Р Е
Ш Е Н
И Е
№ 21.07.2020 година
гр.Търговище
ТЪРГОВИЩКИЯТ
ОКРЪЖЕН СЪД X състав
На двадесет и трети юни 2020 година
в публично съдебно заседание в следния състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: БИСЕРА МАКСИМОВА
Секретар Анатолия Атанасова
като разгледа докладваното от председателя
търговско дело № 93 по описа за 2019 г.
и за да се произнесе, взе предвид следното :
Производството
е по глава 32 от ГПК.
Иск за
сумата от 176 578.89 лв. с ДДС с правно основание в разпоредбата на чл. 266, ал. 1 ЗЗД във връзка с чл.79, ал.1 от ЗЗД, съединен с иск за сумата от 31 538.94 лв. - мораторна лихва за период
10.11.2017 г. до подаване на исковата молба – 14.08.2019 година с правно
основание в разпоредбата на чл. 86 от ЗЗД.
Постъпила
е искова молба от „ВЕСЕЛА“ ООД, ЕИК *********, със седалище и адрес на
управление:***, представлявано от Тихомир Костадинов Димитров, срещу Община
Попово, с ЕИК *********, със седалище и адрес на управление:***, представлявана
от Кмета д-р Людмил Веселинов. С исковата молба са предявени частични искове,
както следва: Частичен иск за сумата от 30000 /тридесет хиляди/ лв., представляваща част от сумата в размер
на 176578.89 лв. с ДДС, ведно със законната лихва до изплащане на задължението;
и частичен иск за сумата от 10000 /десет хиляди/ лв., представляваща част от
сумата в размер на 31538.94 лв. - мораторна лихва за период 10.11.2017 г. до
подаване на исковата молба.
В
исковата молба се твърди, че на 15.07.2016 г., между „ВЕСЕЛА“ ООД, с ЕИК
*********, и Община Попово, с ЕИК *********, се сключил договор №
Д-16-84/15.07.2016 г., съгласно предмета на който ВЪЗЛОЖИТЕЛЯТ в лицето на
Община Попово възлага, а ИЗПЪЛНИТЕЛЯТ в лицето на търговското дружество
„Весела“ ООД приема да изпълни саниране и обновяване на многофамилна жилищна
сграда в гр. Попово, ул. „Мара Тасева" № 63, 65, 67 и ул. „Панайот
Хитов" № 23, 25, ПИ ид. № 57649.503.2455, кв. 503. След изясняване на
проблемни моменти в обявената обществена поръчка и разговори с различни
институции, в крайна сметка с придружително писмо с вх. № 30-1504-19/03.10.2016
г. изпълнителят предоставил Банкова гаранция за авансово плащане с реф. №
30-056- 1122823/30.09.2016 г. и оригинална фактура за авансово плащане.
На
08.11.2016 г. инж. Е.Х.С., представляващ „Агенция Стройконтрол-ВТ“, ООД
изпратил до „Весела“ ООД покана за съставяне на Протокол за откриване на
строителна площадка и даване на строителна линия и ниво на строежа за дата
10.11.2016 г. т.е., СМР следвало да започнат едва след подписване на този
документ, а именно след 10.11.2016 г., т.е.
средата на месец ноември, който период от време се характеризирал с
изключително ниски температури, обилни валежи, водещи до затруднения при
изпълнение на СМР, свързани със саниране на сградите. С писмо, получено на
09.11.2016 г., изпълнителят изпратил на възложителя Фактура за авансово плащане
№ **********/09.11.2016 г. На 09.11.2016 г. възложителят е заплатил сумата в
размер на 309 013,06 лв. с ДДС представляваща авансово плащане по договора. На
10.11.2016 г. бил подписан Протокол за откриване на строителна площадка и
определяне на строителна линия и ниво на строежа.
На
12.05.2017 г. „Весела” ООД изпратило до Община Попово писмо с вх. №
30-1504-8/12.05.2017 г., към което приложило Акт Образец 19 № 1/10.05.2017 г.
за отчитане на действително извършените и подлежащи на разплащане СМР за 50% от
стойността на договора с приспадане на 35 % аванс. На 02.08.2017 г. „Весела”
ООД изпратило до възложителя писмо с вх. №30- 1504-12/02.08.2017 г. с приложени
Акт Образец 19 №1/31.07.2017 г. и фактура №**********/31.07.2017 г. На
22.08.2017 г. Възложителят е заплатил сума в размер на 130 379, 96 лв. с ДДС
представляваща междинно плащане по договора.
На
04.10.2017 г. е издадена фактура № ********** за стойност 369 264.43 лв., без
ДДС, от която стойност ответникът удържал 147 149.08 лв. без ДДС неустойка
съгласно T.VIII ал.1 от Договора и Протокол от 30.08.2017 г., и заплатил на
ищеца на дата 09.11.2017 г. сумата от 266 538.42 лв. с ДДС.
Ищецът
счита, че така направеното едностранно прихващане на сумата в размер на 147
149.078 лв. без ДДС /176 578.89 лв. с ДДС/ се явява неоснователно и
необосновано, поради което предявява настоящия иск с искане да бъде осъдена
Община Попово да заплати на „Весела“ ООД сумата в размер на 30 000 лв.,
представляваща част от сумата в размер на 176 578.89 лв. с ДДС., ведно със
законната лихва до окончателното изплащане на задължението, както и мораторна
лихва в размер на 10 000 лева, представляваща част от сумата в размер на
31538.94 лв. - мораторна лихва за период 10.11.2017 г. до подаване на исковата
молба.
В
исковата молба се излагат подробни детайли по процедурата и развитието на
взаимооотношенията между страните като в обобщение ищецът твърди, че е изправна
страна по сключения договор с общината; забавата в изпълнението е в резултат на
непреодолими причини като лоши метеорологични условия или е в резултат на
поведението на възложителя, поради което счита, че не дължи неустойка, а пълно
заплащане на свършената и фактурираната от него работа в изпълнение на
договора.
Излагат
се съображения, че ищецът е следвало да извърши допълнителни видове СМР, което
е изисквало и допълнително време извън това, което е предвидено по договора. В
исковата молба ищецът описва извършениет от него допълнителни видове СМР.
Строителният надзор ги уверявал, че ще бъде извършена писмена корекция за
всички видове и количества допълнителни СМР. Строителният надзор обаче не
разполагал с правомощията да записва в заповедната книга. Председателят на
гражданското сдружение на блока А.А. им
заявявал, че няма да положи подпис за приключване на строежа, ако не се
изпълняват неговите разпореждания, поради което ищецът твърди, че по искане на
представителят на гражданското сдружение се е наложило извършване и повтаряне
на видове СМР. Тези допълнителни видове СМР били на приблизителна стойност от
около 75 000 лв. без ДДС, включваща ремонт на водосточна канализация почти в
цялост в подпокривните пространства и на петте входа. Според ищеца, общината не
зачела времето за изпълнение на тези видове работи.
В срока
по чл.367, ал.1 от ГПК е постъпил
писмен отговор от ответника Община Попово. В отговора се излагат следните
основни съображения за неоснователност на предявените искови претенции:
Наложената
неустойка по изпълнението на договора е 147 149, 078 лв. (сто четиридесет и
седем хиляди сто четиридесет и девет лева и 07ст./ без ДДС. Това представлява
максимално предвидената като размер неустойка, която се формира като 0,5% от
общата стойност на договора за всеки ден просрочие, но не повече от 20 %. В
конкретния случай срокът на забавата е 76 дни, надлежно констатирани в
съставения Протокол за налагане на неустойка, съгласно чл. VIII, ал.1 от
Договор № Д-16- 84/15.07.2016 г. от дата 30.08.2017 г. Ответникът твърди, че са
налице основанията по разпоредбата на чл. VIII, ал. 1 от договора - налице е
забава с повече от 10 работни дни, което е необходимо условие за прилагането на
неустоечната клауза. Предвидените 10 работни дни според ответника не
представляват отсрочка по изпълнението на договора в реален смисъл. При тяхното
изтичане възниква правото на неустойка както за тези 10 дни, така и за напред.
Задълженията на изпълнителя и сроковете, в които трябва да се изпълнят
са предвидени в самия договор, с чиито условия и двете страни са се съгласили
при подписването му — 90 календарни дни от датата на откриване на строителната
площадка. Поради това считат, че не е била необходима покана за извършване на
СМР в срок. Общоприето е, че при договори с предвиден срок на изпълнение
„срокът сам кани”. Неговото изтичане е принципно достатъчно условие както за
изискуемост, така и за възникване на неустоечно задължение.
По
отношение на извършените довършителни видове работа, които ищецът твърди, че е
извършил, ответникът счита, че при формиране на ценовото си предложение за
участие в обществената поръчка, ищецът е заложил сума за непредвидени разходи,
като тази сума в последствие е заложена и в Договора и по конкретно в Раздел
II, т.1.2. Следователно при подаване на офертата за участие в процедурата на
обществената поръчка ищецът е бил наясно с възможността да възникване на
необходимостта от извършване на допълнителни видове и/или количества СМР.
Въпреки това е подал оферта с конкретна цена и срок.
Обжалването на избора на фирма изпълнител на строителен надзор не може
да бъдат квалифициран като непредвидено обстоятелство във връзка с изпълнение
на договора, сключен с ищеца. Раздел III, т.2 от Договора гласи, че срокът за
изпълнение започва да тече от датата на откриване на строителна площадка, като
същото се прави от фирмата по строителен надзор. Видно от доказателствата по
делото Протоколът за откриване на строителна площадка и даване на строителна
линия и ниво на строежа е съставен на 10.11.2016 г., която се явява и начална
дата на срока за изпълнение. Действията по подписването на анекса и процедурата
на обжалване на избора на фирма изпълнител на строителен надзор предхождат тази
дата и не влияят на срока за изпълнение на договорените задължения. Освен това
тези действия не могат да бъдат вменени по никакъв начин във вина на Възложителя.
Ищецът се е съгласил с клаузите по проекта на договора - неразделна част от
документацията по провеждане на обществената поръчка.
Късното откриване на строителната площадка също не
е непредвидено обстоятелство по смисъла на Договора. Тя бива откривана от
фирмата по строителен надзор, която прави експертна преценка относно наличието
или липсата на благоприятни метеорологични и други условия. Актът за откриване
на строителната площадка, както и всички други актове и протоколи във връзка с
осъществяването на строителния процес, следва да бъдат подписани и от страна на
строителя по Договора. Аргументът, че ангажираните от жалбоподателя работници
са „не можеха да чакат и започнаха на други места работа” е несъстоятелен.
Метеорологичните условия - обилен дъжд и ниски температури не всякога ще
бъдат пречка за работа или основание за нейното спиране - преценка за наличие
на такива се осъществява от строителния надзор. В обхвата на предвидените по
договора дейности се включват и такива, които могат да се изпълняват и на
закрито. В този смисъл и Заповед №1 от 29.11.2016 на Агенция „Стройконтрол -
ВТ” ООД, осъществяваща строителния надзор. Още повече, че приложените
метеорологични справки на НИМХ посочват минималните температури за денонощието,
а не на среднодневните. Изискванията за спиране на строителните дейности, по
отношение на ниски температури е съобразно среднодневните, а не минималните за
деня.
В
съставения на 30.08.2017 г. Протокол за налагане на неустойка е отразено, че за
срока от 16.06.2017 г. до 30.08.2017 г. вкл., е констатирана забава е в размер
на общо 76 (седемдесет и шест) дни, както следва: за м. юни 15 календарни дни,
за м. юли 31 календарни дни и за м. август 30 календарни дни. Това на практика
означава всички дни в посочения период. Протоколът е подписан от управителя на
„Весела” ООД, което само по себе си доказва, че той приема така направените
констатации за просрочие и е съгласен с тях.
В срока по
чл. 372, ал.1 от ГПК е постъпила
допълнителна искова молба.
В нея се
излага следното: Не отговаря на истината посоченото твърдение от ответника на
страница 3 от отговора, че ищецът считал че били налице основания за прилагане
разпоредбата на чл. VIII, ал.1 от договора. Напротив, изрично в исковата молба
на страница 16 посочили: „Ние считаме, че не са налице основания за прилагане
разпоредбата на чл. VIII, ал.1 от договора.“ Ищецът твърди, че се позовава на
следните разпоредби: Съгласно Раздел X точка 1 „...Страните по настоящия
договор не дължат обезщетение за понесени вреди и загуби, ако последните са
причинени в резултат на непредвидени обстоятелства.” Съгласно Раздел X точка 2
„Непредвидени обстоятелства" по смисъла на този договор са обстоятелствата
по §1, т. 146 от ДР на ЗОП, а именно: обстоятелствата, включително от
извънреден характер, възникнали след сключването на договора, независимо от
волята на страните, които не са могли да бъдат предвидени и правят невъзможно
изпълнението при договорените условия.”
Според
ищеца извършените допълнителни видове СМР са част от фактологията, изложена в исковата молба, тъй като за фактическото им извършване е необходим
съответният ресурс, както работна ръка, така и време, и допълнителни средства.
Ищецът
твърди, че възложителят не положил подпис в заповедната книга за извършването
на допълнителните видове СМР, независимо, че всички били наясно с
необходимостта от тяхното извършване. (Такива допълнителни работи например са направа
на цялостна замазка на покривите на 5-те входа на ул. „Мара Тасева“).
В ДИМ
ищецът излага съображения, че изпълнението на договора е било забавено от 7
непредвидени, според него, обстоятелства, които е посочил и детайлизирал.
Ищецът твърди, че негов представител не е подписвал декларация за запознаване
със състоянието на обектите.
В срока
по чл. 373, ал.1 от ГПК е постъпил
допълнителен отговор от ответника, в който се излага следното:
Необходимостта от допълнителни видове работа и особено направа на
замазки на покрива не може да бъде непредвидимо събитие. Тя не е възникнала
след сключване на договора. Била е установима при извършване на огледа преди
сключването на договора, особено от професионалисти и специалисти в областта на
строителството, с каквито ищецът разполага. Самият той в офертата си е
предвидил сума за подобни дейности. Следователно при подаване на офертата за
участие в процедурата на обществената поръчка ищецът е бил насяно с
възможността да възникне необходимост от извършване на допълнителни СМР. Той е
имал възможност да се запознае със състоянието на обекта на място, а не само
документално преди подаването на оферта и въпреки това я е подал с конкретна
цена и срок. Това е видно от Декларация за запознаване с обектите от
обществената поръчка (Образец №12). Тази Декларация (Образец №12) е част от
документация, която е предоставена от Весела” ООД при подаване на офертата за
участие в обществената поръчка. Това означава, че ищецът е изготвил този
Образец №12 и не е необходимо ние да му я връчваме.
Допълнително се излагат съображения, че липсата на работна ръка е
проблем на ищеца-търговец. Забраната да се ползва механизация не е непредвидено
събитие. Инвестиционните проекти, които я налагат са изработени преди
сключването на договора и ищецът е знаел или би трябвало да е знаел за нея.
Дори и да не е знаел, то той е следвало да организира работата си така, че да
изпълни задължението си в срок. Въпросът за осигуряване на човешки ресурс е
вътрешно-организационен. Фактът, че строителната площадка е открита през
ноември месец, не е непредвидено обстоятелство и непреодолима сила, понеже
късноесенният или зимният сезон сами по себе си не представляват пречка за
изпълнени на задълженията по Договора.
Колкото
до метеорологичните условия е трудно да се приеме, че студеното време през
зимата и дъждовното време през пролетта са непредвидими обстоятелства. Те не
всякога са пречка за работа или основание за спирането. Изискванията за спиране
на строителни дейности, по отношение на ниски температури е съобразено със
средно дневните, а по отношение на валежите има само два дни, когато са паднали
значително количество — 10.11.2016 г. (33.8 л/кв.м.) и 13.11.2016 г. (11.7
л/кв.м).
Що се
касае за стойността на удържаната неустойка - понеже забавата е в размер на
общо 76 дни, определената неустойка е в максималния й по договора размер.
В съдебно
заседание ищецът прави увеличение на исковите претенции в пълния им размер като
със свое определение съдът е допуснал изменение на иска чрез увеличение на
размера на исковите претенции, а именно: иск за сумата от 176 578.89 лв. с ДДС
с правно основание в разпоредбата на чл.
266, ал. 1 ЗЗД във връзка с чл.79, ал.1 от ЗЗД, съединен с иск за сумата
от 31538.94 лв. - мораторна лихва за период 10.11.2017 г. до подаване на
исковата молба – 14.08.2019 година с правно основание в разпоредбата на чл. 86
от ЗЗД. Ищецът чрез своя процесуален представител, поддържа исковите
претенции. Представени са подробни писмени бележки.
В съдебно
заседание ищцовото търговско дружество поддържа исковите претенции лично чрез
управителя на дружеството и чрез процесуалния си представител адвокат Д.Е. ***. Представена е писмена защита.
В съдебно заседание ответната община чрез процесуалния
си представител адвокат Златимир Орсов оспорва исковите претенции и моли съда
да ги отхвърли. Представена е писмена защита.
Един от
основните аргументи на ответната община касае допустимостта на предявения
главен иск. Становище по допустимостта на иска съдът ще изрази след като посочи
установената от него фактическа обстановка.
Съдът, след
преценка на събраните по делото доказателства, прие за установено следното от фактическа страна:
На
15.07.2016 г., между „ВЕСЕЛА“ ООД И Община Попово е сключен договор №
Д-16-84/15.07.2016 г. съгласно който Община Попово като възложител възлага, а „ВЕСЕЛА“
ООД като изпълнител приема да изпълни саниране и обновяване на многофамилна
жилищна сграда, гр. Попово, ул. „Мара Тасева" № 63, 65, 67 и ул. „Панайот
Хитов" № 23, 25, ПИ ид. № 57649.503.2455, кв. 503, подробно описани по вид
в Техническата спецификация и Техническото предложение на Изпълнителя, при
стойност на договорените за изпълнение строителни и монтажни в общ размер на 735 745.39 /седемстотин тридесет и пет хиляди
седемстотин четиридесет и пет лева и 39 cт./ ллева без ДДС или 882 894.47 /осемстотин
осемдесет и две хиляди осемстотин деветдесет и четири лева и 47 cт.) лева с
ДДС, за срок от 90 /деветдесет/ календарни дни, който започва да тече от датата
на откриване на строителна площадка и приключва с подписването на Констативен
акт за установяване годността за приемане на строежа, съгласно чл. 176, ал. 1
от ЗУТ (Акт обр. № 15).
За
строежа има одобрен проект и издадено Разрешение за строеж № 24/ 07.06.2016 г.
от Главния архитект на Община Попово. Строителната площадка е открита на
10.11.2016 г. Констативният акт за установяване годността за приемане на
строежа е подписан на 30.08.2017 г. Каледарни
дни от откриване на строителната площадка до подписване на акт образец 15 - 293 дни. Съдът пояснява, че в тези 293
календарни дни не взема предвид датата 30.08.2017 година.
На
13.12.2016 г. е подписан акт обр. 10 за временно спиране на строителните
работи, който е придружен от приложение, с описани в него изпълнени до момента
СМР, съгласно количествената сметка (КС). На 15.03.2017 г. е подписан акт обр.
11 за продължаване на строителството. Брой календарни дни, през които е имало
спиране на строежа – 92 календарни дни.
Брой календарни дни за изпълнение на СМР
според приложената документация – 200 календарни дни.
На
30.08.2017 г. се подписва освен констативния акт за установяване годността за
приемане на строежа, но и Протокол за
налагане на неустойка съгласно чл.VIII ал.1 от договора на стойност 147 149.078
лв., която неустойка ще бъде прихваната съгласно този протокол от окончателното
плащане дължимо на изпълнителя. Управителят на ищцовото дружество твърди и това
негово твърдение се установява от показанията на разпитани пред съда на негови
служители, че този протокол за налагане на неустойка е подписан от
представителя на ищцовото дружество не поради съгласие с изводите за наличие на
предпоставките за прилагане на неустоечната клауза, а поради обстоятелството,
че без подписване на този протокол общината нямало да изплати остатъка от
дължимото възнаграждение. Това щяло да постави строителя в риск да не може да
се разплати със свои доставчици и работници.
На
04.10.2017 г. е издадена фактура № ********** за стойност 369 264.43 лв., без
ДДС, от която стойност ответната община удържа 147 149.08 лв. без ДДС неустойка
съгласно T.VIII ал.1 от Договор и Протокол от 30.08.2017 г. и заплаща сумата от
266 538.42 лв. с ДДС, на дата 09.11.2017 г.
Според
вещото лице-строителен инженер, най-доброто време за монтаж на топлоизолация е
когато температурата не е по-ниска от – 5 градуса С и не е по-висока от +30
градуса С. В този температурен диапазон лепилата са най-ефикасни и залепването
на изолацията става трайно и качествено. Върху студените стени лепилото
замръзва и не е достатъчно лепливо, за да задържи плоскостите. За това е
най-добре да се избира тихо време, без дъжд, мъгли и студ. Не е подходящо да се
монтира изолация върху влажни стени. Не е подходящо такива СМР да се извършват
докато вали дъжд или сняг, освен това е опасно за работниците - те не могат да
се задържат на хлъзгавото скеле, дори и да са с предпазно облекло. Силният
вятър също е пречка за поставяне на топлоизолация. Освен трудностите, които
вятърът създава на работниците, той вдига прах, който се налепва по стените,
лепилата и плоскостите... Съгласно чл. 50, ал. 1 от Наредба № 2/ 2004 г. за
минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на труд при
извършване на строителни и монтажни работи, извършването на СМР на открито се
преустановява при неблагоприятни климатични условия като дъжд, снеговалеж,
вятър и др. Вещото лице е категорично, че допълнителните видове СМР са били
наложителни, не само заради въвеждане на обекта в експлоатация, а и заради
цялостното функциониране на водоотвеждането на атмосферните води от покривите
на сградите... За изпълнението на тези СМР са били необходими 45 календарни
дни, за петте входа, при 8-часов работен ден.“
Според
вещото лице при този обем на работа, която е осъществило ответното търговско
дружество, срокът за изпълнение на договора би следвало да се определи на 135 календарни дни.
От
приложените към делото справки за валежи се вижда, че в пролетно-летния период
на 2017 г., когато са извършвани строителните дейности по покривите и фасадите
на сградите има 6 дни с валежи над 15л/ м2. Това са: 06.05. - 32,10 л/м2;
10.05. - 17,80 л/м2; 27.05. - 17,80 л/м2; 09.06. - 28,20 л/м2; 04.07. - 78,40
л/м2 и 27.07. - 18,60 л/ м2.
Съдът се запозна с представеното удостоверение
и приложените към него таблици за среднодневната температура на въздуха през
изследвания период, както и за наличие на дъждове и сняг. Безспорно е, че
климатичните условия оказват съществено значение за изпълнението на СМР от
обсъждания вид, изразяващ се в саниране на сграда с хидроизолация на покривните
пространства и топлоизолация на фасадата, което обстоятелство съдът ще обсъди
по-долу.
При така установената обща фактическа
обстановка съдът прави следните правни изводи:
По допустимостта на исковите претенции
съдът приема следното:
Безспорно
е, че между страните има сключен договор за възлагане на строителство.
Създадената между тях облигационна връзка следва да се определи като договор за
изработка в строителството, за който са приложими общите разпоредби на чл. 258
– чл. 269 ЗЗД и специалните разпоредби на ЗУТ и подзаконовите нормативни актове
по приложението му. Няма спор, че извършените от изпълнителя СМР са със
съответното качество. Работата е приета от възложителя с акт образец № 15.
Спорът е налице ли е забава в изпълнение на договора и в тази връзка имала ли е
право ответната страна да начисли неустойка и да прихване размера на същата от
последното плащане на договора
Договорите
между общината/областния управител и отделното сдружение на собствениците,
приложени по делото, нямат отношение към договора за изработка, тъй като
уреждат различен предмет и не могат да
му влияят. За разлика от ищеца, общината е в самостоятелни правни връзки с този
субект, но те нямат значение по договора за изработка. Ищцовото дружество не е
страна по тях. Идентично е положението и при останалите правни връзки на
общината с други субекти като банки и министерства. Това са отношения с трети
за договора за изработка лица, които не могат да рефлектират по никакъв начин
върху надлежното изпълнение, установено по делото. Въпросните сдружения на
собственици на обекти са само бенефициенти по програмата за енергийна
ефективност, което се осъществява чрез останалите, стоящи извън договора за
изработка, правоотношения и по особен ред, част от който е и начина на
разплащане, както и изискването фактурите да са с получател именно тези
сдружения. Но всички разплащания се осъществяват само от общината. В тези
процеси и правоотношения общината участва в различно качество и с различни
функции, вкл. и като представител /довереник/ на сдруженията на собствениците, но
само пред ББР и МФ. В договора за изработка, който е самостоятелен начин и етап
за постигането на целите на енергийната ефективност, общината е само възложител
с всички произтичащи от това задължения. Без значение е че средствата се
осигуряват по реда на договорите за целево финасиране от трети лица за договора
за изработка, тъй като само и единствено общината разплаща всички дейности от
договорите със сдруженията на собственици с външни изпълнители. Правната форма
за участието на външни изпълнители в целия процес по енергийна ефективност на
сградите е именно чрез отделен и самостоятелен договор за изработка между
общината и съответното лице, за който меродавни са само изправността за
страните по отношение дължимите разплащания.
С оглед
тези съображения съдът приема, че така предявените искови претенции са
допустими. В подкрепа на горния извод са поясненията в Приложение № 1 към указания
за прилагане на Националната програма за енергийна ефективност, в което
приложение е пояснено, че кметът на общината отговаря за цялостното техническо
и финансово администриране на Програмата на своята територия и договоря и
разплаща всички дейности по обновяването.
По съществото на спора съдът съобрази
следното:
Несъмнено
ищцовото търговско дружество е изпълнило качествено и в предвидения в договора
обем възложените му СМР. Дори нещо повече, което е било в интерес на целия проект
и без което същият не би могъл да приключи успешно – ищцовото дружество е
извършило СМР в по-голям вид и обем. Извършило е СМР извън предмета на
договора, но тези СМР са били изцяло необходими и наложителни, за да може
въпросното саниране да отговаря по качество и обхват на основната идея, която е
заложена в Национална програма за енергийна ефективност на многофамилни жилищни
сгради. Националната програма за енергийна ефективност на многофамилни жилищни
сгради е насочена към обновяване на многофамилни жилищни сгради с основна цел -
чрез изпълнение на мерки за енергийна ефективност да се осигурят по-добри
условия на живот за гражданите в многофамилни жилищни сгради, топлинен комфорт
и по-високо качество на жизнената среда.
Спорът
обаче не касае качеството на изпълнените от ищеца СМР, нито заплащане на
видовете СМР, които са извършени допълнително от ищеца и са били необходими и
наложителни с оглед съответствие на строежа с изискванията за експлоатацията му по предназначение.
Спорът е
относно това дали изпълнителят е спазил договорения срок за изпълнение на
договора от 90 календарни дни и ако има забава в изпълнението, което не се
оспорва и от самия ищец, дали тази забава е в резултат на обективни извънредни
обстоятелства или на други фактори, които сочат за забава поради поведението на
общината. Ищецът твърди, че е изправна страна по сключения договор и удържаната
от страна на общината неустойка се явява неправилно приспадната, поради което
претендира пълно заплащане по договора за строителство.
На първо място съдът държи да подчертае, че
фактът, че управителят на ищцовото дружество е подписал Протокола за налагане
на неустойка съгласно чл.VIII ал.1 от договора на стойност 147 149.078 лв.,
която неустойка ще бъде прихваната съгласно този протокол от окончателното
плащане дължимо на изпълнителя, не прави неговата претенция неснователна по
съображения, че е признал своята неизправност по договора. Описаната по-горе
ситуация, в която отказът на управителя да подпише този протокол би довело до
забава в постъпване на очакван от дружеството приход и би поставило строителя в
риск да не изпълни свои текущи задължения, свързани именно с обсъжданото
саниране, обуславя извода на съда, че по аналогия на института на сключване на
правна сделка при условията на крайна нужда, може да се приеме, че
волеизявлението на управителя на дружество не е признание, или ако се приеме,
че е такова, същото е унищожаемо и не следва да се зачитат правните му
последици, доколкото още в хода на разплащателната процедура след подписване на
въпросния протокол, управителят на дружеството е изискал и е представил пред
общината справка за валежите през периода на строителство, за да обоснове извод
за недължимост на неустойката. С предявяване на настоящия иск той категорично
се позовава на това, че въпросният протокол е бил подписан от него поради други
съображения, които не лежат на плоскостта на признание на иска.
Ищцовото
дружество основава основателността на своята претенция на раздел X точка 1 от
сключения между страните договор, а именно: „...Страните по настоящия договор не дължат
обезщетение за понесени вреди и загуби, ако последните са причинени в резултат
на непредвидени обстоятелства.” Съгласно Раздел X точка 2 „Непредвидени
обстоятелства" по смисъла на този договор са обстоятелствата по §1, т. 146
от ДР на ЗОП, а именно: обстоятелствата, включително от извънреден характер, възникнали
след сключването на договора, независимо от волята на страните, които не са
могли да бъдат предвидени и правят невъзможно изпълнението при договорените
условия.
Обстоятелствата, които ищецът счита за непредвидени и на които се
позовава, са следните:
1. Пороци
в самата обществена поръчка, което е довело до забавяне на началната дата за
започване на строително-монтажните работи. Забава при избор на лице, което да
осъществява строителен надзор върху обекта. Както ищецът пояснява: „Изгубихме
лятно и есенно време за саниране, повечето от бригадите от работници, които бях
ангажирал и назначил се отказаха от договорите си и потърсиха работа другаде.
Договорите, които „Весела“ ООД подписа с работниците за да започнем от месец
юни, август, септември, …се осуетиха.“
Съдът
приема, че несъмнено ищецът е имал очаквания да работи през летния сезон, който
е най-доброто време за изпълнение на подобна обществена поръчка. Имал е пълна
готовност да започне договореното с общината строителство, за да изпълни
ангажиментите си в срок.
В същото
време съдът не може да отчете, че възможността изпълнението на една обществена
поръчка да се забави, понякога и законово обусловена. В случая общината е
провела процедура за избор на изпълнител, осъществяващ функциите на строителен
надзор на обектите, без какъвто участник в строителството строително-монтажните
работи не могат да започнат. В нормативните актове, регулиращи обществените
поръчки, е предвидена възможност участник в такава процедура да обжалва същата,
каквато ситуация се получила в случая. Изборът на лице, което да осъществява
строителен надзор, се е забавил, което е довело до забавяне на строителството,
но това обстоятелство не може да се счита непредвидимо., респ. – извънредно.
2. Ниски
температури към момента на откриване на строителната площадка
На
15.11.2016 г. изпълнителят е поискал от възложителя да бъде подписан Акт за
установяване състоянието на строежа при спиране на строителството Приложение №
10 от Наредба №3 от 31.07.2003 г. поради наличието на ниски температури /л. 67
от делото на Варненския окръжен съд/. Искането не е уважено. На 01.12.2016 г. изпълнителят
отново е изпратил писмо до ответната община за констатиране на факта, че е
налице действителна ситуация на обективна невъзможност за изпълнение на
строителни дейности на открито, поради което моли за подписване на Приложение
№10 от Наредба №3 от 31.07.2003 г., т.е. за спиране на обекта. Такъв акт е
подписан на 13.12.2016 г. - Акт за
установяване състоянието на строежа при спиране на строителството поради лоши
метеорологични условия.
Видно от
приложеното в настоящото производство удостоверрение с приложени таблици № 8 от 17.03.2020 година на Метеорологичната
обсерватория в Търговище към НИМХ в периода от откриване на строителната
площадка на 10.11.2016 година целият период се характеризира с много ниски
температури под 5 градуса по Целзий. Това е един доста продължителен период от
време, за който свидетелстват и разпитаните по делото свидетели, през който
период температурите постоянно са били ниски и несъмнено са създали
невъзможност за работа на открито, каквато работа се явява основна при саниране
на сгради. Този период е 33 календарни дни. Тук съдът приема, че общината е
следвало да реагира веднага и да състави нужния акт за спиране на
строителството, а не да поставя изпълнителя в ситуация, в която не може да
работи, а срокът за изпълнение на договора тече.
3. На следващо място, ищецът се позовава на
неблагоприятни климатични условия /дъждове/ в периода от 15.03.2017 година до 01.09.2017
г. На 17.05.2017 г. ищецът е поискал с писмо с вх. №30-1504-11/17.05.2017 г.
спиране на срока на договора поради лоши метеорологични условия, което не е
било уважено през останалия период до приключване на договора.
От
представената справка от НИМХ, Метеорологична обсерватория в гр. Търговище
действително се установява, че летният сезон е бил сравнително дъждовен. Съдът
обаче счита, че само такъв период, който е в рамките на около седмица, би могъл
да се отрази на изпълнението на договора. В случая това е периодът
21.05.2017-29.05.2017 година или 9 календарни дни. Вещото лице е посочило и
датите с проливни валежи, които несъмнено са създали висока влажност на
въздуха. Това са 6 дни /единият от които влиза в периода 21.05.2017-29.05.2017
година/, поради което следва да се приеме, че още 5 календарни дни през
изследвания период не са дали възможност на строителя да работи. Като цяло съдът
приема, че 14 календарни дни са такива, които са били дъждовни така, че са
забавили изпълнението на строителството.
На база на така
посочените по-горе факти, съдът приема за установено, че:
1. Продължителността на договора в календарен
период е от 10.11.2016 г. до 30.08.2017 г. Каледарни дни от откриване на
строителната площадка до подписване на акт образец 15 - 293 календарни
дни.
2. Строителството е било спряно по съответния нормативен ред в периода 13.12.2016
година – 15.03.2017 година – 92 календарни
дни.
3. Строителството е следвало да бъде спряно в периода от 10.11.2016
година до 12.12.2016 година вкл. – 33
календарни дни.
4. Строителят е изпълнил допълнителни видове работи или такива с
по-голям обем, които са били неотложни и необходими, и които са изисквали допълнително
време за изпълнение в рамките на 45
календарни дни.
5. Неблагоприятни климатични условия поради дъжд в периода от 15.03.2017
година до края на изпълнението на договора – 14 календарни дни.
С оглед така приетите от съда
обстоятелства, касаещи изпълнението на процесния договор, явно е, че строителят
е имал необходимост от 184 календарни дни вповече, за да може да се справи с
изпълнението на възложената му задача. Разликата между времетраенето на
договора от 293 календарни дни и въпросните 184 календарни дни се явява
реалното време на изпълнение на възложените СМР по сключения между страните договор
или 109 календарни дни при договорени 90 календарни дни. Забавата е 19
календарни дни.
Не е спорно по делото, че Община Попово е приспаднала с последното
плащане по договора неустойка в размер на 147 149.078 лв. без ДДС – максимално
предвидената в договора неустойка в размер на 20% от договорената стойност.
От правна гледна точка по въпроса дали е
следвало да бъде начислена и приспадната неустойка по договора и в какъв
размер, съдът приема следното:
Клаузата
на раздел X т. 1 от договора, подписан
между страните, има следната формулировка:
В случай,
че изпълнителят просрочи изпълнението на договора с повече от 10 (десет) работни дни и страните се споразумеят да
не се прекратява, изпълнителят дължи и неустойка в размер на 0.5% за всеки
просрочен ден от общата договорена стойност, но не повече от 20% от същата.
В случая
общата договорена стойност на 735745.39
лева без ДДС или 882894.47 лева с ДДС.
За да
възникне правото на възложителя за неустойка е необходимо забавата в
изпълнението да е повече от 10 работни дни. Доколкото изпълнението на договора
е предвидено в календарни дни, за да може да се прецени дали изпълнителят е в
забава и за колко календарни дни, то тези 10 работни дни следва да се приемат
за 14 календарни дни, доколкото работната седмица е 7 календарни дни, от които
5 работни дни. С оглед изложеното по-горе съдът приема, че ответната община е
имала право да начисли неустойка за забава, тъй като закъснението е повече от
14 календарни дни. При забава от 19 календарни дни дължимата неустойка е в
размер на 9.5% от договорената по
договора стойност или сумата от 69 895.81
лева без ДДС.
От
назначената по делото съдебно-счетоводна експертиза се установява, че дължимите
от възложителя на ищеца суми по договора са преведени, както следва:
- 309 013.06 лв на 09.11.2016 г. с основание
„авансово плащане 35% по договор Д- 16-84/15.07.2016 г. /по издадена фактура
**********/09.11.2016 г./;
- 130 379.96 лв. на 22.08.2017 г. съгласно
издадена фактура №**********/ 22.08.2017 г. с основание: СМР съгласно договор
Д-16-84/15.07.2016 г. и акт образец 19 с предмет „Саниране и обновяване на
многофамилна жилищна сграда в гр. Попово, ул.Мара Тасева 63, 65, 67 и
ул.Панайот Хитов 23, 25 ПИ ид.576495032455 с Приспадане на аванс по фактура
**********/09.11.2016г
- 266 538.42 лв на 09.11.2017 г. по фактура
**********/04.10.2017 г. с основание „плащане по договор Д-16-84/15.07.2016 г.
„Саниране и обновяване на многофамилна жилищна сграда в гр.Попово, ул.Мара
Тасева 63,65,67 и ул.Панайот Хитов 23,25 ПИ ид.57649.503.2455 и акт образец
19/04.10.2017г.
Размерът
на удържаната неустойка е 147149.08 лв без ДДС, а с ДДС 176578.89 лв. Същата е
удържана на 09.11.2017 г. Дължимата от възложителя на изпълнителя сума, ако не
беше удържана въпросната неустойка - с ДДС е 176 578.89 лв., а без ДДС – 147 149.08
лв.
От правна гледна точка с оглед установените факти, съдът приема следното:
Между
страните има сключен договор за възлагане на строителство. Създадената между
тях облигационна връзка следва да се определи като договор за изработка в
строителството, за който са приложими общите разпоредби на чл. 258 – чл. 269 ЗЗД и специалните разпоредби на ЗУТ и подзаконовите нормативни актове по
приложението му. Няма спор, че извършените от изпълнителя СМР са със
съответното качество.
На
04.10.2017 г. ищецът е издал фактура № ********** за стойност 369 264.43 лв.
без ДДС, представляваща окончателно заплащане на дължимото от възложителя
възнаграждение за приетата работа. Ответникът е удържал неустойка в размер на
147 149.08 лева, а е следвало да удържи неустойка в размер на 69 895.81
лева без ДДС – т.е. общината е заплатила 77 253.27 лева без ДДС или 92 703.92 лева с ДДС по-малко
възнаграждение, от което се е дължало на изпълнителя. Следователно, към
настоящия момент ответната община дължи тази сума на ищеца.
Предвид
изложените съображения съдът стига до извода, че предявеният главен иск с
правно основание в разпоредбата на чл.
266 от ЗЗД във вр. с чл. 160, ал.2 от ЗУТ и чл. 79, ал.1 от ЗЗД е основателен
за сумата от 92 703.92 лева с ДДС.
С оглед частичната
основателност на главния иск, частично основателен е предявеният акцесорен иск
по чл. 86 от ЗЗД в размер на 16 583.71 лева съобразно направени от
съда изчисления с програмен продукт на сайта http://www.calculator.bg/1/lihvi_zadaljenia.html.
Предявеният иск е за периода от 09.11.2017 година до 14.08.2019 година.
Общината е следвало да заплати сумата на 09.11.2017 година, поради което
ответникът е в забава през посочения период и следва да бъде осъден да заплати
на ищеца лихва за забава в размер на 16583.71 лева.
По разноските:
Ищцовото
дружество е направило разноски в размер на 7063.15 лева за внесена държавна
такса, по главния иск и 1261.55 лева внесена държавна такса по акцесорния иск,
или общо държавна такса в размер на 8324.70 лева. Заплатило е адвокатски
хонорар в размер на 8160 лева с ДДС; 700 лева за експертизи и 65 лева разходи
за депозит за свидетели и издаване на удостоверение. Общо разходи в
производството: 17249.70 лева.
Ответната
община е направила разходи за заплатено адвокатско възнаграждение в размер на
общо 7848 лева с ДДС и 200 лева възнаграждение за вещо лице. Общо разходи в
производството: 8048 лева.
Исковите
претенции са в общ размер на 208 114.83 лева (176578.89 лева главен иск и 31538.94 акцесорен
иск).
Съдът приема, че исковите претенции са основателни в размер на 109287.63 лева (92 703.92 лева главен иск и 16583.71 лева. При това положение
искът е основателен за 52.51%, респ. – неоснователен – за 47.49%.
Ищецът
има право на разноски в размер на 9057.82 лева. Ответникът има право на
разноски в размер на 3822 лева. Съдът служебно прилага компенсация на
разноските, поради което ищецът има право да му бъдат присъдени разноски в
размер на 5235.82 лева съобразно уважената част на иска и след приложена
компенсация.
Водим от горното, съдът
Р Е Ш И
:
ОСЪЖДА Община Попово, с БУЛСТАТ *********, със седалище и адрес
на управление:***, представлявана от кмета
на общината Людмил Веселинов, да заплати на „ВЕСЕЛА“ ООД, ЕИК *********, със седалище и
адрес на управление:***, представлявано от управителя Тихомир Костадинов Димитров,
сумата от 92 703.92 /деветдесет
и две хиляди седемстотин и три лева и 92 стотинки/ лв. с ДДС, представляваща дължим остатък по фактура № **********
от 04.10.2017 година, издадена от „Весела” ООД, за финално плащане по Договор №
Д-16-84/15.07.2016 г. за саниране и
обновяване на многофамилна жилищна сграда в гр. Попово, ул. „Мара Тасева"
№ 63, 65, 67 и ул. „Панайот Хитов" № 23, 25, ПИ ид. № 57649.503.2455, кв.
503, ведно със законната лихва върху сумата, считано от 14.08.2017 година до
окончателно изплащане на задължението, на основание чл. 266 от ЗЗД във вр. с
чл. 160, ал.2 от ЗУТ и чл. 79, ал.1 от ЗЗД, като отхвърля така предявения иск до пълния му предявен размер от
176 578.89 / сто седемдесет и шест хиляди петстотин седемдесет и осем лева и 89
стотинки/ лева като неоснователен.
ОСЪЖДА Община Попово, с БУЛСТАТ *********, със седалище и адрес
на управление:***, представлявана от кмета
на общината Людмил Веселинов, да заплати на „ВЕСЕЛА“ ООД, ЕИК *********, със седалище и
адрес на управление:***, представлявано от управителя Тихомир Костадинов
Димитров, сумата от 16 583.71
/шестнадесет хиляди петстотин осемдесет и три лева и 71 стотинки/ лева, представляваща
лихва за забава върху сумата от 92
703.92 /деветдесет
и две хиляди седемстотин и три лева и 92 стотинки/ лв. с ДДС, дължим остатък по
фактура № ********** от 04.10.2017 година, издадена от „Весела” ООД, за периода от 09.11.2017 година до 13.08.2019
година вкл., на основание чл. 86 от ЗЗД, като
отхвърля така предявения иск до пълния му предявен размер от 31 538.94
/тридесет и една хиляди петстотин тридесет и осем лева и 94 стотинки/ лева като
неоснователен.
ОСЪЖДА
Община Попово, с БУЛСТАТ *********,
със седалище и адрес на управление:***, представлявана от кмета на общината Людмил Веселинов, да заплати на „ВЕСЕЛА“ ООД, ЕИК *********, със седалище и
адрес на управление:***, представлявано от управителя Тихомир Костадинов
Димитров, направените по делото разноски в размер на 5 235.82 /пет хиляди двеста тридесет и пет лева и 82 стотинки/ лева
съобразно уважената част на исковете и след прилагане на служебна компенсация
на разноските.
Решението подлежи на въззивно обжалване в
двуседмичен срок от съобщаването му на страните пред Варненския апелативен съд.
ПРЕДСЕДАТЕЛ :