен адрес - гр.София, ж.к.“*******на
обща стойност 2 103 273,76 лв. без ДДС, като в т.ч. цена за проектиране 10 000
лв. без ДДС; цена за СМР 2 083 273,76
лв. без ДДС; цена за упражняване на авторски надзор 10 000 лв. без ДДС. В чл.
3.1 е уговорено, че не се превежда аванс, но в чл. 3.2 е уговорено плащането на
цената за проектиране да е в 10дневен срок от влизане в сила на разрешението за
строеж, като е уговорено междинни плащания при завършване на 50% от СМР,
протокол обр.19 и фактура. Окончателното плащане, не по-малко от 10% е
уговорено да се извърши след получаване на удостоверение за въвеждане в
експлоатация на строежа. В чл. 4 са уговорени срокове, като този по чл. 4.1. за
проектирането е 30 дневен от регистрационния индекс на договора, а за
изпълнение на СМР 210 дни от подписване на акт за откриване на строителна
площадка. В чл. 5 е уговорен реда за приемане на работата, а в раздел V – правата и задълженията на страните. В чл. 20 е
уговорено, че договорът се прекратява с изтичане на неговия срок, с изпълнение на
договорената работа, по взаимно съгласие на страните, в т. 2.2. при виновно
неизпълнение на изпълнителя с 10дневно писмено предизвестие, а по т.2.3 – с
писмено уведомление от възложителя до изпълнителя, без предизвестие при
забавяне на проектирането или строителството с повече от 10 календарни дни,
като при прекратяване по тези две точки, изпълнителят връща аванса. В чл. 21-28
от договора са уговорени дължимите от страните неустойки, а в чл. 29 е
регламентираната гаранцията за изпълнение. Към договора е представено ценово
предложение – обр. 6 и окрупнена КСС.
Представено е на стр. 98 от делото
писмо от кмета на СО-район Подуене с рег.№ от
13.06.2018г., с което е посочено, че на основание чл. 20, т.2.2. прекратява
действието на договора от 22.05.2017г.
поради виновно неизпълнение на чл. 29, ал. 2 от същия, а именно
изпълнителят не е поддържал валидността на представената гаранция, като на
основание чл. 25 от договора е претендирана неустойка в размер на 10% от
гаранцията или сумата от 10 51, 37 лв. Не са представени доказателства за
връчване на това писмо, но в съдебното заседание на 21.02.2020г. по реда на чл.
145 от ГПК съдът е приел и страните са посочили, че не оспорват прекратяването
на договора въз основа на същото, поради което следва да е достигнало до
адресата си.
Съгласно представената фактура № 126/02.06.2017г. (стр.57 от делото), от
ответника „А.е.“ ЕООД са заплатени на „Архитектурно ателие У.“ ЕООД, за
изпълнение на ЕСМ на *****, гр. София, на стойност 9279,21 лв. без ДДС, или
11135,05лв. с ДДС. Съгласно представеното извлечение
№ 42/14.06.2017г. по разплащателна сметка от „Уни
Кредит Булбанк“ превод е извършен на 13.06.2017г. на стойност 11 135,05 лв.
Съгласно представената на стр. 59 от делото
фактура № 128/17.01.2018г. на „Архитектурно ателие У.“ ЕООД, са дължими
за изпълнение на ЕСМ на бл.*****, гр. София, на стойност 13 918,81 лв. без ДДС
, а 16 702,57лв с ДДС, като видно от извлечение № 8/30.01. 2018г. от същата
горепосочена банка е получен превод на 29.01.2018г. на стойност 16 702,57 лв.
Съгласно представения договор за изработка от 06.03.2018г. на ПВЦ дограма,
сключен между „А.Е.“ ЕООД и „А.и Ко“ ООД, последният като изпълнител се задължил да изработи ПВЦ дограма ВИВА
ПЛАСТ, 5 камери, бял цвят, стъклопакет 24мм, обков Кале. По фактура №
2300/26.04.2018г. са заплатени на „А.и ко ООД, за изработка
на 93,82 кв.м. дограма сумата от 6849,17лв. без ДДС или 8219,00 лв. с ДДС, като
съгласно извлечението от сметка банковият превод е получен на 25.04.2018г. По
фактура № 2323/30.04.2018г. са заплатени на „А.и ко“
ООД, за изработка на 103,58 кв.м. дограма 7539,17 без ДДС или 9 047,00 лв. с
ДДС, като видно от отчет по сметка от Юробанк
България АД, е преведена сума в размер на 9 057,00лв. на 03.05.2018г.
Представен е на стр. 88 и следващите сключен между ищеца и фирма „К.****“
ООД договор с рег. № от 19.04.2019г., съгласно който той е възложил извършване
на инженеринг / проектиране и строителство/ за обновяване на многофамилна жилищни сгради на територията на Столична
община, район „Подуяне“ по „Национална програма за енергийна ефективност с
административен адрес - гр.София, ж.к.“*******на обща стойност
2 047 000 лв. без ДДС.
По делото са събрани и гласни доказателства. От разпита на свидетеля Г.В.се
установява, че в периода 2017 г. - 2019 г. той работел в А.Е. ЕООД и работата
му била свързана с организиране на работния процес, подписване на договори,
намиране на клиенти, плащане на заплати, комуникация с възложители и
инвеститори. Свидетелят сочи, че дружеството е изпълнявало много обекти на С.О.и
по конкретно на Столична община-район Подуяне, като въвеждане на мерки за
енергийна ефективност, аварийни ремонти, подмяна на дограма, подмяна на парни
инсталации, реномиране на детски площадки, поддръжка на подлези, ремонт на
подлези, всичко свързано със строителство включително въвеждане на мерки за
енергийна ефективност и той бил запознат със всичките. Знае, че за обекта в
квартал Левски Г, бл. 4 бил подписан договор за въвеждане на мерки за енергийна
ефективност по Националната програма, който бил за инженеринг, включваше
проектиране, саниране, подмяна на дограма, ремонт на покрив и ремонт на общи части
–стълбищни клетки. Сочи, че била изпълнена една част от договора, проектиране и
закупуване на дограма, скеле за нуждите на обекта. Проектирането възложили на А.У.
- проектант, който им бил препоръчан от С.О.- район Подуяне и по конкретно от инж.
Н.Г., понеже са имали предишни взаимоотношения и са работили заедно и са били
сигурни, че той ще изготви добър технически проект. Проектът бил изготвен на
100 %, входиран в С.О.- район Подуяне и чакали
разрешително за строеж, като според свидетеля някъде към 40 000 лв. -50 000
лева била стойността на проекта. Според свидетеля тъй като от условията и
точките, които се дават за оценяване на обществената поръчка, една била
най-ниска цена за проектиране, те оферирали най-ниска цена, за да може да
спечелят поръчката, като останалата сума щяла да бъде за сметка на печалбата.
След като предали проекта, от Столична община-район Подуяне, им осигурили
достъп до сградата и взели от всички апартаменти един по един, точните размери
на дограмата, след което я поръчали в А.и Ко и била доставена на склад. Свидетелят сочи, че имало изменения на
дограмата спрямо тази дограма, която била заложена в проекта, които се дължат
на това, че когато проектантът изготвя техническия проект, той няма достъп до
всички апартаменти, нито пък на фасадата има монтирано скеле и той няма как на
9 етажна сграда да вземе абсолютно точните размери на всичката дограма. Сочи,
че хората са си престроили и затова размерите са различни от тези, които са в
техническия паспорт на блока. Според свидетеля платили за дограмата някъде
около 60 000 – 70 000 лева, не била доставена цялата дограма на 100%.
Според свидетеля към 2018 г. пролетта имали само още един обект -103 ОДЗ, пак в
район Подуяне, но той бил за саниране на сградата и ремонт на покрива, като
нямали други договори за подмяна на дограма. Според свидетеля фирмата спряла да
работи по този договор, защото той в качеството си на физическо лице станал
свидетел на прокуратурата против служител на Столична община-район Подуяне.
Според свидетеля извикали управителя на фирмата в Районната администрация и му
било казано, че ако прекратят договора за 103 детска градина, може да остане
по-големият договор, който е за бл. 4 в Левски Г, който е на по-висока
стойност. Тогава управителят на фирмата подписал за прекратяване на 103 детска
градина, при условие, че били изпълнили на 50 %, с уговорката да се изпълни бл.
4 в Левски Г, но след седмица прекратили всичко и дори им било забранено да
влизат в Общинска администрация. Свидетелят уточнява, че към момента не е
служител на А.Е. ЕООД, като и не е във фактическо съжителство със сестрата на
г-н Я., а делото, по което е свидетел, е за искане за подкуп от служител на
общината.
