Р Е Ш Е Н И Е
№ 901
30.11.2018 г. гр.Хасково
В ИМЕТО НА
НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД – ХАСКОВО в открито съдебно заседание на първи ноември две хиляди и осемнадесета година в състав:
СЪДИЯ: ВАСИЛКА ЖЕЛЕВА
Секретар: Диана Динкова
Прокурор:
като разгледа докладваното от съдия В.Желева административно дело №104 по описа на съда за 2018 година, за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл.215, ал.1, във вр. с чл.214, т.3 от Закона за устройство на територията (ЗУТ).
Образувано е по жалба на Р.О.Х. ***, подадена чрез пълномощника ѝ адв.М.Г., с посочен по делото съдебен адрес:***, против Заповед №1883/21.12.2017 г. на Кмета на Община Хасково.
В жалбата се твърди, че оспорената заповед е незаконосъобразна и се претендира отмяната ѝ. Навеждат се доводи, че административният орган в нарушение на закона приел, че жалбоподателката е извършила незаконен строеж по смисъла на чл.225, ал.2, т.2 от ЗУТ, т.е. извършила преустройство на покрив в тераса без одобрени инвестиционни проекти и/или без разрешение за строеж. Цитира се разпоредбата на §5, т.38 от ДР на ЗУТ и се сочи, че изхождайки от това легално определение, заповедта касаела извършени промени в сграда, които не можели да се определят като „строеж“ по смисъла на ЗУТ, тъй като съгласно §1, т.38 от ДР на ЗУТ „тераса“ било открита използваема площ, разположена върху помещения, върху колони или върху терена. Следователно „създадената“ тераса не представлявала строеж и не можела да бъде обект на заповед по реда на чл.225а, ал.1 от ЗУТ, вр. чл.223, ал.1, т.8 от ЗУТ. Твърди се, че сградата, в която се намирал строежът, предмет на заповедта, била въведена в експлоатация с Удостоверение №52/01.06.2017 г., издадено от Община Хасково. Към момента на въвеждане в експлоатация на сградата, строителят „Ю-Брадърс“ ООД със седалище в гр.Х., бил оформил тераса, която да обслужва апартамента с идентификатор 77195.721.265.2.5, с което нарушил одобрения архитектурен проект. В този смисъл жалбоподателката не била извършвала преустройство на покрива, а такова преустройство било извършено в хода на строителството на сградата. Това се виждало от състоянието на покрива на етажа над тях, на който също била оформена тераса, вместо покрив. Това се виждало и на снимките, които били направени на фасадата на сградата към датата на въвеждането ѝ в експлоатация – 01.06.2017 г. Терасата, предмет на заповедта, съществувала във вида, в който била към 01.06.2017 г., като жалбоподателката била извършила единствено покриването ѝ с пергола, поради появили се течове както в нейния апартамент, така и в апартамента над нейния. Неколкократно жалбоподателката отправяла искане до строителя да изпълни покрива на жилищната сграда, така както е по проект, за да се запази апартамента ѝ, както и да спрат течовете в апартамента под тях, но строителят и на тях, и на съседа под тях заявил, че проблемите с течовете следвало да решат сами. Това наложило да покрият терасата, за да стане апартаментът на жалбоподателката използваем. Оспорващата твърди, че не била преустройвала покрива в тераса, а покрила съществуващата при въвеждането в експлоатация на сградата тераса. Поради това не следвало да бъде ангажирана отговорността ѝ по реда на ЗУТ, а тази отговорност следвало да бъде понесена от строителя, строителния надзор и органите, които издали удостоверение за въвеждане в експлоатация за сграда, която не отговаряла на одобрените строителни книжа.
Ответникът, Кмет на Община Хасково, чрез процесуалния си представител, оспорва жалбата и излага в писмено становище доводи за нейната неоснователност, като претендира отхвърлянето ѝ.
Административен съд – Хасково, като прецени доказателствата по делото, доводите и възраженията на страните, приема за установено от фактическа страна следното:
Според Нотариален акт за покупко-продажба на недвижим имот (л.26) №58, том II, рег.3516, дело 223 от 2011 г., на 17.05.2011 г. жалбоподателката Р.О. Х. купува от „Ю-Брадърс“ ООД, представлявано от управителя Т. Г. И., следния недвижим имот: Самостоятелен обект в сграда, с идентификатор №77195.721.265.2.5, попадащ в сграда №2 в поземлен имот с идентификатор №77195.721.265 по КК и КР на гр.Х., с административен адрес гр.Х., ул.„Е. С.“ №****, ет.***, ап.№***, с площ на обекта 62,73 кв.м., с предназначение на обекта – жилище, апартамент, на едно ниво, завършен на степен „груб строеж“, при посочени съседни обекти, ведно със съответните идеални части от общите части на сградата и правото на строеж в поземления имот.
