О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
гр. С., 16.
03. 2021 г.
СОФИЙСКИ
ОКЪЖЕН СЪД, гражданско отделение, втори въззивен състав, в закрито заседание на
шестнадесети март две хиляди двадесет и първа година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ИРИНА
СЛАВЧЕВА
ЧЛЕНОВЕ: ИВАЙЛО ГЕОРГИЕВ
ВАНЯ ИВАНОВА
разгледа
докладваното от съдия Георгиев гр. д. № 130 по описа на съда за 2021 г., и, за
да се произнесе, взе предвид следното:
Производството
е по чл. 528, вр. чл. 435, ал. 1, т. 1 от ГПК.
Образувано
е по жалба от
А.А.А. с ЕГН **********,***, п.к.
2303, ул. „М. С.“, 6л.13, вх. А, ет. 13, ап. 35, в качеството му на взискател, срещу
разпореждане от 19.10.2020г. на държавен съдебен изпълнител при РС – Ихтиман по
изп. дело № 45/2020г., с което е постановен отказ за налагане на глоба на длъжника
по делото Р.Е.З. - майка на детето А. А., за това, че не е изпълнила конкретни
действия, необходими при изпълнението на задължението й за предаване на дете на
28.09.2020г.
В
жалбата се навеждат твърдения за неправилност и необоснованост на обжалваното разпореждане. Жалбоподателят твърди,
че изпълнителното производство е образувано по изпълнителен лист от 15.05.2020
година, издаден въз основа на влязло в законна сила съдебно решение по гр. дело
№ 66/2014 година по описа на РС-Ихтиман. Поддържа, че на длъжника била връчена
покана за доброволно изпълнение, в която подробно било изложено съдържанието на
изпълнителния лист - с посочване на конкретните дни, на които следва да бъде
изпълнено задължението за предаване на детето, Счита, че длъжникът е добре
запознат с предмета на образуваното изпълнително дело, в какво точно се изразява
задължението му, както и кога точно то следва да бъде изпълнявано.
От
правна страна в жалбата се поддържа, че, при конкретен случай на неизпълнение
на всяко периодично задължение, не е необходимо съдебният изпълнител да изпраща
нова покана по смисъла на чл. 528, ал. 1 от ГПК, тъй като в същата ясно били
посочени датата и часа на изпълнението, както и какво точно трябва да се изпълни.
В
жалбата се излага още, че длъжникът (майката на детето, родителят на когото
било предоставено упражняването на родителските права и при когото е
местоживеенето му) не изпълнила задължението да го предаде на бащата за
времето, определено от съда за осъществяване на личните отношения, нито втория,
нито четвъртия понеделник и вторник на месец септември, нито пък който и да
било понеделник и вторник на същия месец. Твърди се, че през четвъртия
понеделник и вторник на месец септември на 28.09.2020 г. жалбоподателят отишъл
на адреса в с. К., ул. О.№ 13, обл. С., общ. К., заедно със своя дядо. На
посочения адрес била дъщеря му А. А., която твърдяла, че майка й също е на
адреса, но не желаела да излезе, което твърдение, обаче не било установено от
жалбоподателя
А.А.А. и дядо му Й.. Твърди още, че
никой освен детето А. А. не е излязъл от къщата, за да изпълни задължението на
майката за предаване на детето, така както било по режим на лични отношения
между А. и дъщеря му А. А.. През цялото време детето твърдяло, че според него
баща му няма право да го вземе на посочената дата -28.09.2020г., поради което
отказало да тръгне с баща си и прадядо си. За това жалбоподателят твърди, че е било
осуетено правото му, предоставено му с посоченото по-горе съдебно решение да
упражни лични отношения с детето си, при определения от съда режим, който в
случая включвал всяка първа и трета събота и неделя, както и всеки втори и
четвърти понеделник и вторник на съответния месец.
В
жалбата се поддържа още, че разпоредбата на чл. 528 ГПК се отнася до
изпълнението на съдебни решения свързани както с упражняването на родителските
права, така и при изпълнение на режим на лични отношения. Жалбоподателят сочи,
че задължението за предаване на дете от единия на другия родител, при
изпълнение на съдебно решение съобразно определения със същото режим на лични
отношения, представлява по своето правно естество особен вид лична незаместима
престация, за която длъжникът е бил уведомен с получаване на покана за
доброволно изпълнение, в която подробно е изложено съдържанието на
изпълнителния лист.
Поддържа
се, че законодателят е предвидил особен вид санкция в чл. 93, ал. 1, т. 3 ГПК,
отличаваща се, както с размера, така и със специфичните, изчерпателно изброени
хипотези при неизпълнението, на които би могло да бъде наложена от съдебния
изпълнител глоба на длъжника при неизпълнение на задължението за предаване на
дете.
На
следващо място в жалбата се излагат подробни съждения на жалбоподателя относно
приложението на посочената разпоредба и относно реда, по който следва да бъде
обжалван отказът за налагане на тази глоба (санкция), както и относно това, кой
съд е компетентен да се произнесе по жалбата срещу отказа.
Иска
се отмяна на атакуваното разпореждане и евентуално - по преценка на съда - изпращане
на делото на компетентния да се произнесе по нея районен съд.
Длъжницата
Р.З. – ответник по жалбата – е подала възражение, с което я оспорва и подробно
излага доводите си за това. Счита същата за недопустима и неоснователна, по аргументи, подробно
изложени във възражението. Моли съда да остави без разглеждане подадената от А.А.А.
жалба с вх. №980/30.11.2020г. по изп. д. №20201840400045 срещу отказ на ДСИ при
РС – Ихтиман да й наложи глоба за неизпълнение на действия по предаване на дете
на датата 28.09.2020г. В случай, че жалбата бъде допусната за разглеждане по
същество, иска от съда да я отхвърли като неоснователна и да потвърди
извършените от ДСИ действия като правилни и законосъобразни. Предтендира
присъждане на сторените разноски за адвокатско възнаграждение.
ДСИ
при РС – Ихтиман е изложил подробни мотиви по обжалваните действия с жалба с
вх. №980/30.11.2020г. по изп. д. №20201840400045. на А.А.А.. Описва действията
по изпълнителното дело. Счита, че посочената от жалбоподателя дата 29.09.2020г.
не е сред предвидените за режим на лични отношения.
Съдът,
след като обсъди доводите на страната и прецени данните по делото, прие за
установено следното от фактическа страна:
Изпълнително
дело №45/2020г. по описа на ДСИ при РС – Ихтиман е образувано по молба на
взискателя А.А.А. въз основа на изпълнителен лист, издаден от РС –Ихтиман, по
гр.д. №66/2014г. по описа на същия съд, с решението по което е определен режим
на лични отношения на бащата А.А.А. с дъщеря му А. А., както следва - всяка първа и трета събота и неделя, както и
всеки втори и четвърти понеделник и вторник от съответния месец, като детето ще
бъде вземано от бащата в петъчния ден, предхождащ съботата в 18.00 часа и ще
бъде връщано във вторника в 17.00 часа, с преспиване между тези дни. През време
на контактите детето ще пребивава в дома на бащата. Страните са определили и
режим на свиждане между бащата и детето, който ще бъда през неговия отпуск от
15/петнадесети/ юли до 15/петнадесети/ август на съответната година. Други
контакти между бащата и детето могат да бъдат осъществявани при взаимно съгласие
между двете страни.
В
хода на изпълнителното производство е изготвена покана за доброволно предаване
на дете, връчена на длъжника Р.Е.З. на 15.07.2020г., като й е указано
задължението по чл.528, ал.2 ГПК, както и санкцията, предвидена за
неизпълнението на това задължение по чл.527, ал.3 ГПК. Във връзка с връчената й
покана, със заявление вх. №484/20.0.2020г.
по описа на ДСИ при РС – Ихтиман, длъжникът Р.З., чрез пълномощника си
адв. Р.Ш., е изпълнила задълженията си по чл.528, ал.2 от ГПК, като е посочила,
че изразява готовност да предава дъщеря си А. А. на баща й А.А.А. на адреса им,
на който живеят – с. К., ул. „О.“ №13, съобразно постановения режим за лични
контакти, както и да го приема при връщане от бащата на същия адрес. Посочила е
и случаите, в които е налице пречка за изпълнение на режима.
По
делото липсват данни за процесната дата 28.09.2020г., длъжникът да е бил
поканен, с покана за доброволно предаване на дете, да са му указани
задълженията по чл.528, ал.2 ГПК, които да не са изпълнени и поради
неизпълнението на които да подлежи на санкцията регламентирана в чл.528, ал5
вр. чл.527, ал.3 ГПК.
С
молба вх. №816/12.10.2020г. по изп.д. №45/2020г. на ДСИ при РС – Ихтиман, взискателят
е поискал на основание чл.528, ал.5 ГПК вр. с чл.527, ал.3 ГПК,
съдебният изпълнител да наложи глоба на длъжника Р.Е.З. за неизпълнение на
нареждания на съдебния изпълнител, изразяващо се в неизпълнение на действия по
предаване на дете на датата 28.09.2020г., по която е постановено и атакуваното
с настоящата жалба разпореждане от 19.10.2020г. на ДСИ, с което е отказано да бъде наложена глоба на длъжника,
поради липса на основанията за това.
Съобщение за разпореждането, с което е постановен обжалвания отказ е
връчено на взискателя на 14.11.2020г.
С
жалба с вх. № 980/30.11.2020г. по изп. д. №20201840400045, взискателят обжалва постановения
отказ на ДСИ при РС – Ихтиман да наложи глоба на длъжника Р.Е.З. за
неизпълнение на нареждани на съдебния изпълнител, изразяващо се в неизпълнение
на действия по предаване на дете на датата 28.09.2020г.
При
така установената фактическа обстановка, съдът приема следното от правна
страна:
Процедурата по изпълнение на съдебно решение относно личните
отношения на родил-дете е регламентирана в чл.528 ГПК. Съгласно ал.1 на
посочената разпоредба, когато пристъпва към изпълнение на задължение за
предаване на дете, както и на задължението за последващо връщане на детето,
съдебният изпълнител кани длъжника да изпълни доброволно в определено място и
време. Поканата за доброволно изпълнение трябва да бъде връчена на длъжника по
възможност две седмици, но не по-късно от една седмица преди определеното време
за предаване на детето, да са му указани задълженията по чл. 528, ал. 2 ГПК в
тридневен срок от връчването на поканата да съобщи на съдебния изпълнител дали
е готов да предаде детето в определеното място и време, какви пречки за
своевременното изпълнение на задължението съществуват; в кое място и време е
готов да предаде детето. При
неизпълненение на задълженията по
чл.528, ал.2 ГПК, в ал.3 на същата разпоредба е предвидена санкция, а именно
налагането на глоба по чл.527, ал.3 ГПК. Следователно фактическият състав на
нарушението, за което съдебният изпълнител е оправомощен да наложи глоба, е
неизпълнението на длъжника в срок на задължението по чл. 528, ал. 2 ГПК, за
което последният надлежно следва да е уведомен с покана по чл. 528, ал. 1 ГПК -
единствено за неизпълнението на това задължение за предоставяне на поисканите
сведения за тези обстоятелства, посочени в ал. 2, в 3-дневен срок от връчването
на поканата, може да се наложи уредената в чл. 528, ал. 3 ГПК вр. чл. 527, ал.
3 ГПК глоба .При неизпълнението на задължението за доброволно предаване на
детето от единия родител съобразно определените от съда мерки на лични
отношения законодателят е уредил в чл. 528, ал. 5 ГПК конкретен изпълнителен
способ, който е следвало да бъде приложен от съдебния изпълнител. Тъй като чрез
принудителното изпълнение на съдебното решение се засягат лични права на
детето, законодателят е предвидил в чл. 528, ал. 4 ГПК правна възможност
съдебният изпълнител да поиска съдействие от ДСП за отстраняване пречките за
своевременното изпълнение на тази лично незаместима престация и за разясняване
на длъжника (а при необходимост - и на детето) на предимствата на доброволното
изпълнение. Следователно, при изпълнението на тези лични незаместими престации,
за да се охранят в най-голяма степен интересите на детето, законодателят е
уредил специален способ за принудително изпълнение на задължението за предаване
на дете от единия родител на другия, но не и налагане на глоби като
принудителна изпълнителна мярка. Ето защо, глоба по чл. 528, ал. 3 ГПК вр. чл.
527, ал. 3 ГПК може да бъде наложена само при неизпълнението на задължението на
длъжника да даде отговор по чл. 528, ал. 2 ГПК в 3- дневен срок от връчването
на поканата за доброволно изпълнение, т.е. при неоказване на съдействие на
съдебния изпълнител с посочване на обстоятелствата дали длъжникът е готов да
предаде детето в определеното място и време; какви пречки за своевременното
изпълнение на задължението съществуват;в кое място и време е готов да предаде
детето.
Налагането на глоба не е изпълнително действие, а санкция за
неизпълнение, поради което не подлежи на съдебен контрол. Съгласно чл. 435, ал.
2, т. 1 постановлението за налагане на глоба може да бъде обжалвано само от длъжника,
а на осн.чл. 435, ал.1 ГПК, взискателят може да обжалва отказа на съдебния
изпълнител да извърши конкретно изпълнително действие, каквото в случая не е
налице. В този смисъл е и задължителната съдебна практика, дадена с
разрешението по т. 3 от ТР № 3/10.07.2017 г.постановено по т.д. № 3/2015 г. на
ОСГТК.
Поради това, подадената жалба против разпореждане от 19.10.2020г.
по изп.д. №45/2020г. на ДСИ при РС –Ихтиман, с което е постановен отказ за
налагане на глоба по чл.528 ГПК, е недопустима, тъй като обжалваният отказ за
налагане на глоба не касае изпълнително действие и поради това не подлежи на съдебен контрол по чл. 435, ал. 1, т. 1 ГПК. В същия смисъл е и съдебната практика, формирана след постановяване на
горното тълкувателно решение (напр. Определение № 3358 от 1.10.2017 г. на
САС по в. гр. д. № 3860/2017 г.),
съгласно която не всеки отказ на съдебния изпълнител подлежи на обжалване от
взискателя.
С оглед обстоятелството, че отказът да се наложи глоба на длъжника по чл. 528, ал. 3 ГПК вр. чл. 527, ал. 3 ГПК, не е
сред изпълнителните действия посочени в чл. 435, ал.1 ГПК, които взискателят
може да обжалва, депозираната жалба се явява недопустима, поради което следва
да се остави без разглеждане.
Воден
от изложените съображения, съдът
О П Р Е Д Е Л И :
ОСТАВЯ БЕЗ РАЗГЛЕЖДАНЕ жалбата на А.А.А. с ЕГН **********,***, п.к. 2303, ул. „М. С.“, 6л.13,
вх. А, ет. 13, ап. 35, в качеството му на взискател срещу разпореждане от
19.10.2020г. на държавен съдебен изпълнител при РС – Ихтиман по изп. дело
№45/2020г., с което е постановен отказ за налагане на глоба на длъжника по
делото Р.Е.З. - майка на детето А. А., за неизпълнение на задължението й за
предаване на детето.
ОПРЕДЕЛНИЕТО може да се обжалва с частна жалба пред Софийския апелативен
съд в едноседмичен срок от връчването му на страните.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ:
1.
2.