По делото са представени декларация от управителя и заповед, от които е
видно, че трудовото правоотношение на свидетеля е прекратено на 28.05.2018г.,
но горното не означава, че съдът не може да кредитира показанията му като
отразяващи преки и непосредствени впечатления.
По делото е изслушано заключение на съдебно-техническа експертиза,
изготвено от вещото лице П.Я., което се кредитира от съда като дадено
обективно, безпристрастно и компетентно. Вещото лице сочи, че съгласно договор
№ РПД 17-ДГ55-7/22.05.2017г. по ЗОП „Национална програма за енергийна
ефективност на многофамилни жилищни сгради“ на
територията на С.О.- район „Подуяне“ сключен между страните - „А.Е.“ ЕООД ***, възложителят
СО - район „Подуяне“ възлага на изпълнителя
-„А.Е.“ ЕООД да извърши „Инженеринг (проектиране и строителство) за обновяване
на многофамилни жилищни сгради на територията на
Столична община, район „Подуяне“ по „Национална програма за енергийна
ефективност на многофамилни жилищни сгради“ по
обособена позиция №2, „Сграда с административен адрес - гр.София, ж.к.“*******на
обща стойност 2 103 273,76 лв. без ДДС, като в т.ч. цена за проектиране 10 000
лв. без ДДС; цена за СМР 2 083 273,76
лв. без ДДС; и цена за упражняване на авторски надзор 10 000 лв. без ДДС. Вещото
лице се е запознало и посочило представените фактури и данни за преводите за
проектиране и дограма. Сочи, че допълнително при огледа са му представени копие
от инвестиционен проект на обекта: Обновяване за енергийна ефективност на многофамилни жилищни сгради на територията на район
„Подуяне“ на СО във връзка с Национална програма за енергийна ефективност на многофамилни жилищни сгради обособена позиция бл.4,
ж.к.“Левски -Г“ УПИI — за жилищно строителство, кв.31 р-н Подуяне, СО, който е
с печат „Одобрява се“ от 15.05.2018г. на район Подуяне , СО и в отделна папка -„Спесификация на дограмата и Количествено -стойностна
сметка“, като оградната дограма на жилищния блок,
съобразно спесификацията по проекта е изчислена в таблица
1 от заключението. Вещото лице сочи, че при посещение на склада, в който се
съхранявала дограмата, установило че, там се намира на склад ПВЦ дограма, бяла
и стъклопакети, отделно складирани, на сухо място, в добро състояние, с лепенки
по нея с надпис на производителя Вива Пласт. При
измервания на място вещото лице е установило налична дограма с обща площ от
221,68 кв.м., като при извършени измервания на размерите, съпоставено със спесификацията на дограмата по проекта, счита че, същата се
отнася за процесния строеж. Според експерта доставената дограма по двете
фактури е 93,82м2+103,58м2 = 197,40 кв.м., което количество е по-малко от
установеното на място. Според експерта изработването на дограма става след
взимане на размерите по мярка от място за всеки един прозорец, поради което
счита че, същата не може да се вложи в друг строеж, още повече че, това е част
от дограмата от общото количество от 1593,56 кв.м. Според вещото лице реално
изработената дограма, установена при огледа на място е общо 221,68 кв.м., а
фактурираната е 197,40 кв.м., т.е. на място дограмата е повече с 24,28 кв.м.
повече (221,68м2- 197,40м2). Според вещото лице обемът на дейностите извършени
от „А.Е.“ ЕООД, предвид представените
документи по делото са описаните в таблица 4 на заключението и са на обща
стойност
37 584,36 лв. без ДДС или 45 103,62 лв. с ДДС. Според експертът общият размер
на плащанията към „Архитектурно ателие У.“ ЕООД е на стойност: 23 198,02 лв.
без ДДС или 27 837,62 лв. с ДДС, като същите са във връзка с изпълнението по
договора, а в издадените фактури е описан обекта - бл.4, ж.к.Левски-Г,
гр.София. В съдебно заседание при изслушването си вещото лице сочи, че цената
за проектиране е 10 000 лв. без ДДС по договора, но е била заплатена
сумата от 23 198.02лв. без ДДС по фактури. Вещото лице сочи, че не може да
каже по каква причина дограмата се оказва повече на склад, отколкото е
дограмата по фактури, но стъклопакетите в повече като вид съответстват на
изработената дограма, като има и допълнителни заготовки. Според експерта тези стъклопакети
са конкретно за тази дограма и не могат да се ползват за друг строеж, още
повече че това е изработена частично дограма, не е на целия блок, като тя е
специфична, взима се по мярка от място независимо, че системата за изграждане
на блока е унифицирана.