Под рег.индекс: 53 Ю-29-3/25.10.2017 г. в Община Хасково е заведена жалба от Т. Г. И., като управител на „Ю-Брадърс“ ООД, със седалище и адрес на управление в гр.Х. Същият сочи, че представляваното от него дружество е собственик на самостоятелни обекти в сграда с идентификатор 77195.721.265.2, която е новопостроена, с издадено удостоверение за въвеждане в експлоатация №52/01.06.2017 г. от Община Хасково. Твърди, че на 3-ти жилищен етаж на сградата са разположени апартаменти №5 – собственост на Р.О.Х. и №6 – на С. Т. Ч., които били майка и дъщеря. От посочените два апартамента имало достъп до покрив, разположен над апартаментите на II-ри етаж. Този покрив в момента бил заграден от посочените лица и се ползвал единствено от тях като допълнителна тераса, което било в нарушение на чл.185, ал.2, предл. последно от ЗУТ, тъй като била завзета обща част от сградата, без да е взето необходимото съгласие от останалите собственици с нотариална заверка на подписите. Посоченото завземане водело до това, че се получили течове отвън по фасадата и вътре в сградата. Моли Община Хасково да предприеме необходимите действия по извършване на проверка и налагане на съответната санкция на посочените лица.
На 14.11.2017 г. от комисия от трима главни специалисти в отдел „КЗУТ“, Дирекция „АГСИ“ на Община Хасково, е извършена проверка на място в ПИ №77195.721.265 по КК на гр.Х., ул.„Еп.С.“ №**** и е съставен Констативен акт по чл.225а, ал.2 от ЗУТ (л.21-23) с №25/14.11.2017 г. Видно от същия, е констатиран строеж „Преустройство на покрив в тераса с декоративна пергола“, обслужващи апартамент с идентификатор 77195.721.265.2.5 в сграда с идентификатор 77195.721.265.2, находящ се в поземления имот. В Констативния акт е посочено, че имотът е собственост на „Ю-Брадърс“ ООД и Й.М.А. по данни от кадастралната карта на гр.Х.. Строежът е собственост на Р.О.Х.. Изпълнението на строежа е описано като: Преустройство на покрив в тераса с декоративна пергола, които обслужват апартамент с идентификатор 77195.721.265.2.5. Терасата е с размери 10.40 м./1.65 м., а декоративната пергола е с размери 10.40 м./1.65 м., с височина 2.35 м. Съгласно одобрен проект от 16.06.2009 г. в тази част на сградата е предвидена за скатен покрив. Посочено е още, че строежът е IV-та категория. Изготвена е окомерна скица на разположението му с отразяване на размерите. Констатирано е, че за строежа не са представени строителни книжа и документи – одобрен проект, разрешение за строеж, протокол за откриване на строителна площадка, протокол за определяне на строителна линия и ниво, заповедна книга и други. Установено е нарушение на чл.148, ал.1 от ЗУТ, с това, че е изпълнено преустройство на покрив в тераса с декоративна пергола обслужваща апартамента, без да са издадени необходимите строителни книжа от Община Хасково. Вписано е, че е налице незаконен строеж по смисъла на чл.225, ал.2, т.2 от ЗУТ, а съставения Констативен акт е основание за започване на административно производство по реда на чл.225а, ал.2 от ЗУТ за премахването му.
Под рег.индекс: 53Ю-29-3#1/16.11.2017 г. (л.13) в Община Хасково е заведена подадена от Р.О.Х. до Кмета на общината жалба, в която се съдържат възражения срещу сигнала с вх.53 Ю-29-3/25.10.2017 г. Подателката сочи, че не било вярно твърдението, че е завзела обща част от покрива на сградата, тъй като покривът във вида, в който бил предвиден по архитектурен проект, въобще не бил изграждан, а при закупуването на апартамента от „Ю-Брадърс“ ООД била изградена само плоча с настилка теракот.
Съставеният Констативен акт №25/14.11.2017 г. е изпратен до Р.О.Х. с писмо рег.индекс: 53Ю-29-3#2/17.11.2017 г. (л.19) на Община Хасково, съдържащо указания за възможността ѝ да подаде възражения по него в 7-дневен срок от получаването му.
Видно от Разписка за връчване (л.14), Р.О.Х. е получила Констативния акт срещу подпис на дата 07.12.2017 г.
На 19.12.2017 г. от двама служители в Дирекция „АГСИ“ при Община Хасково е съставен Констативен протокол (л.11), в който е удостоверено, че след извършена проверка в Отдел „Административно обслужване“ на общината се констатира, че за процесния строеж е подадено възражение №53Ю-29-3/16.11.2017 г.
Въз основа на
Констативен акт №25/14.11.2017 г. е издадена обжалваната Заповед №1883/21.12.2017
г. на Кмета на Община Хасково, с която на основание чл.225а, ал.1 от ЗУТ, във
връзка с чл.223, ал.1, т.8 от ЗУТ, е наредено да бъде премахнат незаконен строеж:
Преустройство на покрив в тераса с
декоративна пергола, обслужващи апартамент с идентификатор 77195.721.265.2.5 в
сграда, находяща се в ПИ 77195.721.265 по КК на
гр.Хасково, с административен адрес гр.Х., ул.„Е. С.“ №****, собственост на Р.О.Х., като бъде
възстановен скатния покрив, който е одобрен с
архитектурния проект на сградата.
Заповедта е изпратена до адресата си Р.О.Х. с писмо рег.индекс: 53Ю-29-3#4/08.01.2018 г. (л.8), получено на 09.01.2018 г., видно от разписката на куриерска фирма, приложена на л.6 по делото.
Жалбата срещу заповедта е подадена на 23.01.2018 г., видно от датата на пощенското клеймо на плика (л.5), чрез Община Хасково, където е заведена под рег.индекс: 94Р-2263-1/24.01.2018 г.
По делото бяха приети като доказателства издаденото от Главен архитект на Община Хасково Разрешение за строеж IV-та категория №271/13.07.2009 г. (л.137) на строеж „Многофамилна жилищна сграда с обекти за търговска дейност на партерен етаж“ в ПИ с идентификатор 77195.721.265 по КК на гр.Х.; Заповед №235/29.06.2015 г. на Гл.архитект (л.138) за допълване на това Разрешение за строеж, както и одобрения на 16.06.2009 г. архитектурен проект за същата многофамилна жилищна сграда (л.139-л.171).
С придружително писмо вх.№1998/30.03.2018 г. (л.47) по делото е представена и част от документацията (л.48-л.78), съдържаща се в административната преписка, въз основа на която е издадено Удостоверение за въвеждане в експлоатация на строеж с №52/01.06.2017 г.
Видно от тези документи, в Община Хасково е постъпило Искане за регистриране на строеж от четвърта категория (л.50), подписано от изброени възложители, между които „Ю-Брадърс“ ООД и жалбоподателката Р.О.Х., за регистриране на строежа „Многофамилна жилищна сграда с обекти за търговска дейност на партерен етаж“, находящ се в ПИ с идентификатор 77195.721.265 по КК на гр.Х. и издаване на удостоверение за експлоатация. Към Искането са приложени документи, между които Констатации от извършени проверки при достигане на контролираните проектни нива – проверка при ниво корниз/стреха/, кота 194.30 от 05.12.2010 г. (л.72), при ниво било, кота 197.93 от 15.02.2011 г. (л.73); Акт Обр.14 за приемане на конструкцията от 15.02.2011 г. (л.76-78); Удостоверение №УТС-13/13.04.11 г. (л.66) за завършването на строежа в груб строеж; Констативен акт Обр.15 за установяване годността за приемане на строежа (л.58-64) от 31.10.2016 г. и Окончателен доклад на Строителен надзор (л.51-57).
Така постъпилото Искане е било регистрирано с рег.индекс 53 Ю-29-2/25.05.2017 г. и по същото е дадено Становище от 31.05.2017 г. (л.49) от Гл.експерт отдел „АГК“ при Дирекция „АГСИ“ на Община Хасково, че строежът може да бъде въведен в експлоатация.
С издаденото от Главния архитект на Община Хасково Удостоверение №52/01.06.2017 г. (л.25) строежът „Многофамилна жилищна сграда с обекти за търговска дейност на партерен етаж“, находящ се в ПИ с идентификатор 77195.721.265 по КК на гр.Хасково, е въведен в експлоатация, като в удостоверението е вписано, че същият е изпълнен в съответствие с одобрените на 16.06.2009 г. проекти.
По искане на жалбоподателя по делото беше изготвено Заключение (л.81-85) на съдебно-техническа експертиза, с вещо лице инж.С.С., което дава отговор на подробно поставени въпроси.
По т.1 вещото лице дава заключение, че съгласно одобрения архитектурен проект на сградата, апартаментът на жалбоподателката с идентификатор 77195.721.265.2.5 се състои от дневна с изложение юг-изток с тераса на изток, стая с изложение юг-запад, баня с тоалетна и коридор. На кота +8.70 м., южната фасада на сградата се прибира с 1.05 м. осово спрямо фасадата на сградата на кота +6.00 м., като ст.бет.плоча на кота +8.70 м. излиза пред фасадата на апартамента с 1.65 м. по цялата дължина на южната фасада. По проекта това пространство е предвидено за скатен покрив върху ст.бетоновата плоча на кота +8.70 м., който във високата си част достига до долния перваз на южните прозорци на апартамент №5.
