Р Е Ш Е Н И Е
№ …………../………………2019г., гр.Варна.
В ИМЕТО НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД - ВАРНА, трети касационен състав, в
публично съдебно заседание на шестнадесети май през две хиляди и
деветнадесета година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЯНКА ГАНЧЕВА
ЧЛЕНОВЕ:ДАРИНА
РАЧЕВА
РАЛИЦА АНДОНОВА
при участието на секретаря Теодора
Чавдарова
и прокурора Александър Атанасов,
като разгледа докладваното от съдия
Ганчева КНАХД № 713/2019г.
по описа на съда, за да се произнесе, взе
предвид следното:
Производството е по реда на чл.208 и сл.
от АПК вр. чл.63 ал.1 от ЗАНН.
Образувано е по касационна жалба
на "Теленор България" ЕАД, чрез адв. К., срещу Решение
№ 157/28.01.2019г. постановено по НАХД № 5235/2018г. на Районен
съд - Варна, с което е потвърдено Наказателно
постановление № В-0047433/23.04.2018 г. на Директора на РД за областите
Варна, Добрич, Шумен Търговище, Разград и Силистра със седалище Варна към ГД
„Контрол на пазара” при КЗП- София и наложената на дружеството имуществена
санкция в размер на 3 000 лв. на осн. чл.222А от Закона за защита на
потребителите.
Касаторът твърди, че решението на ВРС е
постановено при съществени нарушения на процесуалните правила и противоречие с
материалния закон, като се оспорват изводите на ВРС за липса на допуснати
съществени процесуални нарушения в производството по издаване на НП, а оттам –
и за недоказаност по безспорен начин на вмененото им нарушение. Твърди се, че в
наказателното постановление не е посочена дата на извършване на нарушението,
както и мястото където е било извършено. На посочената от АНО дата – 09.03.2018
г. дружеството не е извършвало отказ от разваляне на договора и връщане на
сумата. Не е бил осъществен фактическият състав на чл.114, ал.3 от ЗЗП, за да
бъде удовлетворено искането на потребителя за разваляне на договора и
възстановяване на заплатената от потребителя сума. При извършените
рекламации на 19.07.2017 г. и на 12.01.2018 г., след извършването на
техническия сервиз, устройството е било връщано на потребителя в изправно
състояние и е било годно да бъде използвано по предназначение. При останалите
предявени рекламации не е бил извършван ремонт на представения телефон, а е
било осъществено обновяване на софтуера и функционални тестове, при които не са
били открити отклонения от нормалните параметри на работа за избрания модел
телефон. Обновяването на софтуера не представлява ремонт, а единствено
актуализация на съвкупността от цялата информация от инструкции и данни,
необходими за работата на мобилното устройство, чрез свързване към електронните
системи на производителя и съответно изтегляне на тази информация и
инсталирането й. Твърди се че обжалваното решение не съдържа мотиви. С тези
съображения настояват за отмяна на обжалваното решение, както и на НП като
незаконосъобразни. В условията на евентуалност се иска да бъде намален размера
на имуществената санкция, като не са били взети предвид от АНО смекчаващите и
отегчаващите отговорността обстоятелства.
Ответната страна – Регионална дирекция за
областите Варна, Добрич, Шумен, Търговище, Разград и Силистра, със седалище
Варна не изразява становище по жалбата.
Представителят на ВОП счита жалбата за
неоснователна, поддържа, че въззивното решение е постановено при спазване на
материалния и процесуалния закон.
Касационната жалба е подадена в
законоустановения срок, от легитимирана страна и пред надлежния съд, поради
което е допустима. Разгледана по същество същата е неоснователна, по следните
съображения:
Производството пред ВРС е образувано по
жалба на "Теленор България" ЕАД, срещу НП № В-0047433/23.04.2018 г.,
с което на дружеството е наложена имуществена санкция в размер на 3 000 лв., на
осн. чл. 222А от ЗЗП. Въззивния съд след анализ на събраните доказателства е
приел от фактическа страна, че на 21.01.2018 г. в РД Варна постъпила жалба,, в
която е посочено, че на 11.07.2016г. от магазин на „Теленор
България“ ЕАД, е закупен на лизинг мобилен апарат „HUAWEI P8 LITE“. През
периода от 07.07.2017 г. до 15.01.2018 г. той дефектирал четири пъти, като при
всяко връщане от сервиза телефона работел известно време, след което проблемите
отново се проявяват. По повод на тази жалба в РД КЗП-Варна започнала
проверка, при която било изискано становище и писмени доказателства от
търговеца. В изразено становище от 26.02.2018 г. търговецът посочва, че
процесният апарат е постъпвал четири пъти в оторизиран от производителя сервиз
като на 04.07.2017 г. и 14.09.2017 г. е извършвано преинсталиране и обновяване
на софтуера, на 19.07.2017 г. е сменена основна платка, а на 12.01.2018 г. след
почистване на контактите и тест е върнат на потребителя. Търговецът приел, че
по този начин е извършен ремонт два пъти, а актуализацията на софтуера и
почистването не представлява ремонт. За това счита, че оплакването е неоснователно.
На 08.03.2018 г. купувачът по договора за продажба на мобилния
телефон Ж. Ж., съпруг на лицето подало жалбата в КЗП е
отправил искане до „Теленор България“ ЕАД с искане
за връщане на платената сума и разваляне на договора за продажба,
като на 09.03.2018 г. е получил отказ от търговеца. Въз основа на представената
й документация актосъставителката приела, че след покупката му телефонният
апарат е постъпвал четири пъти за ремонт с различни проблеми: „не се включва,
не зарежда“, “тъчът не работи“, „рестартира се, някои приложения не работят,
блокира“. Като на 08.03.2018 г. с изрично искане до търговеца, купувачът е
поискал разваляне на договора и възстановяване на платената сума. С
писменият си отговор от 09.03.2018 г. до Ж., въззивното дружество отказало
да удовлетвори искането на потребителя. Видно от протоколите за ремонт първата
рекламация от Ж., като пълномощник на купувача Ж., била направена на 07.07.2017
г. с оплакване, че „CP-On/of problem; CP-low authonomy/charging
“ като е отбелязяно, че е обновен софтуер. Следващата рекламация е
била на 21.07.2017 г. когато във връзка с оплакване за „CP-On/of problem; CP-
low authonomy/charging “, била сменена основна платка с нов IМЕI. Третата
рекламация е от 20.09.2017 г., когато във връзка с оплакване за „CP
display problem“ е обновен софтуера. На 15.01.2017 г. във връзка с „CP-network
problem; „CP-alert problem“ и „CP-comunication problem“ устройството е върнато
след почистване на контактите. За това актосъставителката приела,
че „Теленор България„ ЕАД е нарушил чл.114 ал.3 от ЗЗП и
на 23.03.2018 г. съставила против дружеството продавач АУАН № К-0047433.
При предявяването на акта, както и в срока по чл.44 ал.1 от ЗАНН възражения не
били направени и депозирани. Въз основа на акта, за идентично от фактическа
страна и като правна квалификация административно нарушение, с НП на
дружеството била наложена имуществена санкция в размер на 3 000 лв. на
основание чл.222А от ЗЗП.
При така установената фактология ВРС приел
от правна страна, че АУАН и НП са издадени от компетентни лица, в изискуемата
форма, в предвидените за това срокове, производството по издаването на
постановлението не са допуснати съществени нарушения на процесуалния закон като
самостоятелни отменителни основания, вкл. и такива, свързани със съдържанието
на акта и НП, задължителните им реквизити, описанието и индивидуализацията на
нарушението, а материалният закон е приложен правилно чрез налагане на
имуществена санкция по чл.222А от ЗЗП за обективно съставомерно, правилно
квалифицирано и доказано нарушение. ВРС е обсъдил и отхвърлил като
неоснователни възраженията на касатора, в съответствие с §13, т.1 от ДР на ЗЗП,
защото лизингополучателят също има качеството на потребител и като такъв има
право да получи изправна стока. Приел е за неоснователно и претендираното
приложение на чл.28 от ЗАНН, и потвърдил НП като законосъобразно.
Така постановеното решение е неправилно.
Съдът не споделя доводите на касатора, че
преинсталирането на софтуера не представлява ремонт на стоката по смисъла на
ЗЗП. Мобилния апарат е съвкупност от устройство и програмното му осигуряване.
Несъответствието на стоката с договора за продажба може да се дължи както на
проблеми с хардуера, така и на проблеми със софтуера. За целите на рекламацията
е ирелевантно кой от компонентите на стоката е показал несъответствие с
договора за продажба, релевантен е фактът на несъответствието, на
нефункционирането на стоката по начина, гарантиран от договора за продажба, в
тази насока е и решение на ВАС, постановено но адм. д. № 7997/2016 г. По
изложените доводи съдът приема, че извършеното преинсталиране на софтуера
представлява ремонт по смисъла на закона. От друга страна съдът констатира, че
при последното постъпване на телефона в сервиз
е извършено само почистване на контактите, като апарата е тестван и не са
налице отклонения от нормалните параметри, т.е. не е налице констатирано
несъответствие, поради което не са изпълнени условията за ангажиране
отговорността на търговеца за нарушение на чл.114, ал.3 от ЗЗП.
Съгласно чл.112, ал.1 от ЗЗП, при
несъответствие на потребителската стока с договора за продажба потребителят има
право да предяви рекламация, като поиска от продавача да приведе стоката в
съответствие с договора за продажба. В този случай потребителят може да избира
между извършване на ремонт на стоката или замяната ѝ с нова, освен ако
това е невъзможно или избраният от него начин на обезщетение е непропорционален
в сравнение с другия.
Съгласно чл.113, ал.1 от ЗЗП когато потребителската
стока не съответства на договора за продажба, продавачът е длъжен да я приведе
в съответствие с договора за продажба. Според ал.2 привеждането на стоката в съответствие с
договора за продажба трябва да се извърши в рамките на един месец, считано от
предявяването на рекламацията от потребителя.
Съгласно чл.114, ал.1 от ЗЗП при
несъответствие на потребителската стока с договора за продажба и когато
потребителят не е удовлетворен от решаването на рекламацията по чл.113, той има
право на избор между една от следните възможности: 1/ разваляне на договора и
възстановяване на заплатената от него сума; 2/ намаляване на цената.
Съгласно чл.114, ал.3 от ЗЗП, търговецът е
длъжен да удовлетвори искане за разваляне на договора и да възстанови
заплатената от потребителя сума, когато след като удовлетворил три рекламации
на потребителя чрез извършване на ремонт на една и съща стока, в рамките на
срока на гаранцията по чл.115, е налице следваща поява на несъответствие на
стоката с договора за продажба.
Видно от събраните по делото и в
административно-наказателното производство доказателства, потребителят се е
възползвал от правото си на рекламация, като във връзка с възникнали проблеми с
телефона, закупен на лизинг е предявил в периода 19.07.2017 г. и на 12.01.2018
г. общо четири рекламации. При всяка една от предявените рекламации телефонът е
предаван на оторизиран сервиз, като видно от протоколите при първите три
рекламации е налице преинсталиране на софтуера и сменена основна платка с нов
IМЕI. При последната рекламация в протокола е отразено, че устройството е
върнато след почистване на контактите, като същото е тествано и работи в
нормите, т.е. заключението е, че устройството не проявява описания от клиента
дефект. По изложените съображение съдът приема, че не е установено наличие на
следващо несъответнствие на стоката с договора за продажба.
От анализа на нормата на чл. 114 ал.3 от
ЗЗП следва, че за да възникне визираното
в нея задължение за търговеца трябва да са налице три кумулативно дадени
предпоставки, а именно: 1. търговецът да е удовлетворил три рекламации на
потребителя чрез извършване на ремонт на една и съща стока; 2. да е налице нова
проява на несъответствие с договора за продажба в рамките на гаранционния срок
и 3. да е направено искане от потребителя за разваляне на договора и
възстановяване на заплатената сума. Посочените фактически елементи определят
обективните предели на повдигнатото срещу търговеца обвинение в извършване на
нарушението. В събраните по делото доказателства не се установи след извършване
на ремонти по три от рекламациите да е налице нова проява на несъответствие с
договора за продажба. По изложените съображения не са изпълнени кумулативно
предвидените в закона предпоставки на чл. 114, ал.3 от ЗЗП.
При това
положение въззивният съд е тълкувал и приложил неправилно материалния закон,
поради което решението следва да бъде отменено. Като незаконосъобразно следва
да се отмени и НП, с
което е санкционирано "Теленор
България" ЕАД за извършено нарушение на чл. 114 ал.3 от ЗЗП на осн. чл. 222а от ЗЗП.
Водим от
гореизложеното, както и на основание чл. 221 ал.2 от АПК съдът
ОТМЕНЯ Решение № 157/28.01.2019г. постановено по НАХД № 5235/2018г.
на Районен съд - Варна, с което
е потвърдено Наказателно постановление № В-0047433/23.04.2018 г.
на Директора на РД за областите Варна, Добрич, Шумен Търговище, Разград и
Силистра със седалище Варна към ГД „Контрол на пазара” при КЗП- София и
наложената на дружеството имуществена санкция в размер на 3 000 лв. на осн.
чл.222А от Закона за защита на потребителите, КАТО
ВМЕСТО ПОСТАНОВЯВА:
ОТМЕНЯ Наказателно постановление № В-0047433/23.04.2018 г. на Директора на РД
за областите Варна, Добрич, Шумен Търговище, Разград и Силистра със седалище
Варна към ГД „Контрол на пазара” при КЗП- София и наложената на дружеството
имуществена санкция в размер на 3 000 лв. на осн. чл.222А от Закона за защита
на потребителите.
РЕШЕНИЕТО не подлежи
на обжалване.
ЧЛЕНОВЕ: