№ 666
гр. София, 26.10.2022 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
АПЕЛАТИВЕН СЪД - СОФИЯ, 5-ТИ ТЪРГОВСКИ, в публично
заседание на четвърти октомври през две хиляди двадесет и втора година в
следния състав:
Председател:Величка Борилова
Членове:Зорница Гладилова
Капка Павлова
при участието на секретаря Таня Ж. Петрова Вълчева
като разгледа докладваното от Величка Борилова Въззивно търговско дело
№ 20221001000700 по описа за 2022 година
взе предвид следното:
Въззивното производството по реда на чл.258 и сл. ГПК е образувано по жалба на
Министерството на околната среда и водите /МОСВ/, представлявано от министър Б. С.,
чрез юрисконсулт Д. А. насочена против Решение № 260340/26.05.2022 г., постановено по
т.д. № 1589/2019 г. по описа на СГС, ТО, с което предявените при условието на обективно
кумулативно съединяване искове с правно основание чл.79, ал.1 ЗЗД и чл.86, ал.1 ЗЗД
против въззивника от Община Созопол са били уважени изцяло.
Във въззивната жалба се правят оплаквания, които могат да се квалифицират като
такива за постановяване на атакувания съдебен акт в уважителната му част в противоречие с
материалния закон – ЗЗД, Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета от 11 юли 2006 г. и
Регламент № 1605/2002 г. на Съвета от 25 юни 2002 г., при съществено нарушение на
съдопроизводствените правила - едностранчива и превратна преценка на приобщените
доказателства, както и за необоснованост.
Твърди се, че отношенията между страните по делото във връзка с обвързващото ги
договорно правоотношение касаят усвояване на финансови средства от бюджета, като при
констатирани нарушения, отнасящи се до неоснователно усвоени суми, вкл. след
изпълнението на договора, отговорността следва да се поеме от органа отпускащ и
контролиращ средствата.
В случая такова нарушение било налице, с него се нанасяла вреда на общия бюджет на
ЕС, вкл. била налице вероятност от настъпване на такава, налице била и причинна връзка
между нарушението и вредата.
Същото се изразявало в нарушение на чл.98 от Регламент № 1605/2020 г. –
констатирано е във връзка с правилата за провеждане на обществени поръчки и в резултат
на същото била настъпила реална вреда да общностния бюджет.
Затова и на въззиваемата страна била наложена финансова корекция от компетентен
орган, при спазване правилата на съответната методология.
1
По подробно изложени доводи в подкрепа на тези оплаквания се иска от въззивната
инстанция отмяна на обжалваното решение и по съществото на спора отхвърляне на
предявените искове.
В отговора по въззивната жалба насрещната страна е оспорила развитите в нея доводи
и поддържа правилност на първоинстанционното решение в обжалваната му част.
Софийският апелативен съд, търговско отделение, пети състав, като съобрази данните
по първоинстанционното дело, приема следното:
СГС е бил сезиран с предявени при условието на обективно кумулативно съединяване
искове с правно основание чл.79, ал.1 ЗЗД и чл.86, ал.1 ЗЗД от Община Созопол против
МОСВ.
В обстоятелствената част на исковата молба са изложени твърдения, че страните по
делото били обвързани от договор за безвъзмездна финансова помощ /ДБФП/ № DIR-
5101116-C032 от 06.08.2012 г. за изпълнение на проект „Интегриран проект за водни цикли
на Созопол – I етап“.
По същия Община Созопол и МОСВ, като Управляващ орган на оперативна
програма „Околна среда 2007 г.-2013 г. /ОПОС/ - Главна Дирекция „Оперативна програма
околна среда 2007 г.-2013 г.“, се съгласили в чл. 2 от Специалните условия – приложение
към Договора, че финансирането по договора да става поетапно, както следва: 1/ Авансово
плащане в размер на 14 559 796.06 лв., представляващи 20 % от максималната стойност на
безвъзмездната финансова помощ; 2/ Междинни плащания в максимален размер до
43 679 388.18 лв., представляващи 60 % от максималната стойност на безвъзмездната
финансова помощ и 3/ окончателно плащане в размер до 14 559 796.06 лв., представляващи
20% от максималната стойност на безвъзмездната финансова помощ.
Всяка една от сумите в посочения размер следвало да се плати в срока по чл. 23 от
Общите условия /ОУ/.
Към Договора били подписани и три допълнителни споразумения, съответно - № 1
от 16-20.01.2015 г.; № 2 от 26-30.01.2015 г. и № 3 от 08.06.2015 г.
Твърдяло се е, че в изпълнение на задълженията си по договора ищецът сключил
последващ такъв – Договор № 8 – 230 от 28.04.2014г. с изпълнител „Комплектстрой“ЕООД ,
с предмет – строителство на ВиК мрежа в землището на гр. Созопол – м. „Провлака“ с
дължима сума по него – 1 260 555.92 лв., без ДДС, като за избора на този изпълнител била
проведена обществена поръчка.
С получено на 30.09.2014 г. писмо от Главна Дирекция „Оперативна програма околна
среда“ ищецът бил уведомен, че при осъществен контрол за законосъобразност на
проведената открита процедура по реда на ЗОП, се установили следните нарушения: 1/ по-
благоприятно третиране на избрания за изпълнител участник; 2/избор за изпълнител на
участник, който не отговаря на критериите за подбор и 3/ издаване на решение, с което се
препятства възможността за обжалване от класирания на второ място участник, поради
липса на мотиви.
Затова според ответника били налице предпоставките за налагане на финансова
корекция на ищеца в размер на 25 % от стойността на Договора с № 8-230 от 28.04.2014 г., в
приложение на т. 13, т. 15 и т. 16 от Приложение към чл. 6, ал. 1 от Методологията за
определяне на финансови корекции и във вр. чл. 10, ал. 3 от Методологията.
В разменената между страните кореспонденция ищецът възразил за неоснователност
на аргументите на ответника, като в подкрепа на становището си приложил копие от
Решение № ОП-013-00568/04.04.2014г. на кмета на Община Созопол в неговата цялост и е
изложил твърдения, че в същото се съдържа информацията, която да е възпрепятствала
обжалването му, така, както се приема от въззивника.
На тези твърдения ответникът възразил, че към момента на извършването на
проверката от негова страна на преценка били подложени само документите, съдържащи се
в административната преписка.
По молба на ищеца било насрочено за 03.11.2014г. изслушването му във връзка с
наложената финансова корекция и на основание чл. 13, ал. 5 от Методологията за
2
определяне на финансови корекции, което било проведено.
В резултат на същото финансовата корекция била намалена на 10 %, която възлизала
на сумата от 126 055,59 лв.
Твърди се, че в случая не били налице предпоставки за налагане на каквато и да е
корекция от ответника, в качеството му на управляващ орган на оперативната програма,
поради което и неправилно ищецът бил лишен от изплащане на горепосочената сума.
Поддържано е, че ищецът изпълнил точно задълженията си по договора, вкл. че
корекцията не е извършена от надлежния за това орган - министъра, съгласно чл. 69 от
Договора, както и че нарушението на процедурата по ЗОП била установена от договарящия
орган.
Отделно се поддържа, че според чл. 69, ал. 3 от Договора финансови корекции се
налагат съгласно Приложение № 12 към същия и не се правят, когато констатираната
нередност е само от формален характер, без всякакви потенциални или реални финансови
последици.
Т.к. срокът на договора изтекъл на 31.03.2016 г. и съгласно § 2 на Допълнително
споразумение № 1 към него, ответникът изпаднал в забава за плащане на 31.03.2016 г., от
която дата е следвало да бъде заплатена безвъзмездната финансова помощ.
Поискано е ответникът да бъде осъден да заплати на ищеца сумата от 108 033.19 лв.
/след изменение на иска, предявен първоначално за сумата от 126 055.59 лв./,
представляваща част от предоставената му финансова помощ по договор от 06.08.2012 г. и
доп.споразумения към него, ведно със законната лихва върху главницата, считано от датата
на завеждане на исковата молба до окончателното й изплащане, както и законната лихва за
забава върху главницата за периода от 13.08.2016 г. до 13.08.2019 г., в размер на 52 182.66
лв. /след изменението на иска/.
В отговора по исковата молба ответникът е навел на първо място възражение за
нередовност на исковата молба по смисъла на чл.127, ал.1, т.4 ГПК – не били изложени ясно
и последователно обстоятелствата, на които се основава предявения главен иск и е
поддържал, че в случая финансовата корекция е наложена само за едно от констатираните
нарушения и не спрямо цялата сума на процесния договор, а само спрямо верифициращите
разходи по предявеното искане от страна на бенефициента за заплащане на сумата от
1 080 331,87 лв. и възлиза на 108 033,19 лв.
Отделно от това и при условието на евентуалност, че съдът счете исковата молба за
редовна, е оспорил предявените искове по основание и размер.
Не е оспорил фактическите твърдения на ищеца за договорната обвързаност на
страните по делото, както е посочено в исковата молба.
Оспорил е твърденията за липсата на предпоставки за налагане на финансова
корекция на въззивника по този договор и е твърдял, че Община Созопол, като бенефициент
по договора, не е възразила срещу размера на корекцията от 10%, наложена за част от
констатираните нередности.
Твърди, че процесната корекция била извършена при приложение на чл. 68, ал. 4 от
ОУ на ДБФП, даваща право на договарящият орган да извършва проверка за спазване на
законодателството в областта на обществените поръчки във връзка с дейността на
бенефициента, както и с чл. 69, ал. 1 от Общите условия на ДБФП, в чийто текст е
предвидено правото му да извършва финансова корекция.
В случая ищецът-бенефициент извършил нарушение при провеждането на
процедурата по възлагане на обществената поръчка, за което му била наложена и
съответната финансова корекция.
Последното действие било основано на чл. 60, б. „а“ от Регламент № 1083/2006г.,
според който МОСВ дължи упражняването на последващ контрол за управлението и
изпълнението на оперативната програма, като тези негови правомощия не са обвързани със
срок и финансовата корекцията е била наложена във връзка с упражняването им.
Корекцията била наложена от компетентен орган – Главна дирекция „Оперативна
програма „Околна среда““, която изпълнява функциите на управляващ орган по тази
3
програма, вкл. за процесния период от време, съобразно устройствения правилник на
МОСВ.
Същият констатирал нарушение от страна на бенефициента при изпълнение на
процесния договор, изразяващо се в несъответствие на офертата на участника, избран за
изпълнител със заложените критерии за подбор и по-благоприятното му третиране спрямо
останалите участници.
От него настъпила и реална вреда за общностния бюджет, защото всички разходи,
извършващи се в нарушение на законодателството в областта на обществените поръчки, са
недължимо платени.
Корекцията била съобразена и със сериозността и тежестта на извършените
нарушения от бенефициента и с нея е целено компенсирането на негативния финансов
ефект от нарушението както за националния, така и за общия бюджет на ЕС.
В допълнителната искова молба ищецът е оспорил доводите на ответника за
нередовност на исковата молба, поради неясното изложение на твърденията му в
обстоятелствената й част, а в допълнителният отговор ответникът е поддържал
неоснователност на доводите му, по изложените в първоначалния отговор аргументи.
Решаващият въззивен състав, в изпълнение на правомощията си по чл.269 ГПК, след
като извърши служебна проверка за валидност и допустимост на атакуваното решение в
неговата цялост и прецени доводите на страните във връзка със събраните по делото
доказателства, съобразявайки основанията за неправилност, посочени във въззивната жалба,
приема следното:
Действията по обжалване на първоинстанционния акт са процесуално допустими –
предприети са в срок, срещу съдебен акт, който подлежи на въззивно обжалване от активно
процесуално легитимирана страна, имаща правен интерес от това – въззивникът, ответник в
първоинстанционното производство, е останал недоволен от атакуваното решение в
неговата цялост.
Същото е валидно и допустимо, като постановено от надлежен съдебен състав, в
рамките на правораздавателната му власт, по редовно предявени искове, в съответната
писмена форма и е подписано.
При преценка оплакванията за неговата неправилност, настоящата инстанция, съобрази
от фактическа и правна страна следното:
Страните по делото не са спорили по релевантния за предмета на спора факт, че са се
обвързали с действителен Договор за безвъзмездна финансова помощ по оперативна
програма „Околна среда 2007-2013 г.“, съфинансирана от Европейския фонд за регионално
развитие и от Кохезионния фонд на Европейската общност, сключен на 06.08.2012 г., по
който въззивникът МОСВ има качеството на договарящ орган, а въззиваемата страна –
Община Созопол, на бенефициент.
Според посоченото в чл.1 от договора страните по него са се споразумели
договарящият орган да предостави на бенефициента, чрез оперативна програма „Околна
среда 2007 – 2013 г.“ съфинансирана от Европейския фонд за регионално развитие и
Кохезионния фонд на ЕО безвъзмездна финансова помощ за изпълнението на проект
„Интегриран проект за воден цикъл на Созопол – I етап“, който ад се изпълни в градовете
Созопол и Черноморец.
В чл. 4 от договора страните са се съгласили, че максималната стойност на
безвъзмездната финансова помощ от 72 798 980.30 лв. и представляваща 96,95% от общата
му стойност, а окончателният размер на безвъзмездната финансова помощ се определя по
реда и условията, предвидени в Общите и/или Специалните условия, които са неразделна
част от него /приложенията по чл.3/.
Определен е срок за изпълнение на договора /чл.5/ - 36 месеца от датата на
подписването му.
Правата и задълженията на страните по договора са детайлизирани в приложените
специални и общи условия, като последните регламентират и начина на плащане и размера
на отделните вноски
4
С Допълнително споразумение № 1 към обсъждания договор са изменени част от в
клаузите в него и общите му условия към него.
Доколкото обвързването на страните по делото от него не е спорно, за предмета на
производството е релевантна клаузата на чл.69, ал.3, и ал.4 от общите разпоредби на
договора, в която е регламентирано правото на договарящия орган при установено
нарушение при възлагането на обществени поръчки от бенефициента да не възстанови
сумата по съответната поръчка в пълен размер в размера на наложената финансова корекция
в размера, определен съгласно Приложение № 12 от договора.
Страните не спорят, че договорното правоотношение е било изменено с две
последващи допълнителни споразумения - № 2 и № 3, като с последното е установена
максималната стойност на безвъзмездната финансова помощ от 58 787 399.20 лв.
Няма спор и писмените доказателства установяват, че във връзка с изпълнение на
проекта Община Созопол провела процедура по ЗОП и с решение № ОП-013-
00568/04.04.2014 г. на Кмета на Общината е обявено класирането на участниците в
процедурата. На първо място е класиран кандидатът „Комплектстрой“ЕООД, който е
определен и за изпълнител на обществената поръчка.
В решението е посочено и че един от участниците в процедурата – „Пътстрой –
Варна“ЕООД е отстранен и са изложени мотиви в три точки относно причините за това – че
представената банкова гаранция не съответства на изискванията на възложителя; че
представеното банково удостоверение също не съответства на тези изисквания; че липсва
декларация свободен текст относно валидността на данните от Удостоверението за
регистрация в централния професионален регистър на строителя.
С Писмо изх. № 08-00-1736/30.09.2014 г. Ръководителят на управляващия орган на
Оперативна програма „Околна среда 2007 г. – 2013 г.“ е уведомил Кмета на Община
Созопол за резултатите от осъществен последващ контрол за законосъобразност на
проведената открита процедура по реда на ЗОП за строителството, извършено по процесния
проект.
При нея органът установил, че комисията на бенефициента при провеждане на
процедурата по ЗОП неправилно е определила представената банкова гаранция от
отстранения участник „Пътстрой – Варна“ЕООД като неотговаряща на изискванията на
възложителя и е изискала представянето на нова, респ. – че мотива за отстраняване на
участника във връзка с представената банкова гаранция е незаконосъобразен /т.1 от
писмото/.
Отделно от това е прието, че комисията правилно е констатирала, че същият участник е
представил банкова референция, която не доказва посоченото от възложителя изискване в
т.2, раздел III.2.2, но неправилно не е формирала същото заключение и по отношение на
определения за изпълнител „Комплектстрой“ЕООД, чиято банкова референция била с
идентично съдържание.
При тези факти органът приел, че е налице по-благоприятно третиране на участник, в
резултат на което е избран за изпълнител друг, неотговарящ на изискванията на
възложителя.
Прието е също, че непредставянето на декларацията в свободен текст органът е приел,
че данните от същата са публично достъпни в ЦПРС, поради което и наличието й не е било
необходимо, респ. – мотивите в тази насока на възложителя са неправилни.
В заключение органът е счел, че действията на комисията показвали
незаконосъобразно прилагане на критериите за подбор, което представлявало нарушение, но
не обуславяло финансова корекция предвид факта, че за посочения участник е налице едно
условие за отстраняване.
В т.2 от писмото са изложени констатации относно представената банкова референция
от определения изпълнител участник „Комплектстрой“ЕООД, която, според органът, не
съдържала достатъчно информация каква част от кредитния ресурс на това дружество има
качеството на „свободни средства“ и т.к. липсвали данни възложителят да е изискал
достатъчно информация за този факт е изведено, че участникът, определен за изпълнител, не
отговаря на всички изисквания на възложителя и същият е третиран по-благоприятно от
5
отстранените участници.
Това било нарушение на т.13 и т.16 от Приложение към чл.6, ал.1 от Методология за
определяне на финансови корекции, и обуславяло налагане на финансова корекция от 10%.
В т.3 е констатирано, че в решението на възложителя не бил посочен отстранения
участник е мотивите за отстраняването му, което било нарушение на т.16 от Приложението
към чл.6, ал.1 от цитираната методология и обуславяло корекция в размер на 25% от
стойността на договора.
В заключение органът приел, че на бенефициента следва да се наложи финансова
корекция в размер на 25% от стойността на договора, сключен с изпълнителя на стойност
1 260 555,92 без ДДС.
Във връзка с обсъденото писмо бенефициентът, чрез Кмета на Общината, подал
писмени възражения, от съдържанието на които се установява, че е оспорил единствено
констатациите на органа по т.3 от писмото му, а именно - че решението за обявяване на
избрания за изпълнител участник в процедурата по ЗОП съдържа необходимите мотиви
относно това защо един от участниците не е допуснат в процедурата. В тези възражения
доводи относно констатациите по т.1 и т.2 от писмото не са изложени.
С последващо Писмо изх. № 08-00-1736/13.10.2014 г. Ръководителят на управляващия
орган на Оперативна програма „Околна среда 2007г. – 2013 г.“ поддържа първоначалната си
позиция за наличие на предпоставките за налагане на финансова корекция в размер на 25%
от стойността на договора с изпълнителя и е посочил е, че по представената му
първоначално преписка за проверка решението за определяне на изпълнителя не съдържа
информацията относно мотивите за отстраняването на единия участник, които са налични в
последващо представеното копие от същото. Приел е, че представеното в последствие копие
от решението не е достоверно.
Бенефициентът е поискал провеждане на процедура по изслушване относно
наложената финансова санкция, която е била проведена на 03.11.2014 година.
Във връзка с нея от съдържанието на писмо изх. № 08-00-1736/10.11.2014 г. се
установява, че при изслушването бенефициентът се е съгласил, че е налице несъотвествие на
офертата на участника, избран за изпълнител, със заложените критерии за подбор и по-
благоприятното му третиране спрямо останалите участници и не е оспорвил наложената
финансова корекция в размер на 10% на осн. т.13 и т.16 от Приложението към
методологията, поради което и окончателното становище на ръководителя на управляващия
орган е за налагане на финансова санкция в размер на 10% от стойността на сключения
договор с изпълнителя.
За основателно е било възприето възражението на бенефициента, че решението му от
04.04.2015 г. за обявяване на класираните участници в проведената процедура по ЗОП
съдържа мотиви относно причините за отстраняване на единия от участниците.
Във връзка с гореизложеното решаващият състав приема за установено от фактическа
страна, че нито в хода на развилото се административно производство по налагане на
финансовата корекция, нито в хода на настоящето съдебно производство и пред двете
инстанции ищецът-въззиваем е въвел конкретно твърдение, че посоченото нарушение в т.2
от управляващия орган не е налице, вкл. не е ангажирал доказателства за противното.
В този смисъл състоятелно е възражението на въззивника, че първоинстанционният
съд, поради нарушение на съдопроизводствените правила – едностранчива преценка на
приобщените доказателства, не е установил правилно релевантните за предмета на
производството факти.
Анализът на тези доказателства предпоставя еднозначно, че в разменената между
страните по делото кореспонденция и при проведеното изслушване по повод процедурата
по налагане на финансова санкция Община Созопол не е оспорила констатациите на органа
по управление в т.2 от писмото от 30.09.2014 г., касаеща несъответствието на офертата на
избрания за изпълнител със заложените критерии за подбор, като възраженията й са касаели
останалите констатации и са били приети за основателни от органа, в резултат на което за
тях санкции не са наложени.
6
Следва да се акцентира, че в хода на настоящето производство ищецът-въззиваем е
твърдял единствено /обстоятелствената част на исковата молба, допълнителната искова
молба/, че в случая не била спазена процедурата по налагане на финансова корекция по
чл.69 от ОУ на договора, единият елемент от която е наличие на нарушение на процедура по
ЗОП, без обаче да е конкретизирал за кое нарушение се отнасят възраженията му. Едва в
хода на производството пред СГС същият е направил такава конкретизация, без да е навел
твърдения и да е ангажирал доказателства, че избрания за спечелил на обществената
поръчка е подал оферта, съобразена със заложените изисквания на възложителя. Доводите и
ангажираните от него доказателства касаят само защитната му теза, че констатираното
нарушение не е довело до финансови загуби за съюзния и национален бюджет.
В хода на първоинстанционното производство е била допусната и изслушана съдебно-
икономическа експертиза, която е дала основно и допълнително заключение.
Същата е докладвала, че по процесния договор за безвъзмездна финансова помощ
допустимите разходи за финансиране отчетени от Община Созопол с общ размер от 1 080
331.87 лв., вкл. и по Фактура № ********** от 07.05.2014 г., която е със стойност 229 191.99
лв. и с посочено основание за издаването й „авансово плащане“ и по Фактура №
**********/14.01.2015 г. на стойност 851 139.88 лв., с основание за издаването й -
„окончателно плащане“. Посочено е, че ДДС по двете фактури в общ размер 216 066.37 лв.
не е включен в сумата по допустимите разходи, на основание §2 /2/ на Допълнително
споразумение № 3.
Докладвала е и че според чл. 9 на Методологията за определяне на финансови
корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането на обществени поръчки и на
договори по проекти, съфинансирани от структурните фондове, кохезионния фонд на ЕС,
Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за
рибарство и фондовете от общата програма „Солидарност и управление на миграционните
потоци“, размерът на финансовата корекция се установява по пропорционалния метод в
случаите, когато не е възможно да се направи точно количествено определяне на
финансовото отражение на нарушението и не може да се приложи диференциалният метод.
При прилагане на пропорционалният метод изчисляването на финансовата корекция
се извършва, като процентният показател се отнася към сумата на засегнатите от
нарушението разходи по съответния договор, поискани от бенефициента за възстановяване.
За процесния казус експертизата е изчислила при прилагане на този метод
финансова корекция по процесния договор възлиза на сумата от 108 033.19 лв., с оглед
размера на разходите по договора с изпълнителя „Комплектстрой“ЕООД, за който е
констатирано нарушението – от 1 080 331.87 лв.
Извела е, че посоченото от одитиращия орган нарушение като основание за налагането
на финансовата корекция няма пряко финансово изражение в момента на налагането й,
защото е свързано с подбор на изпълнител по договора, но несъобразяването в пълнота с
изискването за доказване на финансови възможности съдържа потенциален риск за
финансиране изпълнението на обекта на обществената поръчка при сключен договор,
доколкото в резултат е избран за изпълнител единия от двамата участници, представили
документи, не отговарящи на това изискване на възложителя. Установената нередност
показвала, че комисията е приела критерия за финансовите възможности и наличието на
банковата гаранция отговаряща на минималните изисквания за достъп до финансиране като
формални, което само по себе си съдържа потенциален риск за изпълнение предмета на
обществената поръчка.
Заключила е, че при сключване на договор за възлагане на обществена поръчка без
наличието на безусловен достъп до финансови ресурси в размер не по-малък от изисквания
минимум финансовият риск е потенциален, но се създават предпоставки същият да бъде
реален и да има негативно финансово отражение върху европейските средства в случай, че е
сключен договор с по-благоприятно третиран участник в обществената поръчка, който не
разполага с достатъчен финансов ресурс. Последното би могло да доведе до реален риск от
възпрепятстване изпълнението на свързани с него подобекти по договора за безвъзмездна
помощ, сключен между страните по делото.
От представените от участниците в обществената поръчка оферти не може да се
7
установи към момента на подаването им – 10.01.2014 г. дали по отношение на определения
за спечелил поръчката „Комплектстрой“ЕООД е налице минималното изискване на
възложителя за разполагаемост със собствени средства или достъп до кредитен ресурс най-
малко в размер на 275 000 лв., защото банковата референция съдържа обща информация, че
не е поет ангажимент за безусловен достъп до ресурсите.
В случая, при преценка на представените по делото доказателства, касаещи по-късен
етап от изпълнението на проекта – неговото реализиране, може да се изведе, че
потенциалният финансов риск не се е реализирал.
Вещото лице е докладвало, че в т.16 от Приложение към чл.6, ал.1 от Методологията за
определяне на финансови корекции, приета с ПМС 134/2010 г./ изм. ПМС № 162/17.06.2014
г./ на констатираната нередност е дадено легално определение и за нея е определен
показател на корекция в % - 25 на сто, като корекцията може да бъде намалена до 10 на сто
или до 5 на сто, в зависимост от тежестта на нарушението.
Тежестта на потенциалната икономическа последица от констатираната нередност към
момента на оценка на офертите е определена от експертизата като „по-тежка“ предвид
факта, че представените банкови референции от „Пътстрой – Варна“ЕООД и
„Комплектстрой“ЕООД не съдържат всички елементи на изискването на възложителя, но е
приета като съответстваща на изискванията банковата референция на
„Комплектстрой“ЕООД.
Последното означава, че комисията без основание е приела документ, от който не може
да се направи извод за степента на финансова обезпеченост на офертата на всеки от
кандидатите, създала е предпоставка за финансов риск в резултат на неотчитане в пълнота
финансовите критерии и изисквания на възложителя.
В основното си заключение обсъжданата експертиза е отговорила, че размерът на
законната лихва за забава върху претендираното задължение от 126 055.59 лв. от
31.03.2016г. до завеждане на иска – 13.08.2019г. възлиза на 43 107.23 лв.
Поради оспорване на изводите на тази експертиза от страна на ищеца-въззиваем
първоинстанционният съд е допуснал и изслушал повторна съдебно икономическа
/счетоводна/ експертиза.
Според нейното заключение, основано на извършен анализ на годишните счетоводни
баланси на „Комплектстрой“ЕООД за периода 2016 г. -2020 г., дружеството е имало достъп
до свободни парични средства, основно собствен финансов ресурс, но също така и средства
по кредитна линия /ползван е кредитен ресурс от 500 000 лв./, за финансиране на процесните
работи.
Според този експерт установената в процеса нередност няма финансово отражение,
т.к. дружеството изпълнител е разполагало със собствени свободни средства за изпълнение
на проекта.
Посочило е, че при липса на финансова обезпеченост дружеството би могло да забави
изпълнението на проекта или да изпълни възложеното некачествено, но в случая до такъв
резултат не се е стигнало.
Извело е, предвид установеното относно финансовата обезпеченост на определения
за изпълнител по обществената поръчка, че установената нередност има само формален
характер, като няма и не било могло да има негативни икономически последици.
Във връзка с възложените задачи на експертизите решаващият въззивен състав счита
на първо място, че отговорът на въпроса дали установеното нарушение на проведената
процедура по ЗОП /отм./ от бенефициента изпълва хипотезата на чл.10 от Методологията е
правен и отговор на същия дължи съда, при преценка на всички обстоятелства по делото и
приложимата правна рамка, като за разрешаването му не са необходими специалните знания
на вещи лица.
По тези съображения въззивната инстанция не взема предвид изводите на вещите лице
по отношение на посочения въпрос и кредитира експертизите единствено в частите им,
касаещи останалите поставени въпроси.
Гореустановените факти, според решаващия състав, предпоставят следните правни
8
изводи:
Предявените при условието на обективно кумулативно съединяване искове с правно
основание чл.79, ал.1 с.з .и чл.86, ал.1 ЗЗД са процесуално допустими, предвид надлежната
процесуална легитимация на страните по спора /определяща се от твърденията на ищеца/ и
наличието на правен интерес за последния от предявяване на осъдителен иск за изпълнение
на поето договорно задължение за заплащане на суми, дължими по договор за осигурено
финансиране, сключен между страните, предвид твърденията, че по валидно възникнала и
съществуваща облигационна връзка между тях, договарящата страна не е изпълнила
задължението си за заплащане на дължимото финансиране в пълен размер.
Както вече се посочи по-горе, страните по делото не спорят по факта, че са обвързани
от валидно облигационно правоотношение, основано на договора за безвъзмездна
финансова помощ по оперативна програма „Околна среда 2007-2013 г.“, съфинансирана от
Европейския фонд за регионално развитие и от Кохезионния фонд на Европейската
общност, сключен на 06.08.2012 г. и допълнителните споразумения към него.
Спорен по делото е въпросът дали в случая е налице нарушение на договора,
обуславящо налагане на финансова корекция от страна на управляващия орган в
определения размер от 10% от стойността на сключения с договор с изпълнителя на
обществената поръчка, респ. – отказ от верефициране на суми в посочения размер.
При приетите за установени факти за разлика от първоинстанционния съд въззивната
инстанция счита, че отговорът на този въпрос е положителен.
Отказът за верификация на суми по договорите за безвъзмездна финансова помощ
представлява една от формите за налагане на финансови корекции до влизане в сила на
ЗУСЕСИФ.
Двете възможни форми на налагане на финансова корекция са отказ за верифициране
на разходи или редукция на възмездими разходи, респ. отказ да се изплати частично или
пълно договорената помощ или последващо пълното изплащане на помощта изявление за
наличие на предпоставки за пълно или частично връщане на помощта /Определение № 510
от 29.07.2019 г. на ВКС по ч. т. д. № 2198/2018 г., II т. о., ТК/.
Предвид че процесният договорът е сключен при общи условия, по отношение на
който намира приложение Регламент (ЕО) 1083/2006 г. на Съвета от 11 юли 2006 г. за
определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския
социален фонд и Кохезионния фонд и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1260/1999 г., за целите
на настоящия казус следва да се имат предвид нормата на чл. 70 от същия, в която е
установено, че държавите-членки отговарят за управлението и контрола на оперативните
програми като предотвратяват, откриват и отстраняват нередности и осигуряват
възстановяването на неправомерно изплатени суми, заедно с лихвите за забава, когато е
целесъобразно /б. "б"/, а според чл. 98 държавите-членки извършват необходимите
финансови корекции във връзка с нередностите, установени в оперативни програми.
Регламентът дава легална дефиниция на понятието „нередност“ в текста на чл. 2, т. 7,
според която такава е налице при всяко нарушение на общностното право, произтичащо от
действие или бездействие на стопански субект, което има или би имало като последица
нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС, като отчете неоправдан разход в общия
бюджет.
В случая клаузата на чл. 118 от Общите условия към договора между страните за
предоставяне на безвъзмездна финансова помощ е дадено идентично с текстът на чл.2, т.7 от
Регламента определение за "нередност" по договора.
От друга страна следва да се съобрази, че с ПМС № 134/05.07.2010 г. /ДВ
бр.53/13.07.2010 г./ е приета Методология за определяне на финансови корекции във връзка
с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на
договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на
Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони,
Европейския фонд за рибарство / с изменено заглавие - Методология за определяне на
финансови корекции, които се прилагат спрямо разходите, свързани с Оперативните
програми, съфинансирани от Структурните инструменти на Европейския съюз, Европейския
земеделски фонд за развитие на селскостопанските райони и Европейския фонд за
рибарство/.
9
Според чл. 2, т. 3 от същата в относимата й редакция към момента на сключване на
обвързващия страните договор, тя е приложима по отношение на констатирани нарушения
при изпълнението на сключените договори, възложени по реда на т. 1 или 2 - поръчки по
проекти, съфинансирани от Структурните фондове за програмния период 2007 – 2013 г.
Методологията детайлно разписва правилата, при спазване на които при констатирана
нередност се налага финансова корекция. Така в чл. 7, ал. 1 от в редакцията, относима към
казуса е предвидено, че финансовата корекция се определя при отчитане характерът и
сериозността на нередността, както и финансовите загуби на публични средства, до които е
довело неспазването на националното законодателство и общностното право, като съгласно
чл.2 размерът на финансовите корекции трябва да отговаря на размера на финансовата
загуба на публичните средства, в това число от фондовете на ЕС.
В приложение към чл. 6 са дадени примерни ориентири за определяне размери на
корекцията в зависимост от вида на нарушенията, като в ДР на Методологията е установено,
че "налагане на финансова корекция" е процедурата за определяне на приложимия размер
на финансова корекция съгласно приложението по чл. 6, ал. 1 във връзка с установено
нарушение при възлагане на обществени поръчки, избор на изпълнител, сключване или
изпълнение на договори.
Противно на възражението на ищеца-въззиваем решаващият състав приема след
анализ на приложимата нормативна рамка и фактите по делото, че както обвързващият
страните договор, така и разпоредбите на съюзното право от Регламент № 1083/2006 г., вкл.
националното законодателство /обсъдената методология/, дават възможност на
Договарящия орган – МОСВ, Управителния орган – Дирекция „Кохезионна политика за
околна среда“ към МОСВ и Одитния орган в структурата на Министерство на финансите да
извършват проверка за "нередности" по смисъла на Регламента в срок до 30.08.2020 г. /чл.
111, ал.4 от ОУ към договора/.
В случая такава е била извършена от въззивника, чрез Главна дирекция „Оперативна
програма „Околна среда“ /устройствен правилник на МОСВ, публично достъпен и чл.149,
т.1.2 от договора/ в изпълнение на правомощията и задълженията му по чл.68 и чл.69 от ОУ
на ДБФП.
В резултат на същата е констатирано допуснато нарушение от бенефициентът при
провеждане на обществената поръчка с предмет „Строителство на ВиК мрежа в землището
на гр.Созопол – м.“Провлака“, изразяващо се в това, че офертата на участника, определен за
изпълнител, не отговаря на всички изисквания на възложителя и в частност – банковата
референция не доказва посоченото от възложителя изискване в т.2 на Раздел III 2.2 от
обявлението на обществената поръчка – не удостоверява каква част от средствата на
дружеството са неусвоени „свободни“. За такова несъответствие един от участниците в
процедурата – „Пътстрой – Варна“ЕООД е бил отстранен.
При тези безсъмнено установени факти въззивната инстанция приема от правна
страна, че при провеждане на процедурата по обществена поръчка по реда на ЗОП /отм./
бенефициентът по процесния договор е допуснал нарушения на чл.2, ал.1, т.3 във вр. с чл.37,
ал.1 от ЗОП /отм., в редакцията му, действала към релевантния момент – този на
провеждане на процедурата/, като е допуснал до участие и определил за изпълнител на
поръчката участник, чийто документи не са установили да отговаря на първоначално
заложените критерии, от една страна, а от друга – за същия пропуск на документацията от
процедурата е бил отстранен друг участник. По този начин е безсъмнено, че участниците в
процедурата са били третирани по различен начин при идентични факти, като определеният
за спечелил е третират по-благоприятно в сравнение с останалите участници и най-вече
тези, които са представили отговарящи на заложените изисквания оферти, а критерия за
подбор е бил непропорционален.
Решаващият състав приема още, че в резултат на това допуснато нарушение на
процедурата по ЗОП /отм./ бенефициентът по процесния договор е допуснал и нарушение на
чл.38, ал.2 от същия - да извършва дейностите, включени в проекта, в съответствие с
принципите за добро финансово управление и чл.53, ал.1 – да спазва разпоредбите на
действащото законодателство, отнасящо се до възлагането на обществени поръчки и
осигуряването на равни възможности.
10
При установеното нарушение на процедурата по възлагане на обществена поръчка от
бенефициента, извършването на което същият не е оспорил в хода на административното
производство, договарящият орган е приложил нормата на чл.69, ал.1 от договора и е
наложил процесната финансова корекция в размер на 10% от стойността на договора,
сключен с изпълнителя па обществената поръчка, при спазване правилата на Приложението
№ 12 към договора.
Следва да се посочи, че в т.13 и т.16 от същото предвиждат налагането на финансова
корекция в размер на 25% , която да се намали до 10% или 5%, в зависимост от сериозността
на констатираната нередовност, от което следва, че в случая по отношение на ищеца-
въззиваем е отчетена по-ниска степен на сериозност на констатираното нарушение.
Несъстоятелни са твърденията на Община Созопол, че казуса изпълва хипотезата на
чл.10 от методологията, предвид че установената нередност /нарушение/ не била тежка и
нямала неблагоприятно финансово отражение.
Това е така, защото на първо място към казуса е приложима нормата на чл.10, ал.1 от
методологията, но в редакцията й от ДВ, бр. 53 от 2010 г., в сила от 13.07.2010 г., според
която не се налагат финансови корекции за нередности, които имат по-скоро формален
характер и не водят до финансови загуби.
Доколкото този фактически състав е различен от определения в нормата с
последващата му редакция въззивната инстанция приема за случая, че установените факти и
обстоятелства в конкретния казус не сочат на формалност на установената
нередност/нарушение, предвид че в резултат на същата за изпълнител на обществената
поръчка е определено лице, за което към момента на провеждането на процедурата по ЗОП
и обявяването му изпълнител е установено, че не е отговаряло на зададените от самия
възложител-бенефициент критерии за участие в процедурата.
С оглед вида на нарушението не може да се приеме, че същото не е довело до
финансова загуба за съюзния или националния бюджет, предвид че публичните средства са
разходвани за заплащане на дейности, извършени от лице, определено за изпълнител на
обществената поръчка в нарушение на действащото законодателство и в този смисъл
извършени неправомерно /арг. от чл.70 от Регламента/ .
Доколкото целта на финансовата корекция е да гарантира или възстанови ситуацията,
при която всички разходи, сертифицирани пред ЕК, да са в съответствие с приложимото
национално и европейско законодателство, респ. – намаляване случаите на нередности /чл.1,
ал.2 и ал.3 от методологията/, то за конкретния казус решаващият състав приема, че така
определената финансова корекция постига тази цел.
В обобщение – при доказано неизпълнение на бенефициента по процесния договор
същият е понесъл предвидената в него отговорност за неизпълнението си /коментираните
чл.68 и чл.69/, поради което и същият не се явява кредитор на претендираното парично
вземане така, както поддържа.
В случая договарящият орган е упражнил правомощията си и при осъществен
последващ контрол на проведените процедури, извършени във връзка с разходването на
публични средства, законосъобразно и в съответствие с клаузите на договора е отказал
верефицирането на процесната сума, претендирана като главница, т.к. тя представлява
стойността на правилно наложена и отнапред уговорена при сключване на договора
финансова санкция за неизпълнение на задълженията на насрещната страна.
Горният извод не може да бъде опроверган от установеното от заключението на
повторно изслушаната от първоинстанционния съд експертиза, на която най-вероятно /не са
изложени мотиви в тази насока/, последният е дал вяра при формиране на крайния му извод
за основателност на предявените искове, по вече изложените съображения за правния
характер на този извод, от една страна, а от друга – експертизите са обсъждали документи,
които не са били представени пред бенефициента в хода на проведената процедура по ЗОП
и не са били взети предвид от него.
Затова и фактите, които установяват - дали определеният за изпълнител на поръчката е
имал достатъчно свободни финансови средства и кредитен ресурс и е отговарял на
заложените от възложителя критерии в т.2 на Раздел III 2.2, нямат отношение нито към
11
извършеното нарушение от въззивника, в качеството му на възложител на обществената
поръчка, нито към последиците от него.
Отношение към тези релевантни за настоящето производство въпроси има единствено
фактът дали при провеждане на процедурата по избор на изпълнител на обществената
поръчка възложителят е третирал „Комплектстрой“ЕООД по-благоприятно от отстранените
участници.
И т.к. този факт не е оспорен от бенефециентът-възложител и се установи безсъмнено
по делото – неговата банкова референция не е отговаряла на зададените критерии и
офертата му е била несъответна на заложените критерии за подбор така, както и на
отстранения участник в процедурата, то установяването му предпоставя еднозначен извод за
извършено нарушение от възложителя на проведената процедура по ЗОП /отм/.
На отделно основание дори да се счете за безсъмнено установен фактът, че
определеният в нарушение на действащото към момента на провеждане на процедурата по
обществена поръчка законодателство изпълнител е изпълнил задълженията си по сключения
между него и бенефециентът договор точно и в срок, то този факт също е ирелевантен за
предмета на настоящето производството, предвид че няма отношение към установеното
нарушение, което е такова при провеждане на обществената поръчка.
За допуснати нарушения /разб. – неизпълнение или неточно изпълнение/ по време на
изпълнение на проекта от страните по договора за възлагане на обществена поръчка,
сключен от бенефициента по ДБФП, МОСВ и Община Созопол са предвидили отделни
клаузи за носене на отговорност /чл.95, чл.96, чл.108 и др. от договора/.
По изложените съображения предявеният иск за изпълнение на договорното
задължение от страна на договарящия орган за заплащане на процесната сума, дължима по
ДБФП се явява неоснователен и следва да се отхвърли, а първоинстанционното решение, с
което е уважен - неправилно и следва да се отмени.
Неоснователността на този иск предпоставя неоснователност и предявения акцесорен
такъв за заплащане на обезщетение върху търсената като главница парична сума, поради
забава на плащането й, което налага отмяна на обжалваното решение и в тази му част.
Съобразно изходът от спора пред настоящата инстанция следва да се пререши и
въпросът с разноските по производството, като в тежест на ищеца въззиваем следва да се
поставят сторените от въззивника по делото разноски и пред двете инстанции за
юрисконсултско възнаграждение, в размер на по 300 лв. съответно за производството пред
първата и въззивна инстанции, определен по реда на чл.25, ал.1 от Наредбата за
заплащането на правната помощ, във вр. с чл.78, ал.8 ГПК и чл.37 от Закона за правната
помощ.
Мотивиран от изложеното, Софийският апелативен съд, търговско отделение, пети
състав,
РЕШИ:
ОТМЕНЯ изцяло Решение № 260340/26.05.2022 г., постановено по т.д. № 1589/2019 г. по
описа на СГС, ТО, с което Министество на околната среда и водите, в качеството му на
управляващ орган по оперативна програма «Околна среда 2007 – 2013» е осъдено да заплати
на основание чл.79, ал.1 ЗЗД и чл.86, ал.1 ЗЗД на Община Созопол, БУЛСТАТ *********
сумата от 108 03319 лв., представляваща част от предоставената му финансова помощ по
договор за безвъзмездна финансова помощ № DIR 21011116-С032 от 06.08.2012 г. за
изпълнение на проект “Интегриран проект за воден цикъл на Созопол – етап I“, ведно със
законната лихва върху нея, считано от 13.08.2019 г. до окончателното й изплащане, както и
сумата за заплащане на сумата от 52 182,66 лв., представляваща законна лихва за забава,
начислена върху главницата за периода 31.03.2016 г. – 13.08.2019 г., както и сумата от
12 838,75 лв. съдебни разноски и вместо него ПОСТАНОВЯВА:
ОТХВЪРЛЯ като неоснователни предявените при условието на обективно кумулативно
съединяване искове с правно основание чл.79, ал.1 ЗЗД и чл.86, ал.1 ЗЗД от Община
12
Созопол, БУЛСТАТ ********* против Министество на околната среда и водите, в
качеството му на управляващ орган по оперативна програма «Околна среда 2007 – 2013» за
заплащане на сумата от 108 03319 лв., представляваща част от предоставената му финансова
помощ по договор за безвъзмездна финансова помощ № DIR 21011116-С032 от 06.08.2012 г.
за изпълнение на проект „Интегриран проект за воден цикъл на Созопол – етап I“, ведно със
законната лихва върху нея, считано от 13.08.2019 г. до окончателното й изплащане, както и
сумата от 52 182,66 лв., представляваща законна лихва за забава, начислена върху
главницата за периода 31.03.2016 г. – 13.08.2019 г.
ОСЪЖДА Община Созопол, БУЛСТАТ ********* да заплати на Министество на
околната среда и водите, в качеството му на управляващ орган по оперативна програма
«Околна среда 2007 – 2013» сумата от общо 600 /шестстотин/ лева разноски по делото пред
двете инстанции за юрисконсултско възнаграждение на процесуалния му представител.
Решението подлежи на обжалване с касационна жалба в едномесечен срок от
връчването му на страните при наличие на предпоставките по чл.280, ал.1 и ал.2 ГПК.
Председател: _______________________
Членове:
1._______________________
2._______________________
13