При така установената фактическа
обстановка, съдът достигна до следните правни изводи:
Безспорно се установи, че между
страните е бил сключен процесния договор за изпълнение на СМР, който е
прекратен по взаимно съгласие с подписаното споразумение от 12.06.2018г.
Ответникът възразява срещу клаузи от същото, твърдейки че неговият законен
представител нямал възможност да се запознае, но съдът намира, че това
възражение е неоснователно и недоказано. Не се установява нито принуда, нито
друг порок на волята на законния представител на ответника, за да се приеме, че
споразумението е недействително. Доводите относно срока за връщане на
гаранцията също не могат да бъдат споделени, още повече, че и в чл.5 от самия договор е уговорено дължимата от изпълнителя гаранция в
размер на 3% от стойността на договора да се освобождава в 7 дневен срок след
изтичане на срока на договора. В случая се касае за договор за изработка, който
е прекратен в хода на изпълнението му, като не се спори по делото и се
установява от събраните доказателства, че са изпълнени част от възложените СМР,
които са актувани с акт обр. 19 от 13.10.2017г. на стойност 124 677,24
лв., за която сума е издадена фактура от 15.11.2017г., платена с платежно
нареждане от 05.12.2017г. Безспорно се установи и че по договора ищецът като
възложител е извършил авансово плащане на сумата по фактура
№10000067/01.11.2017г. в размер на 45 276,19 лв. с ДДС, с платежно
нареждане ВORD00295703 от 21.11.2017г. от „Общинска банка“ АД, която сума не е
приспадната от стойността на актуваните СМР. Следователно тази сума е заплатена
за СМР, които не са изпълнени и същата подлежи на възстановяване като получена
на отпаднало правно основание, а именно прекратения договор за изработка.
Действително при прекратяване на договора за изработка по взаимно съгласие, на
изпълнителя се следва възнаграждение за изпълненото до момента на прекратяване,
но тук доказателствената тежест е на ответника и той не е установил, че е
изпълнил други СМР на стойност над актуваните и заплатените му, за да му се
следва сума над тази преведена въз основа на акт обр. 19. Както страните сами
са уговорили в чл. 20 от договора и в споразумението за прекратяването му от
12.06.2018г., ответникът като изпълнител дължи връщане на полученото авансово
плащане. Предвид горното съдът намира, че исковата претенция за връщане на
получената сума от 45 276,19 лв. се явява основателна и доказана и следва
да бъде уважена.
По претенцията за заплащане на
обезщетение за забава в размер на законната лихва, съдът намира, че същата е
основателна. В случая с чл.4 от споразумението е
уговорено, че изпълнителят ще възстанови сумата, преведена като авансово
плащане, в срок от 10 календарни дни от подписване на споразумението, т.е. тъй
като същото е с дата 12.06.2018г., то падежът на това задължение е настъпил на
22.06.2018г. и с настъпването му ответникът е изпаднал в забава и дължи
обезщетение за забава в размер на законната лихва върху дължимата главница,
която за исковия период от 23.06.2018г. до датата на исковата молба - 15.10.2019г. възлиза на сумата от
6 036,83 лв. по справка, извършена от съда на сайта balans.bg. Съгласно чл. 162 от ГПК когато
искът е доказан по основание, но няма доказателства за размера му, съдът може
да определи същия по своя преценка, в случая чрез използването на специален
сайт с калкулатор за изчисление на законната лихва, поради което съдът намира,
че искът за лихва следва да бъде уважен за пълния предявен размер.
С оглед основателността на исковите претенции, следва да бъдат обсъдени
заявените от ответника възражения за прихващане. Доводите на ищеца, че не
следвало да бъдат разглеждани възраженията, които нямали отношение, изразено в
становището от 21.01.2020г., не може да бъде споделено. Възражението за
прихващане е средство за процесуална защита на ответника и съдебното такова
може да бъде разгледано, независимо от това дали вземането, с което се прихваща
произтича от същия договор или от друго правоотношение, щом като то е между
същите страни и също е парично вземане, т.е. може да бъде осъществено прихващане.
При съдебното прихващане, за разлика от извънсъдебното, т.нар. материалноправно прихващане, същото настъпва с акта на
съда, като не е необходимо вземането на прихващаният ответник да е безспорно.
Стига възражението да е заявено своевременно и в срока по чл. 371 от ТЗ, а в
случая е така, то е предмет на съдебния спор и съдът може и следва да разгледа
същото. Поради което доводите на ищеца, че то касаело друг договор и друга
изпълнена обществена поръчка са ирелеватни, тъй като
се касае за твърдяно парично вземане, с което безспорно може да бъде извършено
прихващане.
Безспорно е, че между страните е бил сключен и договор от 22.05.2017г. по
ЗОП „Национална програма за енергийна ефективност на многофамилни
жилищни сгради“, съгласно който възложителят СО - район „Подуяне“ е възложил на
изпълнителя - „А.Е.“ ЕООД да извърши „Инженеринг (проектиране и строителство)
за обновяване на многофамилни жилищни сгради на
територията на Столична община, район „Подуяне“ по „Национална програма за
енергийна ефективност на многофамилни жилищни сгради“
по обособена позиция №2, „Сграда с административен адрес - гр.София, ж.к.“*****.
С писмо от кмета на СО-район Подуене с рег.№ от
13.06.2018г., на основание чл. 20, т.2.2. е направено волеизявление за прекратяване
действието на договора от 22.05.2017г.
поради виновно неизпълнение на чл. 29, ал. 2 от същия, а именно
изпълнителят не е поддържал валидността на представената гаранция, като на
основание чл. 25 от договора е претендирана неустойка в размер на 10% от гаранцията
или сумата от 1051, 37 лв. Не са представени доказателства за връчване на това
писмо, но в съдебното заседание на 21.02.2020г. по реда на чл. 145 от ГПК съдът
е приел и страните са посочили, че не оспорват прекратяването на договора въз
основа на същото, поради което следва да е достигнало до адресата си. В същото
заседание съдът е приел въз основа на изявленията на страните, че не се спори,
че проектите по този договор са изработени, представени на възложителя и приети
без забележки.
Съгласно разпоредбата на чл.268 ЗЗД при наличие на основателни причини
възложителят има право да се откаже от договора, макар изпълнението му да е
започнало, като заплати на изпълнителя направените разходи, извършената работа
и печалбата, която той би получил от изпълнението на работата. В Решение № 84
от 19.07.2011г. на ВКС по т.д. № 494/2010г., II т.о., ТК, постановено по реда
на чл.290 от ГПК, е прието, че основателни причини по смисъла на чл.268 ЗЗД са
обстоятелства, които са външни на правоотношението по договора за изработка, но
са във връзка с него. В случая, обаче, не е налице отказ от възложителя по
смисъла на горепосочената норма, а разваляне на договора от негова страна
поради неизпълнение от страна на изпълнителя. Предвид горното заплащане на
направените разходи и извършената работа на основание горепосочената норма не
се следва на ответника – изпълнител, който е неизправна страна по договора и
при положение, че същият не е прекратен поради обективни причини, а в резултат
на виновното му неизпълнение. В решение № 196 от 05.03.2010г. на ВКС по гр.д. №
747/2009г., III г.о., ГК, постановено по реда на чл.290 от ГПК, е прието, че в
случаите на едностранно разваляне на договора, при вече започнало и
обективирано частично изпълнение, явяващо се основание за плащане на
възнаграждение, при оспорване от страна на възложителя, е от значение изричното
приемане на изработената част, причината, довела до незавършване на изработката
и ползата за възложителя от вече реализираното. В този случай следва да се
съобрази дали съответната част от поръчката може да бъде полезна на
възложителя, както и това дали съответната част е била приета от последния,
който факт подлежи на доказване. Прието е, че право на частично възнаграждение
изпълнителят ще има дори и когато впоследствие договорът е развален поради
негово неизпълнение, щом възложителят е приел една част от изработеното и тази
част отговаря на условието да му бъде полезна. Предвид горното следва да се
прецени следва ли се възнаграждение на изпълнителя за първия етап на договора
по силата на сключения такъв и предвид развалянето му, което поради
продължителния му характер, е настъпило занапред, а не с обратно действие
съгласно чл. 88 от ЗЗД. Следователно ответникът би имал право на вземанията за
процесните суми, само ако установи предпоставките да му се заплати
възнаграждение за изпълненото и то в размер и съобразно уговореното по
договора, който съгласно чл. 20 от ЗЗД има силата на закон между страните,
както и ако установи, че изпълнената част е приета от възложителя и отговаря на
условията да му бъде полезна.
Съгласно чл. 3, т.2 от договора плащането на за проектирането се извършва
в срок от десет календарни дни от влизане в сила на разрешението за строеж. Такова
не е представено за обекта, но от заключението на СТЕ се установява, че има
изготвени проекти, които са с печат „одобрява се“ на СО-район Подуене от 15.05.2018г. В договора е уговорена цена за
проектиране в размер на 10000 лв. без ДДС, но са представени от ответника две фактури
съответно № 126/02.06.2017г. за заплатени на „Архитектурно ателие У.“ ЕООД, за
изпълнение на ЕСМ на *****, гр. София, на стойност 9279,21 лв. без ДДС, или
11135,05лв. с ДДС, която сума е платена на 13.06.2017г. и фактура №
128/17.01.2018г. също за изпълнение на ЕСМ на бл.*****, гр. София, на стойност
13 918,81 лв. без ДДС или 16 702,57лв с ДДС, за която сума е извършен превод на
29.01.2018г. на стойност 16 702,57 лв. Същевременно от данните по делото е
видно, че с последващ договор от 19.04.2019г. ищецът СО-район Подуене е възложил описаните дейности, включително и
проектирането за бл. 4, ж.к.“Левски Г“ на друго дружество „К.****“ ЕООД. За сключването на този договор
по втората ОП са налични документите на сайта, посочен от ищеца, като в същия
има технически паспорт на сградата от „С.“ ЕООД, в който се посочва, че същата
е с година на построяване около 1990г. и не са констатирани преустройства,
засягащи конструкцията. Като одобрен инвестиционен проект е описана такъв на
07.04.1987г. и разрешение за строеж от 15.04.1987г. Последващото разрешение за
строеж не се упоменава в никой от документите, нито се упоменават вече
постъпили проекти, които да са одобрени. Напротив, в заданието отново е
включено проектиране на същата стойност, на която това е възложено на ищеца, а
именно срещу цена от 10 000 лв. Следователно по отношение на това вземане
не е настъпила неговата изискуемост, тъй като не се установи, че въз основа на
изготвените проекти е издадено разрешение за строеж, още повече същото да е
влязло в сила. Следователно дори и ответникът да е направил разходи по
отношение на заплащане на архитектурното бюро, то не се установява, че съгласно
уговореното изготвеното е било в полза на възложителя и е използвано, за да се
приеме, че се дължи някакво възнаграждение по това перо. Само за пълнота следва
да се отбележи, че след като между страните е точно уговорена цена за
проектирането, обстоятелството, че изпълнителят е заплатил на трето лице, дори
и според свидетелските показания то да му е предложено от служители на ищеца,
двойно по-голяма сума, не означава, че горното би обвързало възложителя за
заплащане на такава сума. След като е поел задължението срещу цена от
10 000 лв. да изпълни т.1 – проектиране, но не е сторил това в рамките на
уговорената цена, а на двойно по-висока, това е риск за изпълнителя. В договора
е уговорено единствено как ще се процедира при положение, че се наложат
непредвидени СМР, но не и процедура по завишение на уговорената цена, още
повече, че същият е по реда на ЗОП и съгласно чл. 43 от ЗОП промяна на
съществените елементи е недопустима, освен при посочените в нормата изключения.
При договора за изработка, сключен по реда на Закона за обществените поръчки, е
налице отклонение от предвидения в общите разпоредби неформален характер на
договора, като то се извършва след проведена процедура по специалния закон,
т.е. валидно правоотношение възниква в резултат на сложен фактически състав,
както е прието в решение № 19 от 23.02.2009г. на ВКС по т.д. № 474/2008г., I
т.о., ТК и др. С оглед предвидения ред за сключване на такъв договор, е
недопустимо изменението на параметрите му, не съответстващо на параметрите на
обществената поръчка, в изпълнение на която е сключен /Решение № 82 от
19.07.2011г. по т.д. № 658/2010г., I т.о., ТК и др./ Предвид горното съдът
намира, че заявеното от ответника възражение за прихващане срещу част от
главницата със сумата от 27 837 лв., която представлява заплатеното на
„Архитектурно ателие У.“ ЕООД възнаграждение по фактура № 126/ 02.06.2017 г. в
размер на 11 135.05 лв. и по фактура № 128/ 17.01.2018 г. в размер на 16 702.57
лв., е неоснователно и недоказано, тъй като не се установи, че изготвеният
проект е използван от възложителя и е настъпило уговореното между страните със
силата на закон в договора условие за изискуемост на заплащането на
проектирането, а именно да е налице влязло в сила разрешение за строеж, в
10дневен срок от който да е дължимо това плащане. Не се установи, макар да е
заплатено от ответника възнаграждение за изготвяне на проекти на трето лице, че
тези проекти са послужили на възложителя, за да се приеме, че се дължи
възнаграждение за тях.
По отношение на претенциите за заплащане на стойността на изработената по
поръчка дограма, съдът намира следното:
За тази претенция важи всичко гореизложено, а именно, че в случая не е
налице хипотезата на чл. 268 от ЗЗД, а е едностранно разваляне на договора
поради неизпълнение на ответника, поради което за да му се следва
възнаграждение в размер на стойността на дограмата, той следва да установи, че
е изпълнил този междинен етап от работата преди прекратяване на договора и
възложителя –ищецът е приел изпълнението, както и че изпълнената част отговаря
на условието да бъде полезна на възложителя. Съдът намира, че от събраните по
делото доказателства се установи, че от ответника е заплатено на трето за спора
лице по описаните фактури, като от заключението на вещото лице се установява,
че в склад на ответника е налична дограма с обща площ от 221,68 кв.м., като при
извършени измервания на размерите, съпоставено със спесификацията
на дограмата по проекта, се отнася за процесния строеж. По никакъв начин,
обаче, не се установи, че тази дограма е предадена на ищеца – възложител или че
е вложена в процесния обект, респ., че същата като подвид от СМР, предмет на
договора е приета от възложителя. Следователно не може да се приеме, че и по
това перо на ответника се следва възнаграждение. Той е поръчал и заплатил на
своя доставчик дограма, която съответства на изискуемата за поставяне на
процесния обект и се установява от експертното заключение, че същата е именно
за процесния блок, но независимо от горното, тя по никакъв начин не е
достигнала до възложителя, а именно не му е предадена, за да може да бъде
приета и да се счете, че може да бъде използвана от същия, за да бъде
основателно искането за заплащане на възнаграждение в размер на стойността.
Както се посочи по-горе не е налице обективно прекратяване на договора по реда
на чл. 268 от ЗЗД, за да се дължи на изпълнителя обезщетение за вложените
материали за изпълнение на поръчката, а развалянето му поради виновно
неизпълнение от ответника, което означава, че се дължи възнаграждение само за
вече изпълнените СМР, респ. предадената и приета от възложителя част от
възложената работа, респ. необходимите за изпълнението й материали. Дограмата
не е вложена, нито предадена на възложителя, поради което не са налице
предпоставките за обезщетяване на изпълнителя с нейната стойност. Предвид
горното възражението за прихващане с платеното от „А.Е.” ЕООД възнаграждание по Договор за изработка на ПВЦ дограма от
06.03.2018 г. с „А.и Ко” ООД, цялото в размер на 69 226 лв., която част включва
платените суми по фактура № **********/ 26.04.2018 г. за сумата от 8 219 лв. и
по фактура № **********/ 30.04.2018 г. за сумата от 9 047 лв., или общо за 17
266 лв., също се явява неоснователно и недоказано.
По възражението за прихващане със сумата от 5 942.50 лв., съставляваща
гаранция за добро изпълнение по процесния Договор № РПД17-ДГ55-25/ 24.10.2017
г., съдът намира следното:
В чл.5 от договора е уговорено дължимата от изпълнителя гаранция в размер
на 3% от стойността на договора да се освобождава в 7 дневен срок след изтичане
на срока на договора. С чл. 5 от споразумението от 12.06.2018г. е уговорено, че
възложителят ще освободи гаранцията в 7дневен срок след като изпълнителят
възстанови сумата на авансовото плащане. Внасянето на тази сума като гаранция
за изпълнение се установява от представеното от самия ищец платежно нареждане
от 17.10.2017г. на „Уникредит Булбанк“ АД на стр.10 от делото, като същата е в
размер на сумата от 5942,50 лв. Предвид горното съдът
намира, че няма спор, че процесната сума подлежи на връщане на изпълнителя и
следователно същата може да бъде прихваната. Доколкото съдебното прихващане
настъпва с влизане в сила на съдебното решение, за разлика от извънсъдебното /
материално/ прихващане, при което се изисква вземането на прихващания да бъде
изискуемо и ликвидно, горното не е необходимо при съдебното прихващане. С оглед
на това възражението на ответника за прихващане с горепосочената сума,
представляваща гаранция за изпълнение по прекратения по взаимно съгласие
договор, която подлежи на връщане на изпълнителя е основателна. В т.2.3 от
отговора е поискано гаранцията да бъде прихваната срещу част от главницата и
после от лихвата, поради което с оглед изричното искане, съдът намира, че
сумата от 5942,50 лв. следва да бъде прихваната от главницата в размер на 45 276,19
лв. След прихващането на ищеца следва да се присъди разликата, възлизаща на
сумата от 39 333, 69 лв. – главница.
С оглед изхода на спора на ищеца на
ищеца се следват разноски за уважения размер на исковите претенции. Разноските
по представения списък по чл. 80 от ГПК възлизат на сумата от 2927,70 лв. С
оглед изхода на спора се следват 87,2% от направените разноски или сумата от
2552, 95 лв. От ответника по списък са направени разноски в размер на 2270 лв.,
като освен депозита за вещо лице се включва и адвокатско възнаграждение в
размер на 2070 лв. В представения договор за правна защита по образец сумата е
отразена като внесена в брой, следователно същият се явява и разписка. Ищецът е
заявил възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение, като
съобразно Наредба № 1 от 2014г. за минималните размери на адвокатските
възнаграждения, същото възлиза на сбора от сумата 830 лв. и процента върху
горницата от интереса над 10 000 лв., който възлиза на 1058,28 лв. или
общо на 1888,28 лв., но при начисление на дължимия от адвокатите ДДС върху
същия в размер на 20%, сумата с ДДС или 377, 66 лв., поради което минималното
възнаграждение възлиза на 2 265,94 лв. Предвид горното съдът намира, че с
оглед цената на исковете адвокатското възнаграждение не е прекомерно и
възражението е неоснователно. С оглед изхода на спора на ответника се следват
разноски в размер на 12,8% от сторените, а именно за отхвърлената част от
исковата претенция, или такива в размер на сумата от 290,56 лв. Не е заявено
искане за компенсация, поради което следва да се присъдят разноски поотделно на
всяка от страните.
Воден от горното съдът
Р Е Ш И:
ОСЪЖДА „А.Е.“
ЕООД, ЕИК *******, със седалище и адрес на управление ***, офис 31 и със
съдебен адрес *** – адв. П.В.,***, на основание чл.
55, ал.1 от ЗЗД сумата от 39 333, 69 лв. / тридесет и девет хиляди триста
тридесет и три лева и шестдесет и девет стотинки/, представляща
невъзстановен аванс по договор №РПД17-ДГ55-
25/24.10.2017г., прекратен по взаимно съгласие със споразумение от
12.06-2018г., ведно със законната лихва върху присъдената сума от датата на
подаване на исковата молба – 15.10.2019г. до окончателното й изплащане, като ОТХВЪРЛЯ
иска за разликата до пълния предявен размер от 45 276,19 лв. поради
уважаване на възражението за прихващане на ответника със сумата от 5942,50 лв.,
представляваща гаранция за изпълнение на прекратения договор, внесена с вносен
документ от 17.10.2017г.
ОСЪЖДА „А.Е.“
ЕООД, ЕИК *******, със седалище и адрес на управление ***, офис 31 и със
съдебен адрес *** – адв. П.В.,***, на основание чл.
86 от ЗЗД сумата от 6 036,83лв. / шест
хиляди тридесет и шест лева и осемдесет и три стотинки/, представляваща лихва
за забава върху главницата – невъзстановен аванс за периода от 23.06.2018г. до
датата на исковата молба - 15.10.2019г.,
както и на основание чл. 78 от ГПК сумата от 2552, 95 лв. / две хиляди
петстотин петдесет и два лева и деветдесет и пет стотинки/ - съдебно-деловодни
разноски.
ОСЪЖДА С. О.,
с адрес – гр. София, ул.“****** – район Подуяне, да заплати на „А.Е.“ ЕООД, ЕИК
*******, със седалище и адрес на
управление ***, офис 31 и със съдебен адрес *** – адв.
П.В., на основание чл. 78 от ГПК сумата от 290, 56 лв. – двеста и деветдесет
лева и петдесет и шест стотинки- съдебно-деловодни разноски.
Решението подлежи на въззивно
обжалване пред Софийски апелативен съд в двуседмичен срок от съобщаването му на
страните.
СЪДИЯ: