Р Е Ш
Е Н И Е
№ 260918
гр.Бургас, 05.08.2021 г.
В ИМЕТО НА
НАРОДА
БУРГАСКИ РАЙОНЕН СЪД, 53-ти наказателен
състав, в публично заседание на осми юли две хиляди и двадесет и първа година в
състав:
РАЙОНЕН СЪДИЯ: МАРИНА
МАВРОДИЕВА
при участието на секретаря Ж.М., като разгледа НАХД № 1087
по описа на БРС за 2021г., за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството
е образувано по повод жалба на „****” ООД ЕИК **** чрез адв. С.Ч. против
наказателно постановление № 553986-F583792/19.01.2021г. на Началник отдел
„Оперативни дейности“ – Бургас в
Централно управление на Национална Агенция за приходите, с което за нарушение
на чл. 33, ал. 1 от Наредба Н-18/13.12.2006 на МФ вр. чл. 118, ал. 4 от ЗДДС и
на основание чл. 185, ал. 2, изр. 2, вр. чл. 185, ал. 1 от ЗДДС е наложена имуществена
санкция в размер на 2000 лева.
С
жалбата се иска отмяна на обжалваното наказателно постановление. Намира, че е
налице допуснато нарушение като неправилно в АУАН не са посочени като свидетели
двете лица, присъствали на проверката съгласно изготвен протокол, а бил
съставен в присъствието на двама други свидетели. Разпоредбата на чл. 40, ал. 1 ЗАНН предвиждала, че АУАН трябва да се състави в присъствието на поне двама
свидетели присъствали при извършване или установяване на нарушението. В случай,
че се прецени, че не е нарушение на процесуалните правила, то излага
съображения, че следва да се намали размерът на имуществената санкция. Не била
обсъдена и разпоредбата на чл. 28 ЗАНН, което било самостоятелно основание за
отмяна. Моли за отмяна на НП, а ако не бъде отменено, то моли да се измени.
В
съдебно заседание жалбоподателят – редовно призован се представлява от адв. Ч.,
поддържа се жалбата и се претендират разноски.
За
Административнонаказващият орган, се явява юрисконсулт Ч., която оспорва
жалбата и счита, че наказателното постановление е правилно и законосъобразно,
поради което моли да се потвърди. Претендира разноски.
Съдът
приема, че жалбата е подадена в рамките на седемдневния срок за обжалване по
чл.59, ал.2 ЗАНН (НП е било връчено на представител на жалбоподателя на 01.02.2021
г., а жалбата е депозирана на 08.02.2021г). Жалбата е подадена от легитимирано
да обжалва лице срещу подлежащ на обжалване акт, поради което следва да се
приеме, че същата се явява процесуално допустима. Наказателното постановление е
издадено от компетентен орган, а АУАН - съставен от оправомощено за това лице.
Административнонаказателното
производство е започнало със съставяне на АУАН за това, че при проверка от служители
на НАП, сред които св. С. Иванова, на 12.12.2020 година в 09.00 ч. извършили
проверка на търговски обект по смисъла но пар. 1 т. 41 от ДР на ЗДДС - магазин
за плод и зеленчук, находящ се в ****и стопанисван от "****” ООД, ЕИК ****.
При проверката се установило, че общо наличната сума в касата по данни от
фискалното устройство била в размер на 0 лв., съгласно междинен дневен отчет №
009344/12.12.2020 г. изведен от монтираното и въведено в експлоатация, свързано
дистанционно с НАП и работещо към момента на проверката ЕКАФП модел TREMOL M20, № на фискално устройство
ZK148074, № на фискална памет
50189124. Фактическата наличност в касата на обекта била в размер на 208,34
лв., съгласно „Опис на паричните средства в касата към момента на проверката”,
попълнен саморъчно от Й.Г.К., в качеството й на продавач - консултант в обекта.
Фискалното устройство притежавало функциите „служебно въведени” и „служебно изведени”
суми, като за деня не са отразени „служебно въведени" или „служебно
изведени“ суми . Установената положителна промяна в касовата наличност била в
размер на 208,34 лв. и представлявала въвеждане на пари в касата, която не е
отразена на фискалното устройство. „****“ не било изпълнило задължението си,
извън случаите на продажби, да отбележи всяка промяна на касова наличност на ФУ
чрез операциите „служебно въведени“ или „служебно изведени” суми. Като
доказателство за установените факти и обстоятелства, както и резултатите от
проверката бил съставен на основание чл. 110, ал. 4, във връзка с чл. 50, ал. 1
от ДОПК Протокол за извършена проверка КД 184, сер. АА № 0050716/12.12.2020 г. и
КД 73 сер. АА 0422410/20.12.2020 г.
Проверката
съгласно протокол 0050716/12.12.2020 г.
е извършена от св. С.Г. и Х.К.К..
АУАН
е връчен на представител на дружеството жалбоподател на 20.12.2020г., който е
посочил, че ще депозира възражения в срок като такива липсват представени.
АУАН
е съставен и връчен в присъствието на свидетелите Д.Т.-Т.и П.А..
АНО
е приел фактите, описани в АУАН, и е издал обжалваното наказателно
постановление като е приел, че е нарушен чл. 33, ал. 1 от Наредба №
Н-18/13.12.2006г. на МФ вр. чл. 118, ал. 4 ЗДДС като на основание чл. 185, ал.
2, изр. 2, вр. чл. 185, ал. 1 от ЗДДС е наложил имуществена санкция в размер на
2000 лева.
Изложената
фактическа обстановка се установява от събраните по делото писмени
доказателства и от гласните доказателства. Според този състав АУАН и НП са
издадени от компетентен орган, в рамките на неговите правомощия, отговарят на
изискванията на чл. 42 и чл. 57 ЗАНН.
Съдът
намира, че не се касае за нарушение на чл. 40 от ЗАНН. Съгласно чл. 40, ал. 1 ЗАНН актът за установяване на административното нарушение се съставя в
присъствието на нарушителя и свидетелите, които са присъствали при извършване
или установяване на нарушението. Съгласно ал. 3 при липса на свидетели, присъствали
при извършването или установяването на нарушението, или при невъзможност да се
състави акт в тяхно присъствие, той се съставя в присъствието на двама други
свидетели, като това изрично се отбелязва в него. В случая нарушението е
установено при извършената на 12.12.2020г. проверка от св. С.Г. и Х.К.,
нарушението е безспорно установено като жалбоподателят не оспорва установеното
от проверяващите в изготвения от тях протокол. Фактът, че при съставянето на
АУАН е присъствал само единият свидетел, който е установил нарушението, не
представлява процесуално нарушение, което да води до нарушаване на правото на защита
на привлеченото към административнонаказателна отговорност лице. Изрично
разпоредбата на закона предвижда, че АУАН може да се състави и в присъствието
на двама други свидетели, когато е налице невъзможност АУАН да се състави в
присъствието на свидетелите установили нарушението. Съгласно разясненото от св.
Г. колегата й присъствал на проверката не е могъл да присъства на съставянето
на АУАН, тъй като е бил ангажиран, поради което АУАН е съставен в присъствието
на двама други свидетели, посочени в него.
Съдът
намира, че не са нарушени правата на жалбоподателя да разбере за какво
нарушение се санкционира, същото е индивидуализирано в достатъчна степен, могъл
е да ангажира възражения и доказателства в подкрепа на своята защита. Отделно
от посоченото АУАН е съставен въз основа на протокол от извършената проверка като
съгласно разпоредбата на чл. 50, ал. 1 ДОПК протоколът, съставен по установения
ред и форма от орган по приходите или служител при изпълнение на правомощията
му, е доказателство за извършените от и пред него действия и изявления и
установените факти и обстоятелства. Съгласно чл. 40, ал. 4 ЗАНН когато
нарушението е установено въз основа на официални документи, актът може да се
състави и в отсъствие на свидетели.
По
тези съображения за съдебния състав липсва допуснато процесуално нарушение при
издаване на АУАН и НП.
Нарушението е и доказано от събраните по
делото доказателства. Установено е, че е налице промяна в касовата наличност,
която не е отчетена с монтираното в обекта ФУ. Разпоредбата на чл. 118, ал. 4,
т. 1 от ЗДДС предвижда, че Министърът на
финансите издава наредба, с която се определят условията, редът и начинът за
одобряване или отмяна на типа, за въвеждане/извеждане във/от експлоатация,
регистрация/дерегистрация, отчитане, съхраняване на документи, издавани от/във
връзка с фискално устройство и интегрирана автоматизирана система за управление
на търговската дейност като в изпълнение на посочената разпоредба е издадена Наредба
№ Н-18 от 13.12.2006 г. за регистриране и отчитане чрез фискални
устройства на продажбите в търговските обекти, изискванията към софтуерите за
управлението им и изисквания към лицата, които извършват продажби чрез
електронен магазин.
Разпоредбата
на чл. 33, ал. 1 от посочената Наредба предвижда, че извън случаите на
продажби/сторно операции всяка промяна на касовата наличност (начална сума,
въвеждане и извеждане на пари във и извън касата) на ФУ се регистрира във ФУ
чрез операциите "служебно въведени" или "служебно изведени"
суми. В случая е установено по делото, че в проверявания обект, стопанисван от
жалбоподателя, има работещо фискално устройство, което притежава функциите „служебно
въведени” и „служебно изведени” суми, но е установена разлика в размер на 208,34
лева, която не е отразена посредством функцията „служебно въведени“ суми. Законодателят
е предвидил, че всяка промяна на касовата наличност (начална сума, въвеждане и
извеждане на пари във и извън касата) на ФУ се регистрира във ФУ чрез
операциите "служебно въведени" или "служебно изведени" суми
като не е предоставил възможност за преценка поради какви причини не се отчита
промяната в касовата наличност. В случая с наличието на фактическа наличност в
касата, различна от тази, отчетена с ФУ, жалбоподателят е допуснал нарушение и
затова правилно е била ангажирана отговорността му.
В
същото време обаче съдът намира, че неправилно е индивидуализиран размерът на
наказанието. Съгласно разпоредбата на чл. 185, ал. 1 ЗДДС на лице, което не
издаде документ по чл. 118, ал. 1, се налага глоба - за
физическите лица, които не са търговци, в размер от 100 до 500 лв., или
имуществена санкция - за юридическите лица и едноличните търговци, в размер от
500 до 2000 лв. Ал. 2 на посочената разпоредба предвижда, че извън
случаите по ал. 1 на лице, което извърши или
допусне извършването на нарушение по чл.
118 или на нормативен акт по неговото прилагане, се налага
глоба - за физическите лица, които не са търговци, в размер от 300 до 1000 лв.,
или имуществена санкция - за юридическите лица и едноличните търговци, в размер
от 3000 до 10 000 лв. Когато нарушението не води до неотразяване на приходи, се
налагат санкциите по ал. 1.
В
случая на жалбоподателя е наложено административно наказание имуществена
санкция съгласно чл. 185, ал. 2, изр. 2, вр. чл. 185, ал. 1 от ЗДДС в
максималния предвиден от законодателя размер от 2000 лева. За определянето на
максималния размер на санкцията обаче липсват изложени съображения. По делото
липсват доказателства, които да обосноват по-висока степен на обществена
опасност на деянието и на извършителя и завишения размер на наказанието като не
се касае за значителна по размер сума и липсват изложени от наказващия орган
съображения за налагане на максималния размер на наказанието.
Само
за пълнота съдът намира, че в случая е неприложим институтът на „маловажен
случай“ тъй като от установените по делото обстоятелства не може да се направи
извода, че нарушението попада в категорията на маловажните нарушения. Съгласно чл. 28 от ЗАНН за маловажни случаи на
административни нарушения наказващият орган може да не наложи наказание, като
предупреди нарушителя, устно или писмено, че при повторно извършване на
нарушение ще му бъде наложено административно наказание. Относно понятието
маловажен случай, приложима е легалната дефиниция съгласно чл. 93, т. 9 от Наказателния кодекс – „маловажен
случай“ е този, при който извършеното престъпление с оглед на липсата или
незначителността на вредните последици или с оглед на други смекчаващи
обстоятелства представлява по-ниска степен на обществена опасност в сравнение с
обикновените случаи на престъпление от съответния вид. От данните по делото не
може да се направи извод, че деянието е с по-ниска степен на обществена
опасност от другите нарушения от съответния вид – касае се за типично по вид
нарушение, поради което и не може да се приложи чл. 28 ЗАНН.
Ето
защо наказателното постановление следва да се измени като се намали размерът на
имуществената санкция от 2000 лева на 500 лева.
Съгласно
на чл. 63 от ЗАНН в производството по обжалване на НП въззивният съд може да
присъжда разноски на страните. Уредбата препраща към АПК, който пък от своя
страна за неуредените в чл. 143 АПК случаи препраща към ГПК. В случая
наказателното постановление се изменя. Предвид изменението на наказателното
постановление е уважена частично претенцията на жалбоподателя, като в същото
време е прието, че е налице и основание за ангажиране на неговата
административнонаказателна отговорност, но неправилно е определен размера на
наложеното административно наказание. Изменението на НП, с което се намалява
размера на санкцията, съдържа имплицитна частична отмяна на акта. Поради това
при наличието на изменено НП, неговите адресати разполагат с процесуална
възможност за обезщетение за претърпени вреди и разноските следва да се
разпределят по съразмерност (арг. Решение от 07.12.2020 г. по к. адм. н. д. №
326 / 2020 г. на III състав на Административен съд - Стара Загора; Определение
№ 10291 от 01.08.2018 г. по адм. д. № 8147/2018 на Върховния административен
съд; Решение № 101 от 05.06.2020 г. по к. адм. н. д. № 69 / 2020 г. на
Административен съд – Кюстендил; Определение № 2105 от 14.12.2020 г. по к. ч.
адм. н. д. № 2307 / 2020 г. на XXI състав на Административен съд – Пловдив;
Определение от 22.05.2020 г. по к. ч. адм. н. д. № 10095 / 2020 г. на Административен
съд - Велико Търново; Определение от 20.07.2020 г. по к. ч. адм. д. № 10156 /
2020 г. на Административен съд - Велико Търново и др.). Жалбоподателят
претендира разноски за адвокатско възнаграждение в размер на 370 лева, което е
платено, поради което на жалбоподателя следва да се присъдят разноски
съразмерно на отменената част от НП, а именно сума в размер на 277,50 лева. На
АНО следва да се присъдят разноски съразмерно потвърдената част от НП. На АНО
се определят разноски на основание чл.63, ал.5 от ЗАНН вр. чл.37, ал.1 от ЗПП
вр. чл.27е от Наредбата за заплащането на правната помощ съобразно фактическата
и правна сложност на делото в размер на 100 лева като следва да се присъдят
разноски съразмерно на потвърдената част, а именно 25 лева.
Предвид гореизложеното и на основание чл.63, ал.1 от ЗАНН, Бургаският районен съд
Р Е Ш И :
ИЗМЕНЯ
наказателно постановление № 553986-F583792/19.01.2021г. на Началник отдел „Оперативни
дейности“ – Бургас в Централно
управление на Национална Агенция за приходите, с което на „****” ООД ЕИК **** за
нарушение на чл. 33, ал. 1 от Наредба Н-18/13.12.2006 на МФ вр. чл. 118, ал. 4 от ЗДДС и на основание чл. 185, ал. 2, изр. 2, вр. чл. 185, ал. 1 от ЗДДС е
наложена имуществена санкция в размер на 2000 лева като НАМАЛЯВА размера на
наложената имуществена санкция от 2000 /две хиляди/ лева на 500 /петстотин/ лева.
ОСЪЖДА
„****” ООД ЕИК **** да заплати в полза на Национална агенция за приходите София
юрисконсултско възнаграждение за процесуално представителство в размер на 25
(двадесет и пет) лева.
ОСЪЖДА
Национална агенция за приходите София да заплати на „****” ООД ЕИК **** разноски
за възнаграждение за адвокат в размер на 277,50 лева (двеста седемдесет и седем
лева и петдесет стотинки).
Решението
подлежи на касационно обжалване пред Административен съд-Бургас в 14-дневен
срок от съобщаването му на страните.
ПРЕПИС
от решението да се изпрати на страните на посочените по делото адреси.
РАЙОНЕН СЪДИЯ: МАРИНА МАВРОДИЕВА
В.О. Ж.М.