По т.2 вещото лице сочи, че съгласно Констативен акт Обр.15 за установяване на годността за приемане на строежа, съставен и подписан от всички участници в строителството, строежът на многофамилната жилищна сграда е бил изпълнен съгласно одобрените проекти към 31.10.2016 г., датата на съставянето на акта. С този акт е извършено и предаване на строежа от строителя на възложителите. Строежът е въведен в експлоатация с УВЕ №52/02.06.2017 г., седем месеца след предаването на строежа на възложителите, като в досието по въвеждане на сградата в експлоатация се съдържа снимков материал от 31.05.2017 г. – три снимки на фасадата на сградата. Югоизточната фасада на сградата е на снимката на лист 48 от делото, долу в ляво на страницата. Снимано е отдолу, под ъгъл от улицата, без видимост на етажа на кота +8.70 м. и процесното пространство. При изслушването му в съдебно заседание на 31.05.2018 г. вещото лице пояснява (л.87), че на снимката на лист 48 от делото е заснета южната, процесната фасада, но поради ъгъла на заснемане не се вижда състоянието на обекта и „не се вижда дали там е имало скатен покрив или не“.
Вещото лице е направило оглед на място и е установило, че към момента това пространство е с настилка от теракотни плочи, оградено с метален парапет по външния периметър 10.40 м./1.70 м. и има покривна метална конструкция от колони и пергола с височина 2.40 м. Представлява приобщено към терасата на апартамент №5 пространство, на която се излиза от врата и от югозападната стая на апартамента, фасадно завършени.
По т.3 експертизата дава заключение, че обектът „Тераса с декоративна пергола” не е предвиден в одобрения от Гл.архитект на Община Хасково архитектурен проект на сградата. Съставения на 15.02.2011 г. акт Обр.14 за приемане на конструкцията на сградата удостоверява, че конструктивно, частта, касаеща предмета на оспорената заповед, е изпълнена съгласно одобрените строителни книжа. От това следва, че след въвеждането в експлоатация на строежа има извършено преустройство на пространството на кота +8.70 м., намиращо се пред южната фасада на апартамент №5, с което това пространство е обособено като използваема тераса, оградена с метален парапет и покривна метална конструкция от колони и пергола. Извършена е промяна в предназначението на част от сградата, което представлява строеж по смисъла на т.38 от §5 на ДР на ЗУТ. Многофамилната жилищна сграда представлява строеж от IV категория, а съгласно чл.137, ал.1, т.4 буква „д” от ЗУТ, реконструкция и основен ремонт на строежите от тази категория и вътрешни преустройства на сградите от първа до четвърта категория, с които не се засяга конструкцията им, са строежи от IV категория.
В отритото съдебно заседание, проведено на 31.05.2018 г., в което (с писмо вх.№1998/30.03.2018 г.) от ответника се представят за приемане документите, послужили за издаване на Удостоверение за въвеждане в експлоатация на строеж с №52/01.06.2017 г., от страна на жалбоподателката е направено оспорване на тяхното съдържание, с твърдение, че отразяват неверни факти и е открито производство по реда на чл.193, ал.2 от ГПК за извършване на проверка по тях.
В тази връзка по делото беше поискано и изготвено Допълнително заключение (л.112-120) на съдебно-техническата експертиза, по поставени от жалбоподателката въпроси.
Вещото лице излага допълнително констатациите, че съгласно одобрения архитектурен проект, на кота +8.70 м. по южната фасада на сградата е предвиден дървен покрив с битумни керемиди. Фасадата е с топлоизолация и минерална мазилка.
При огледа на място, южната фасада в този участък на сградата е завършена с цветна фасадна мазилка. По дължината на фасадата има два прозореца и прозорец с врата в западния край на фасадата. Пространството пред нея е настилка от теракотни плочи. Пространството е оградено с метален парапет по външния периметър и има покривна метална конструкция от колони и пергола, изградени допълнително върху настилката – Приложение 1 (л.115). По фасадата в тази част на сградата, до кота +11.40 м., няма видими белези от допълнително извършени СМР, в т.ч. демонтажни работи, направа на допълнителни отвори или други промени по фасадата и пространството пред нея. Фасадното изпълнение на южната фасада на апартамент с идентификатор 77195.721.265.2.5 на кота +8.70 м. не се различава от общото фасадно оформление на сградата.
По т.2 вещото лице сочи, че по южната фасада на апартамента, от изток на запад има два прозореца, с размери съответно: П1 – 377/155 см; П2 – 183/135 см. и трети прозорец с врата, с размери съответно П3 – 135/135 и В1 – 70/185 см., изпълнени от цветна ПВЦ дограма, каквато е дограмата и на останалите обекти в сградата – Приложение 3 (л.117). Подпрозоречните височини по южната фасада, измерени до настилката от теракот, са съответно: П1 – 45 см.; П2 – 67 см.; П3 – 67 см. и на В1 – 15.5 см. Видимо, прозорците и поставената дограма на южната фасада на апартамент с идентификатор 77195.721.265.2.5 на кота +8.70 м. са изградени с общото фасадно оформление на сградата, като са променени броя и размерите на отворите. Монтираната дограма е цветна, кафява, от ПВЦ профил със стъклопакет и е като монтираната и в другите обекти в жилищната сграда.
На въпроса по т.3 вещото лице отговаря, че съгласно одобрения архитектурен проект, процесната тераса е предвидена за покрив от дървена конструкция, изграден върху плоча на кота +8.70 м., като на южната фасада покрива достига до кота +9.60 м., до подпрозоречните первази на четири прозореца по фасадата и на 90 см. над плочата на кота +8.70 м. – Приложения 4, 5 и 6 (л.118-л.120). Изпълнената дограма по южната фасада на ап.5 е с височини, измерени до настилката от теракот с дебелина до 4 см., съответно 15.50 см. (под отвора за врата, до кота +8.89 м.) и подпрозоречни – 45.00 см. (до кота +9.19 м.) и 67.00 см. (до кота +9.41 м.). При така изпълнените на място отвори, скатен покрив, така както е предвиден по проект, не може да бъде изграден.
С още едно Допълнително заключение (л.172-174) съдебно-техническата експертиза извърши проверка на застроената площ на апартамента на жалбоподателката. Вещото лице сочи в заключението, че съгласно документа за собственост – нотариален акт, Р.О.Х. е собственик на самостоятелен обект в сграда, на трети етаж, апартамент №5, с предназначение – жилище, апартамент и с площ 62.73 кв.м. В одобрения на 16.06.2009 г. архитектурен проект на сградата – Приложение 1 (л.174) процесният апартамент се идентифицира с апартамент №6 на кота +8.70 м. и се състои от дневна с изложение юг-изток с тераса на изток, стая с изложение юг-запад, баня с тоалетна и коридор, със застроена площ 62.73 кв.м. В застроената площ на апартамент №5 с площ 62.73 кв.м., закупен по нотариален акт, не е включена площта на обект „Тераса с декоративна пергола”, предмет на оспорената заповед, което е видно и от окомерната скица на стр.2 от Констативен акт №25 от 14.11.2017 г. на Община Хасково.
По делото бяха събрани и гласни доказателства чрез разпита на свидетелите Г. А. О.и К. Д. Р..
Свид.Г. О.дава показния, че работи като заварчик и се познава с жалбоподателката Р. отпреди около две години, когато тя и съпругът ѝ като клиенти използвали услугите му да им направи маса в гр.Д. Оттогава „държали връзка“ и те му се обадили, са си взели апартамент в град Х., в нова сграда, в нова постройка, но не бил обезопасен. Поискали от него да се направи един парапет и навес от една метална конструкция и да се покрие евентуално, за да се предотврати падане от там. Свидетелят бил изпълнителят на тази метална конструкция – на парапета и на навеса. Твърди, че не си спомня точно датата, на която ги е изработил, мисли че било през месец април или май на тази година. Заявява, че като отишъл на мястото, където да ги монтира, „нищо не било демонтирано“. Свидетелят заявява: „Нямаше нито навес, нито нищо. Имаше реално само едни плочки, които бяха подпухнали … Беше оформено като тераса, без парапет … Имаше само една издадена плоча, покрита с някакви плочки и реално нищо друго нямаше”. Свидетелят разпознава на предявените му снимки по делото металните конструкции като изработени от него срещу заплащане за труда му от Р. и съпруга ѝ.
Свидетелката К. Р.е приятелка на жалбоподателката и заявява, че познава жилището на ул.„Е. С.“, което тя е закупила. Свидетелката посетила апартамента на Р., когато те го закупили, отишла да го види като приятелка. Посещението ѝ било някъде около месец след закупуването на апартамента. Не може да си спомни точно, но твърди, че е видяла за пръв път този апартамент през същата година на закупуването му. Заявява, че тогава покривът, за който става въпрос, на това жилище, не е бил изграден. Според свидетелката сградата е била завършена и с Акт 14, но такъв междинен скатен покрив пред апартамента не е имало, било е „както е сега ... като тераса с плочки“. Нямало промяна и в отворите за прозорците, те били направени такива, каквито са сега. Свидетелката твърди, че Р. не е извършвала никакви действия по събаряне, промяна на дограма, отваряне на нови прозорци, избиване, преместване и др. след закупуването на апартамента през 2011 година. Свидетелката знаела, че съседите на Р. отдолу ги притеснявали, че имат течове, че искат да се нанесат и ги молели да покрият въпросната тераса, за да няма отдолу течове. За това Р. предприели тези действия по покриване на терасата. Свидетелката е посещавала апартамента „броени пъти, тъй като те там не живеят … не повече четири-пет пъти през годините“. Апартаментът и сега бил на замазка, нямало нищо и бил така, както е закупен. Твърди, че и към 2018 г. апартаментът бил в същия вид, в който го видяла през 2011 година.
Жалбата е процесуално допустима. Подадена е при спазване на предвидения в чл.215, ал.4 от ЗУТ 14-дневен срок за обжалване на акта от неговото съобщаване, насочена е срещу годен за оспорване индивидуален административен акт и изхожда от надлежна страна, адресат на акта, за която е налице правен интерес от търсената защита.
Съдът, като прецени доказателствения материал по делото, както и валидността и законосъобразността на обжалвания административен акт с оглед основанията, визирани в разпоредбата на чл.146 от АПК, счита жалбата за основателна.
Оспорваната заповед е постановена на основание чл.223, ал.1, т.8 от ЗУТ, съгласно която за строежите от четвърта, пета и шеста категория кметът на общината (района) или упълномощено от него длъжностно лице издава заповеди за премахване на незаконни строежи. Разпореденият за премахване строеж е посочен в акта от IV (четвърта) категория, и Кметът на Община Хасково се явява административен орган, разполагащ с материална и териториална компетентност да издаде заповед от вида на оспорената за строеж от тази категория.
По отношение валидността на заповедта липсва спор по делото. При преценка на формалните изисквания относно съдържанието ѝ съдът установи, че същата е в писмена форма, подписана от издателя си и мотивирана с изложени както фактически, така и правни основания за издаването си.
В жалбата не се навеждат твърдения за допуснати при издаването на акта съществени нарушения на административнопроизводствените правила и съдът не констатира такива. Заповедта се предхожда от съставен Констативен акт, който е задължителен етап в административната процедура, съгласно чл.225а, ал.2 от ЗУТ. Констативният акт е връчен на жалбоподателката и доколкото от връчването му до издаването на заповедта са изтекли повече от седем дни, то следва да се приеме, че на същата е осигурена възможност за депозиране на възражение в законово предвидения и указан ѝ 7-дневен срок.
За да разпореди премахването на конкретен строеж, административният орган е възприел за налична хипотезата на чл.225, ал.2, т.2 от ЗУТ, според която строежът е незаконен, когато се извършва без одобрени инвестиционни проекти и/или без разрешение за строеж.
Според дефиницията, съдържаща се в §5, т.38 от ДР на ЗУТ, преустройствата със и без промяна на предназначението представляват „строежи“, които съгласно чл.137, ал.3 от ЗУТ се изпълняват в съответствие с предвижданията на подробния устройствен план и съгласувани и одобрени инвестиционни проекти при условията и по реда на този закон. Разпоредбата на чл.148, ал.1 от ЗУТ регламентира изискването строежите да се извършват само въз основа на издадено по съответния ред разрешение за строеж. Тоест в общия случай извършването на строеж „преустройство на покрив в тераса“ без строителни книжа и без издадено разрешение за строеж би представлявал незаконен и подлежащ на премахване строеж.
От фактическа страна, за да издаде оспорената заповед, административният орган се е позовал на констатациите за изпълнен строеж, изразяващ се в извършено преустройство на покрив в тераса с декоративна пергола, обслужващи апартамент с идентификатор 77195.721.265.2.5, собственост на жалбоподателката Р.О.Х., обективирани в Констативен акт №25/14.11.2017 г. Изложил е и становище за неоснователност на подаденото от последната възражение, тъй като в архитектурния проект на сградата проверяваният обект не е нанесен като „тераса“ и не съществуват строителни книжа за преустройството му.
Цитираният Констативен акт, с който е поставено началото на административното производство по премахването, като официален свидетелстващ документ, има обвързваща материална доказателствена сила досежно удостоверените в него факти и обстоятелства, до опровергаване на верността им чрез съответните доказателства.
В процесния случай установеното с констативния акт относно вида и характера на констатираното строителство се опровергава от събраните по делото писмени и гласни доказателства.
От първоначалното заключение на съдебно-техническата експертиза съдът приема за безспорно установено, че по архитектурния проект на сградата, в която се намира апартамента на жалбоподателката, на кота +8.70 м. южната фасада на сградата се прибира с 1.05 м. осово спрямо фасадата на сградата на кота +6.00 м., като стоманобетонната плоча на кота +8.70 м. излиза пред фасадата на апартамента с 1.65 м. по цялата дължина на южната фасада. По проекта това пространство е предвидено за скатен покрив върху стоманобетоновата плоча на кота +8.70 м., който във високата си част достига до долния перваз на южните прозорци на апартамент №5.
Безспорно е установено също, че според отразеното в Констативен акт Обр.15 за установяване на годността за приемане на строежа, съставен и подписан от всички участници в строителството, с който акт е извършено и предаване на строежа от строителя на възложителите, строежът на многофамилната жилищна сграда е бил изпълнен съгласно одобрените проекти. Подобно отразяване – за изпълнение строежа на сградата в съответствие с проекта, се съдържа във всички документи, съставени във връзка с въвеждане на строежа в експлоатация.
Настоящият съдебен състав намира, че останалите събрани по делото доказателства опровергаха доказателствената сила на тези документи по отношение на действителното изграждане на предвидения на южната фасада на сградата на кота +8.70 м. скатен покрив до момента на въвеждане на сградата в експлоатация (Удостоверение №52 от 01.06.2017 г.), както и до съставяне на Констативен акт по чл.225а, ал.2 от ЗУТ с №25 от 14.11.2017 г.
В тази връзка на първо място еднопосочни и непротиворечиви са показанията на разпитаните по делото свидетели, които са посещавали апартамента на жалбоподателката след закупуването му на етап „груб строеж“ през 2011 г. И двамата свидетели сочат, че такъв скатен покрив пред апартамента на жалбоподателката не е имало, нито е бил премахван. Съдът кредитира с доверие тези показания, защото същите са в синхрон с писмени доказателства и Допълнителното заключение на СТЕ.
При изслушването на вещото лице инж.С.С. в съдебно заседание на 13.09.2018 г. същото обяснява, че по проект прозорците на апартамента по тази южна фасада са четири, а съществуващите към момента на южната фасада са три, т.е. отворите за прозорци са изпълнени различни по брой и размери от тези в проекта. Освен това вещото лице сочи, че фасадното изпълнение на южната фасада на апартамента не се различава от общото фасадно оформление на сградата, което означава, че видимо прозорците и поставената дограма на южната фасада на апартамента са изградени с общото фасадно оформление на сградата, като са променени броя и размерите на отворите. Според вещото лице, при измерените от него към момента подпрозоречни височини по южната фасада (измерени до настилката от теракот – съответно от 15.5 см. за вратата и 45 см. и 67 см. за прозорците), скатен покрив от 90 см., какъвто е предвиден по проекта, не е могло да бъде изпълнен, тъй като той „ще затвори прозорците.“
В отговора по т.3 от Допълнителната експертиза е изложено категоричното заключение на експерта, че предвиденият съгласно одобрения архитектурен проект покрив от дървена конструкция, изграден върху плоча на кота +8.70 м. на южната фасада, достигащ до кота +9.60 м. и до подпрозоречните первази на четири прозореца по фасадата и на 90 см. над плочата на кота +8.70 м., при изпълнената в действителност дограма по южната фасада на ап.5, (с височини най-много до кота +9.41 м), така както е предвиден по проект, не може да бъде изграден.
Това заключение по същество опровергава изложеното в първоначалното заключение, че доколкото обект „Тераса с декоративна пергола” не е предвиден в одобрения от Гл.архитект на Община Хасково архитектурен проект на сградата, а съставения на 15.02.2011 г. акт Обр.14 за приемане на конструкцията на сградата удостоверява, че конструктивно, частта, касаеща предмета на оспорената заповед, е изпълнена съгласно одобрените строителни книжа, то след въвеждането в експлоатация на строежа има извършено преустройство на пространството на кота +8.70 м., намиращо се пред южната фасада на апартамент №5.
Съдът приема, че строителните книжа по въвеждане на сградата в експлоатация съдържат удостоверяване, че строежът ѝ е в съответствие с архитектурния проект, но това обстоятелство не е вярно по отношение на предвидения в проекта на кота +8.70 по южната фасада на сградата скатен покрив от дървена конструкция. Такъв покрив фактически не е имало изграден над стоманобетоновата плоча с настилка от теракот, тъй като при действителната подпрозоречна височина по-малка от 90 см., обективно няма възможност такъв да бъде изграден, поради което и няма как същият да бъде премахнат или преустроен.
Макар да представляват официални свидетелстващи документи, напълно е възможно строителните книжа да не отразяват вярно действителността. В тази връзка следва да се има предвид, че удостоверението за въвеждане в експлоатация на сградата, която е от IV-та категория, е издадено по реда на чл.177, ал.3 от ЗУТ, т.е. след проверка на комплектуваността на документите и регистриране въвеждането на строежа в експлоатация, която не изисква задължителна проверка на място. Представените проекти и снимки на действителното състояние на южната фасада на сградата водят на еднозначен извод, че изпълнените в действителност отвори на фасадата – врата и прозорци, се различават от предвидените по проекта. В съдебното заседание на 13.09.2018 г. вещото лице инж.С. посочва още една отлика между проекта и действителното изпълнение на строежа, като обяснява, че разпределението на кота +8.70 м. по одобрения проект, видно от разрез на нивото на апартамента, е със заоблен ъгъл, който в действителност не съществува, а е изпълнено като остър ъгъл, с който свършва фасадата. Макар да не е предмет на настоящото производство, това обстоятелство потвърждава наличието на отклонения от проектната документация при фактическото строителство на сградата. В тази връзка от значение за решаване на спора относно премахването на незаконен строеж е само установяването на действителното фактическо положение, като съдът не дължи преценка на причините, поради които многофамилната сграда е въведена в експлоатация в този вид.
Косвено изводът, че покрив не е съществувал, може да се достигне и при прочита на жалбата с рег.индекс: 53 Ю-29-3/25.10.2017 г., подадена от управителя на дружеството –инвеститор „Ю-Брадърс“ ООД, в която се твърди, от апартамент №5, собственост на жалбоподателката, имало „достъп“ до покрив, който в момента бил заграден и се ползвал като допълнителна тераса, с което била завзета обща част от сградата. Тоест оплакванията не са били за премахване на покрив, а за неправомерно завземане на обща част от сградата.
Комисията от общински служители, извършила проверката на място, не е обективирала в Констативен акт констатации за фактическо премахване на покрив, съответно кога и от кого е извършено такова. Същата е констатирала наличието на строеж „Преустройство на покрив в тераса“, какъвто реално не съществува с оглед изложените дотук съображения. Като не е доказано по несъмнен начин извършването на разпоредения за премахване строеж, обжалваната заповед се явява издадена при липсата на материалноправни предпоставки и подлежи на отмяна като незаконосъобразна.
От друга страна жалбоподателката не може де бъде надлежен адресат на заповедта, с която се разпорежда да „бъде възстановен скатния покрив, който е одобрен с архитектурния проект на сградата“.
Заповедта за премахване на незаконен строеж има за цел отстраняването на незаконното строителство, като в закона не е изрично упоменато кой следва да бъде посочен като адресат на акта. Според § 3, ал.1 от ДР на Наредба №13/23.07.2001 г. за принудителното изпълнение на заповеди за премахване на незаконни строежи или части от тях от органите на ДНСК, „Адресат/адресати на заповедта“ са физически или юридически лица, които могат да бъдат собственикът на терена, лице с ограничено вещно право или извършителят на незаконния строеж, спрямо които се създава задължение за премахване на незаконния строеж.
В настоящия случай са събрани писмени и гласни доказателства, които преценени в съвкупност опровергават възприетото от административния орган, че Р.О.Х. е извършител на визирания в заповедта строеж „Преустройство на покрив в тераса с декоративна пергола“. Установява се единствено поставянето от жалбоподателката на декоративната метална пергола върху стоманобетонната плоча с настилка от теракот, но от една страна не е обследвано дали това само по себе си представлява строеж, а от друга – не това е предметния на заповедта за премахване строеж.
От второто Допълнително заключение на експертизата се установява по несъмнен начин също, че Р.О.Х. не е собственик на оформената „тераса“ на южната фасада, макар фактически достъп до нея да има от апартамента на жалбоподателката. Оспорващата е закупила апартамента с площ от 62.73 кв.м., която съвпада с размера на застроената площ на същия по одобрения на 16.06.2009 г. архитектурен проект на сградата. Вещото лице е категорично, че в застроената (респ. и собствената на жалбоподателката) площ на апартамент №5 не е включена площта на обект „Тераса с декоративна пергола”. Това означава, че разглежданата „тераса“, представляваща стоманобетонна плоча, се явява обща част на многофамилната жилищна сграда, по смисъла на чл.38, ал.1 от ЗС, а разпореждането за привеждане на същата в съответствие с одобрения архитектурен проект (т.е. в покрив) не следва да бъде отнесено в тежест еднолично на жалбоподателката.
На практика с постановяване на обжалваната заповед недопустимо се разрешават по административен ред спорни гражданскоправни отношения между инвеститорите и собственици на отделни обекти в сградата, а това прави оспорения акт несъответен на целта на закона, която е недопускането и премахването на реално съществуващо незаконно строителство.
Поради липсата на доказан незаконен строеж по смисъла на чл.225, ал.2, т.2 от ЗУТ, който да подлежи на премахване по реда на чл.225а, ал.1 от същия закон, обжалваната заповед на Кмета на Община Хасково следва да бъде отменена като незаконосъобразна.
При този изход на спора, на основание чл.143, ал.1 от АПК, в полза на жалбоподателя следва да бъдат присъдени поисканите и действително извършени разноски за производството – 10 лв. внесена държавна такса, 340 лв. заплатени за възнаграждение за вещо лице и 600 лв. заплатено възнаграждение за един адвокат по Договор за правна защита и съдействие от 18.01.2018 г., платими от ответника.
Водим от изложеното и на основание чл.172, ал.2 от АПК, съдът
Р Е Ш И:
ОТМЕНЯ Заповед №1883/21.12.2017 г. на Кмета на Община Хасково.
ОСЪЖДА Община Хасково да заплати на Р.О.Х., ЕГН ********** ***, разноски по делото в размер на 950 (деветстотин и петдесет) лева.
Решението подлежи на касационно обжалване пред ВАС в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.
СЪДИЯ: