Р Е Ш Е Н И Е № 203
гр.Монтана
13.05.2022г.
Административен
съд - Монтана ,ІІІ състав ,в ОТКРИТО съдебно заседание на девети май , през две
хиляди двадесет и втора година в състав :
Административен
съдия : БИСЕРКА БОЙЧЕВА
при
секретаря Александрина Александрова и с участието на прокурор Галя
Александрова…….като…разгледа………..докладваното………….от съдията… БОЙЧЕВА… адм.д.№143/2022г.
по описа на Административен съд Монтана и
за да се произнесе взе предвид следното:
Производството е по реда на чл.
73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и
инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/ във връзка с чл. 145
и следващите от АПК.
Образувано е по
жалба от Община Вълчедръм
,представлявана от кмета на общината И*** Б*** ,действащ чрез адв.Ж.Й.-Б. –САК срещу Решение от 15.03.2022г. за
определяне на финансова корекция на Ръководителя на Управляващия орган по
Оперативна програма „Околна среда“2014-2020г. във връзка с проект:“Проектиране
и изграждане на компостираща инсталация за разделно събрани зелени и/или
биоразградими отпадъци за общините Вълчедръм и Якимово“ и сключен договор
№20.2.1.-01/23.05.2019г. с изпълнител:ДЗЗД“КР-Вълчедръм“ на стойност
2 104 911,18лв. без ДДС,с което на бенефициента Община Вълчедръм,на
основание чл.70,ал.1,т.9 от ЗУСЕСИФ и т.10,б“а“ и т.11 ,б“а“ от Приложение №1
към чл.2,ал.1 от Наредба за посочване на нередности ,приета с ПМС№57/2017г. ,за
нарушение чл.2,ал.2 и чл.59,ал.6 от ЗОП ,във вр. с чл.3,ал.3 от ЗКС ,както и за
нарушение на чл.2,ал.2 и чл.59,ал.2 ЗОП ,е определена обща финансова корекция в
размер на 25% от стойността на засегнатите от нарушението и признати за
допустими за финансиране разходи по ОПОС2014-2020г.по сключения договор.
В жалбата са изложени твърдения, че
оспореното решение е незаконосъобразно, като издадено в противоречие с
приложимия материален закон,при съществено нарушение на
административно-производствените правила и несъответстващо на целта на закона. Твърди
се разминаване между наведените с писмо изх.№2-005-0016-2-157/08.02.2022г.
твърдения за извършени нарушения и наличие на основания за налагане на
финансова корекция , от една страна и от друга-крайните изводи на органа
,изложени в оспорения акт,което е нарушение на чл.73,ал.2 ЗУЗЕСИФ –не е
осигурена възможност на бенефициента да възрази по основателността на нововъведените в
оспореното решение от органа твърдения.В тази връзка се твърди ,че решението е
издадено при съществено нарушение на процесуалните правила. Непълното
представяне на фактическата обстановка опорочава възможността за надлежно
упражняване на правото на защита на бенефициента . Поставянето в Условията за
кандидатстване на изискването всеки от участниците в обединението да има
съответна регистрация в ЦПРС ,следва да се тълкува в смисъл ,че това изискване е
относимо само към участника в обединението, който ще изпълнява
строително-монтажни работи,т.е. във вр. с чл.3,ал.2 ЗКС ,при което не е налице нарушение на чл.3,ал.3 ЗКС във вр. с чл. 2,
ал. 2 и чл.
59, ал. 6 ЗОП, тъй като конкуренцията не е била ограничена посредством
въпросното изискване.Не е налице ограничение на конкуренцията, съответно
нарушение по чл.2,ал.2 във вр. с чл.59,ал.2 ЗОП и досежно поставеното изискване
за технически ръководител-да е технически правоспособно лице по чл.163а,ал.2 от ЗУТ или еквивалентно по реда на чл.163а,ал.3 ЗУТ
за чуждестранните лица , притежаващо професионален опит от минимум 3 г. и
участие като „технически ръководител“ на минимум 1 обект с предмет, сходен на
предмета на обществената поръчка. Искането до съда е за отмяна на оспореното
решение и присъждане на разноските по делото.
В съдебно заседание, жалбоподателят,чрез адв.Ж.Й.-Б. поддържа жалбата и иска отмяна на решението ,по
съображения ,изложени в същата.Претендира присъждане на разноски,съгласно
списък по чл.80 от ГПК.
Ответникът-Ръководител на УО по ОПОС
2014-2020г., чрез гл. експерт Д*** А*** -служител с юридическо образоване и
правоспособност , оспорва жалбата като неоснователна и иска
същата да бъде отхвърлена.Претендира присъждане на юрисконсултско
възнаграждение. Прави възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение
на другата страна.Представя писмени бележки.
Окръжна прокуратура-Монтана, чрез прокурор
Галя Александрова дава заключение за неоснователност на жалбата. Представя
писмено заключение в определения от съда срок.
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД –Монтана, след като
обсъди доводите на страните, прецени представените по делото доказателства
поотделно и в тяхната съвкупност и извърши проверка за законосъобразност на
оспорения акт, за да се произнесе съобрази следното от фактическа и правна
страна:
Жалбата е подадена от надлежна страна, с
правен интерес от оспорването, в законоустановения срок и срещу подлежащ на
съдебен контрол за законосъобразност акт, поради което е допустима. Разгледана
по същество, същата е НЕОСНОВАТЕЛНА, въз основа на следните факти и правни
съображения:
Не е спорно между страните, че жалбоподателят
Община Вълчедръм ,чрез кмета И*** Б*** ,е
бенефициент по административен договор за предоставяне на безвъзмездна
финансова помощ рег.№BG16 М1ОР002-2.005-0016-С01 /29.11.2018г./№Д-34-76/29.11.2018г.по
т.1 от описа на л.2-гръб/АДБФП/, по проект: :“Проектиране и изграждане на компостиращи
инсталации за разделно събрани зелени и/или биоразградими отпадъци за общините
Вълчедръм и Якимово ". В това свое
качество бенефициента Община Вълчедръм е
провел обществена поръчка по открита процедура по реда на чл.
18, ал. 1, т. 1 от ЗОП, с предмет: Инженеринг/проектиране и строителство/
на компостиращи
инсталации за разделно събрани зелени и/или биоразградими отпадъци в рамките на
проект: „Проектиране и изграждане на компостиращи инсталации за разделно
събрани зелени и/или биоразградими отпадъци за общините Вълчедръм и Якимово“,финансиран
по ОП „Околна среда“ 2014-2020г.Оферта е подадена само от един участник -ДЗЗД „КР-Вълчедръм" и с него е сключен
договор № 20.2,1-
01/23.05.2019 г. като изпълнител ,на
стойност 2 104 911,18 лв. без ДДС.
Поръчката не е разделена на обособени позиции.Прогнозната стойност на поръчката
е 2 121 881,59лв. без ДДС.
С Решение от
11.07.2019 г. на РУО на ОПОС, изпратено на бенефициента с писмо, изх. №
2-005-0016-2-450/11.07.2019 г. е наложена финансова корекция за нарушение,
представляващо нередност, по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ -
незаконосъобразна методика за оценка на офертите. Финансовата корекция е в
размер на 5% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на
ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 разходи по сключен договор №
20.2.1- 01/23.05.2019 г. с изпълнител ДЗЗД „КР-Вълчедръм". Горецитираното
решение не е обжалвано и е влязло в законна сила.
Във връзка с писмо,
изх. № 04-15-1/12.01.2022 г. от Изпълнителна агенция „Одит на средствата от
Европейския съюз" от страна на УО на ОПОС е извършена повторна проверка за законосъобразност на
сключения договор № 20.2.1-01/23.05.2019 г. с изпълнител ДЗЗД
„КР-Вълчедръм", за резултатите от която проверка бенефициентът е уведомен
с писмо, изх. № 2-005-0016-2-157/08.02.2022 г. В същото писмо, бенефициентът е уведомен за
констатираните нарушения и наличието/липсата на финансов ефект от осъществен
контрол за законосъобразност на обществена поръчка с предмет: „Проектиране и
изграждане на компостираща инсталация за разделно събрани зелени и
биоразградими отпадъци за общините Вълчедръм и Якимово" и сключен договор №
20.2,1- 01/23.05.2019 г. с изпълнител ДЗЗД „КР-Вълчедръм" на стойност 2
104 911,18 лв. без ДДС, посочен е размерът на финансовата корекция и е
предоставена възможност на бенефициента да се запознае и представи възражения.
На 22.02.2022 г., в
срока по чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, от страна на бенефициента - община Вълчедръм,
с писмо, изх. № ПП-13-1(1)/22.02.2022г. е постъпило възражение. Същото е
разгледано, извършен е фактически и правен анализ, като УО на ОПОС не е приел
мотивите, изложени във възражението и поддържа констатацията за извършените
нарушения.
Констатирани са
нарушения, които имат финансов ефект, а именно: 1.незаконосъобразно условие,
заложено като Годност за упражняване на професионална дейност, включително
изисквания във връзка с вписването в професионалния и търговски регистри,
касаещо изискването за вписване в
Централния професионален регистър на строителя към Камарата на строителите в
България или в аналогичен регистър по отношение на обединенията и 2.по отношение на
изискването за Технически ръководител е заложено следното: технически
правоспособно лице, съгласно чл. 163а, ал. 2 от ЗУТ или еквивалентно по реда на чл. 163а, ал. 3 от ЗУТ за
чуждестранни лица.
В резултат е
издадено Решение от 15.03.2022г. на Ръководителя на Управляващия орган по
Оперативна програма „Околна среда“2014-2020г. във връзка с проект:“Проектиране
и изграждане на компостираща инсталация за разделно събрани зелени и/или
биоразградими отпадъци за общините Вълчедръм и Якимово“ и сключен договор
№20.2.1.-01/23.05.2019г. с изпълнител:ДЗЗД“КР-Вълчедръм“ на стойност
2 104 911,18лв. без ДДС, с което на бенефициента Община Вълчедръм,на
основание чл.70,ал.1,т.9 от ЗУСЕСИФ и т.10,б“а“ и т.11 ,б“а“ от Приложение №1
към чл.2,ал.1 от Наредба за посочване на нередности ,приета с ПМС№57/2017г. ,за
нарушение чл.2,ал.2 и чл.59,ал.6 от ЗОП ,във вр. с чл.3,ал.3 от ЗКС ,както и за
нарушение по чл.2,ал.2 ЗОП и чл.59,ал.2 ЗОП е определена обща финансова
корекция в размер на 25% от стойността на засегнатите от нарушението и признати
за допустими за финансиране разходи по ОПОС2014-2020г.по сключения договор. Това
писмо се обжалва и е предмет на
настоящето съдебно административно производство.
Представена
и приета е и Заповед № РД - 13/06.01.2022 г. на Б*** С*** - Министър на
околната среда и водите, съгласно която, Г*** С*** С*** – и. д. Главен директор
на Главна дирекция "Оперативна програма Околна среда" в Министерство
на околната среда и водите, е оправомощена по силата на делегация, да изпълнява
функциите на Ръководител на управляващия орган на ОПОС, в МОСВ, в пълен обем.
По делото са приети и представени са с
административната преписка /на диск по опис-приложение/документи, във връзка с
провеждането на обществената поръчка.
Въз основа на установените по делото факти,
съдът прави следните правни изводи:
Съгласно чл.
1, § 1 на Регламент (ЕО, Е.) № 2988/95 на Съвета от 18 декември 1995 г.
относно защитата на финансовите интереси на Европейските общности/Регламент № 2988/95/,
за целите на защитата на финансовите интереси на Европейските общности, се
приемат общи правила, отнасящи се до единните проверки и до административните
мерки и санкции, касаещи нередностите по отношение на правото на Общността.
Съгласно чл.
1, § 2 от същия регламент, "нередност" означава всяко нарушение
на разпоредба на правото на Общността, в резултат на действие или бездействие
от икономически оператор, което е имало или би имало за резултат нарушаването
на общия бюджет на Общностите или на бюджетите, управлявани от тях, или
посредством намаляването или загубата на приходи, произтичащи от собствени ресурси,
които се събират направо от името на Общностите или посредством извършването на
неоправдан разход. Регламент
№ 2988/95 е базов по своя характер, доколкото определя общи правила за
санкционирането от страна на държавата на случаите на допуснати нередности от
страна на икономическите оператори. Конкретното възстановяване на неправилно
използваните средства следва да се извърши въз основа на други разпоредби и
това са секторните такива – в частност Регламент 1083/2006
г. и Регламент
1303/2013 г. И трите регламента са част от една и съща система, гарантираща
доброто управление на средствата на Съюза /така в т. 32-34 от
Решение на СЕС по съединени дела С-260/2014 г. и С-261/2014 г. /.
Съгласно чл.
98 от Регламент 1083/2006 г. държавите-членки носят отговорност на първо
място да разследват нередностите, да действат при доказателства за голяма
промяна, която засяга естеството на условията за изпълнението или контрола на
операциите или оперативните програми, както и да извършват необходимите
финансови корекции. Държавата-членка извършва необходимите финансови корекции във
връзка с отделни или системни нередности, установени в операциите или
оперативните програми. Корекциите, извършени от държава-членка, се състоят в
анулирането на всички или на част от публичния принос за оперативната програма.
Държавата-членка взема предвид характера и сериозността на нередностите и
финансовата загуба за фондовете. Съгласно определението, дадено в чл.
2, т. 3 от Регламент 1083/2006 г., под "операция" следва да се разбира
проект или група проекти, избрани от органа за управление на съответната
оперативна програма или под негова отговорност съгласно критериите, установени
от мониторинговия комитет и осъществени от един или повече бенефициери, с оглед
осъществяването на целите на приоритетната ос, към която се отнася. Съгласно
чл. 2, т. 7 от същия Регламент под "нередност" се разбира всяко
нарушение на разпоредба на общностното право, произтичащо от действие или
бездействие на стопански субект, което има или би имало като последица
нанасянето на вреда на общия бюджет на Европейския съюз, като отчете неоправдан
разход в общия бюджет. Съгласно чл.
2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 г. на ЕП и на Съвета от 17.12.2013 г. за
определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално
развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски
фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство
и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие,
Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и
рибарство, и за отмяна на Регламент
(ЕО) № 1083/2006 на Съвета "нередност" означава всяко нарушение
на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази
разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор,
участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове,
което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза
чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. С Регламент 1303/2013
г. е отменен Регламент
1083/2006 г., като по същество по-голямата част от разпоредбите на новия
Регламент са идентични с тези на отменения. Чл.
143 от Регламент 1303/2013 г. изцяло преповтаря текста на цитирания по-горе
чл.
98 от Регламент 1083/2006 г.
В изпълнение на приложимите норми на правото
на Европейския съюз, посочени по-горе, Република България, в качеството си на
държава-членка, за изпълнение на наложената и отговорност да следи за извършени
нередности и да защитава бюджетните интереси на ЕС чрез анулиране на публичния
принос за дадена програма спрямо конкретната операция, при и по повод на която
е констатирана нередност, в националното законодателства за регулиране на тези
правоотношения са приети Закона
за финансово управление и контрол в публичния сектор /ЗФУКПС/, Закона за управление на
средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/ и
Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на
финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на
финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ /Наредбата/, приета с ПМС № 57/28.03.2017 г.
Съгласно чл.
73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ актът за установяване по основание и размер на
финансовата корекция се издава от ръководителя на Управляващия орган.
Процесното решение е издадено от компетентен орган, надлежно оправомощен, съгласно
представената Заповед № РД-13/06.01.2022 г. на Министъра на околната среда и
водите, поради което и не се констатират пороци за отмяна на акта на това
основание. При издаване на решението е спазена законово установената процедура
съгласно разпоредбите на чл. 73
от ЗУСЕСИФ ,като бенефициентът е уведомен за вида на констатираните
нарушения при осъществения контрол за законосъобразност на проведената
обществена поръчка, като му е предоставена възможност да се запознае с
констатациите на УО и в случай на несъгласие с тях да изложи възражения си,
което право жалбоподателят надлежно е упражнил и възраженията му са
анализирани, при постановяване на оспорения акт, като доводите му са обсъдени при
издаване и формиране на волята на УО, обективирана в процесното решение. Ето
защо съдът прави извод, че не се констатират пороци за незаконосъобразност на
акта на основание наличието на нарушение на установените от ЗУСЕСИФ
административнопроизводствени правила. Актът е издаден в писмена форма, съдържа
необходимите реквизити и мотиви, поради което не се констатират пороци,
обосноваващи отмяната му на тези основания. В този смисъл ,неоснователно в
жалбата се твърди ,че не е изяснена фактическата обстановка и има разминаване в
констатациите на органа в писмото ,запознаващо бенефициента с конкретните
нарушения и крайното решение.
Спорът по делото касае основно материалната
законосъобразност на акта, във връзка с наличието на предпоставките за
нередност, по смисъла на приложимия материален закон, във връзка с
констатираните от УО нарушения на националното законодателство по ЗОП,
изразяващо се във въведени ограничаващи конкуренцията от възложителя критерии в
условията за участие в обществената поръчка.
По материалната законосъобразност на акта,
съдът намира следното:
В чл.
70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ е посочено, че финансова корекция се извършва за
нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по
глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на
бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на
средства от ЕСИФ. Такава нередност може да бъде извършена, чрез действие или бездействие
от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на
вреда на средства от ЕСИФ, както и на т. 36
от Регламент /ЕС/ № 1303/2013 г. за понятието "нередност". При
определянето на едно действие или бездействие на стопански субект като
"нередност" следва да се вземат предвид три елемента от обективна
страна: 1.) Доказано нарушение на разпоредба на общностното право или на
националното право, произтичащо от действие или бездействие на стопански
субект; 2.) Доказано нанасяне на вреда на общия бюджет на ЕС, като се отчете
неоправдан разход в общия бюджет; 3.) Доказана причинна връзка между
нарушението и вредата. В настоящия случай, се установиха предпоставките за
налагане на ФК, поради нарушения на императивни норми на ЗОП.
Нанасянето на вреда на общия бюджет на
Европейския съюз като действителна или възможна последица от извършено
нарушение на стопанския субект е основен елемент от понятието
"нередност" по смисъла на чл.
2, т. 36 на Регламент (ЕС) 1303/2013 на ЕП и на Съвета. Нередност може да
съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия
бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово
изражение. Това разбиране на разпоредбата на чл.
2, т. 36 Регламент № 1303/2013 г. следва от буквалното езиково тълкуване,
което не оставя никакво съмнение за тази възможност - "има или би могло да
има". Това тълкуване на разпоредбата е трайно установено и в практиката на
Съда на Европейския съюз дадено по повод на идентичните дефиниции в Регламент № 2988/1995,
Регламент №
1083/2006, както и други секторни регламенти. В този смисъл са и Решения на
Европейския Съд по Дело
С-406/14 от 14 юли 2016 г и С-465/10 от
21.12.2011 г., където се тълкува разпоредбата на чл.
2, т. 7 от Регламент № 1083/2006 г. и се стига до извода, че по
Структурните и Кохезионни фондове следва да се финансират единствено дейности,
провеждани в пълно съответствие с правото на Съюза и че доколкото не може да се
изключи възможност нарушенията да имат отражение върху бюджета на съответния
фонд, то същите представляват нередност. В този смисъл не е необходимо да се
доказва дали в действителност е имало лица, които не са участвали или са се
отказали от участие в обществената поръчка, поради наличието на ограничително
условие, тъй като самото създаване на предпоставки за отказване от участие се
счита за негативно финансово влияние за конкуренцията в поръчката, поради което
и констатираните нарушения имат финансово отражение, доколкото такава вреда би
могла да настъпи в конкретния случай, тъй като допуснатите нарушения, обективно
нарушават принципите на прозрачност и равнопоставеност, от които следва да се
води възложителят.
Безспорно се установява и от приложената
административна преписка, че: В Раздел III, Правна икономическа, финансова и
техническа информация, от обявлението, Възложителят е приел в т. III, 1. "Условия за участие" и е въвел
критерий за подбор "Годност за упражняване на професионална дейност",вкл.
изискване за вписване в професионални и търговски регистри .Участникът трябва да е вписан в ЦПРС за
изпълнение на строежи ІV група ,ІІ категория ,съгласно Правилника за реда за
вписване и водене на ЦПРС ,а ако е чуждестранно физическо или юридическо лице
същото да има право /съгласно националното му законодателство и при условия на
взаимно признаване/ да изпълни предмета на поръчката.При подаване на офертата
участникът е длъжен да декларира съответствие с изискванията ,като посочва
категорията на строителните работи ,за които е вписан в ЦПРС.В раздел 6 ,т.3 от
обявлението в „Допълнителна информация“ е записано ,че в случай ,че участникът е обединение от физически и /или юридически
лица основанията за отстраняване по чл.55,ал.1,т.1-7 ЗОП ,вкл. чл.54,ал.1, т.5,б“б“ЗОП
„не е предоставил изискваща се информация, свързана с удостоверяване липсата на
основания за отстраняване или изпълнението на критериите за подбор“,се прилагат за всеки член на обединението.От
тук следва ,че всяко лице в обединението още на етап допускане ,следва да притежава
удостоверение за регистрация в Централен професионален регистър на строителя
към Строителната камара за строежи ІV група, 2 категория, а за чуждестранни
лица – в аналогични регистри ,съгласно законодателството на държавата- членка.
При тези факти, УО, е приел, че доколкото
съгласно чл.
2, ал. 2 от ЗОП при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат
право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания,
които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на
стопански субекти в обществените поръчки и въведеното изискване е
ограничително.
Прието е от УО, че: Разпоредбата на чл.
59, ал. 6 от ЗОП определя, че при участие на обединения,
които не са юридически лица, съответствието с критериите за подбор се доказва
от обединението участник, а не от всяко
от лицата, включени в него, с изключение на съответна регистрация, представяне
на сертификат или друго условие, необходимо за изпълнение на поръчката,
съгласно изискванията на нормативен или административен акт и съобразно
разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено
в договора за създаване на обединението.
Посочено е от УО, че съгласно чл.
3, ал. 3 от Закона за камарата на строителите (ЗКС), когато физически или
юридически лица се обединяват за
изпълнение на строежи или отделни видове строителни и монтажни работи, поне
един от участниците в обединението трябва
да е вписан в регистъра. Предвид гореизложеното, изискването всеки член на обединението, извършващ строителство, да е
регистриран в ЦПРС за определената от възложителя категория, необосновано
ограничава възможностите за участие на субекти, които не разполагат със
съответната регистрация в ЦПРС, но имат право на основание чл. 3, ал. 3 от ЗКС
да участват в изпълнението на строително- монтажни дейности, заедно с лице,
регистрирано по надлежния законов ред. Това нарушение на императивни правни
норми по ЗОП: нарушение по чл.
3, ал. 3 от Закона за камарата на строителите във връзка с чл.2,ал. 2
от ЗОП и чл.59,ал.6 ЗОП, е квалифицирано от УО, като нередност по т. 11, б.
"б" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от приложение 1 към чл. 2, ал. 1
Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на
финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на
финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ /Наредбата/, приета с ПМС № 57/28.03.2017 г.,
като попада в обхвата на нарушението: "Използване на: основания за
отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или - условия за
изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които не са
дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или
участниците".Тези изводи на УО, са правилни и не се констатира
нарушение на материалния закон, по следните правни съображения:
Според чл. 2,
ал. 2 от ЗОП, при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат
право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания,
които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на
стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета,
стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.
Съгласно чл.
59, ал. 2 от ЗОП възложителите могат да използват спрямо кандидатите или
участниците само критериите за подбор по този закон, които са
необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката, като
поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и
сложността на поръчката. В съответствие с чл.
59, ал. 6 от ЗОП при участие на обединения,
които не са юридически лица, съответствието с критериите за подбор се доказва
от обединението участник, а не от всяко
от лицата, включени в него, с изключение на съответна регистрация, представяне
на сертификат или друго условие, необходимо за изпълнение на поръчката,
съгласно изискванията на нормативен или административен акт и съобразно
разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено
в договора за създаване на обединението.
Възложителят може да определя по отношение на кандидатите/участниците критерии
за подбор, които се отнасят до годността /правоспособността/ за упражняване на
професионална дейност /чл.
59, ал. 1, т. 1 от ЗОП/, при спазване чл.
2, ал. 2 от ЗОП, съответно на чл.
59, ал. 6 от ЗОП. Гарантирането и обезпечаването на подходящ стандарт на
качество за изпълнение на предмета на поръчката при формулиране на изискванията
по отношение на годността за упражняване на професионалната дейност /чл.
58, § 2 от Директива 2014/24/ЕС/, следва да се основава на необходимост от
въвеждането на съответните изисквания за установяване възможността за
изпълнение и съобразността им с предмета, стойността, обема и сложността на
обществената поръчка /чл.
59, ал. 2, изр. първо и второ от ЗОП/ като се съблюдава забраната за
поставяне на условия, които необосновано нарушават равенството на кандидатите
във възможностите им за участие /чл.
2, ал. 2 от ЗОП/. Съответно неправомерно, т. е. в нарушение на чл.
2, ал. 2 от ЗОП, би било това изискване за годността /правоспособността/ за
упражняване на професионална дейност, което е непропорционално спрямо предмета,
обема и сложността на поръчката и което води или до неравнопоставеност, или до
неоправдано ограничаване на възможността за участие на потенциални участници.
В конкретния случай не е налице въведеното с чл.
59, ал. 6 от ЗОП изключение – нормата изисква на първо място изрично обединението да не е юридическо лице и на второ
място съответствието с критерия за подбор се доказва от обединението участник, а не от всички лица в него. Така както е
заложено от възложителя, ако участникът участва като обединение/консорциум, без да е уточнено, че регистрация в ЦПРС
следва да има обединението и само този
член който ще извършва конкретната строителната дейност ,е ограничително, тъй
като противоречи не само на чл.
3, ал. 3 от ЗКС, но и на чл.
59, ал. 6 от ЗОП. В този смисъл е практиката на Върховния административен
съд, застъпена в Решение
№ 16016 от 30.12.2020 г. на ВАС по адм. д. № 10288/2020 г., Решение № 9687 от
15.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 4035/2020 г., Решение № 830 от
21.01.2021 г. на ВАС по адм. д. № 8862/2020 г.
Според чл.
59, ал. 6 от ЗОП /обща правна норма/ и според чл. 3, ал. 3 от ЗКС
/специална правна норма/ в обединение, в
което участват няколко лица, които ще изпълняват строително -монтажни работи,
някои от тях може да не са вписани в ЦПРС, при условие, че поне едно от лицата
има доказателства за подобно вписване. След
като законодателят е предвидил в нормативните актове възможността в обединението само един от участниците да е
вписан в ЦПРС, то неоснователно възложителя е ограничил тази възможност като е
поставил условие всеки от участниците, който ще извършва строителство в обединението да има подобна регистрация.
Поставеният от възложителя критерий за подбор
обективно ограничава възможността участници, които желаят да създадат обединение да участват в обществената поръчка.
Този критерий за подбор като необоснован, е едновременно и непропорционален с
оглед изпълнението на обществената поръчка. Налице е безспорно и необосновано
изключване на неопределен брой лица от участие поради наличието на процесното
ограничително условие.
Предвид гореизложеното въвеждането на
критерии за подбор извън допустимите по смисъла на ЗОП и на Директива 2014/24/ЕС
/в частност тези относно годността за упражняване на професионална дейност по
смисъла на чл.
58, § 1, б. "а" от посочената Директива/ в случая е довело до
пряко ограничаване кръга на потенциалните участници. Допуснатото нарушение
създава трудност за потенциалните участници да се организират в обединение и има възпиращ ефект по отношение на
участието в конкретната процедура като води до ограничаване на конкуренцията.
Следователно, допуснатото нарушение попада във фактическия състав на понятието
за „нередност“, респективно налице са и правните и фактическите основания за
прилагането на финансова корекция.
Обосновани са изводите на УО за наличие на
ограничително условие относно поставените изисквания към участниците. Въпреки
наличието на оперативна самостоятелност при определяне на изискванията към
участниците, възложителят на обществената поръчка не може да дерогира
законовите изисквания, като в случаят са нарушени принципите обективирани в чл. 2 от
ЗОП. Константна с практиката на Върховния административен съд, че
възложителите не могат да включват в обявлението и документацията критерии за
подбор, по отношение на които действащото законодателство не предвижда изричен
ограничителен режим. В този смисъл са Решение №
14090/16.11.2020 г. по адм. д. № 9375/2020 на ВАС, Решение №
10309/27.07.2020 г. по адм. д. № 4024/2020 на ВАС, Решение №
9687/15.07.2020 г. по адм. д. № 4035/2020 на ВАС, Седмо отделение и др.
Второто
констатирано нарушение, което има финансов ефект е по отношение на изискуемия
експерт Технически ръководител. Заложено е изискване да е технически
правоспособно лице, съгласно чл. 163а, ал. 2 от ЗУТ или екв. по реда на чл.
163а, ал. 3 от ЗУТ за чуждестранни лица, притежаващо професионален опит минимум
3 години и участие като „технически ръководител" на минимум 1 обект с
предмет, сходен на предмета на обществената поръчка. Изискването „или еквивалентно
по реда на чл.163а,ал.3 ЗОП“ е нормативно предвидено ,но е необосновано
утежняващо за лицата с оглед етапа ,на който се поставя-към датата на подаване
на офертата чуждестранните лица следва да имат призната при условията на взаимност
диплома,легализирана по съответния ред.Оперативната самостоятелност на
възложителя, да определя критерии за подбор към участниците, е ограничена от
нормата на чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Ограничението е довело до нарушаване на
принципите на свободна и лоялна конкуренция, предвид несъмнено разубеждаващото
му въздействие и възпрепятстване от участие на тези потенциални кандидати,
които въпреки че разполагат с квалифицирани, съобразно нормативните изисквания,
лица за функциите на посочения експерт, не изпълняват изискванията на
възложителя.
Нарушението попада
в категорията нередности, разписани в т. 10, буква „а" от Приложение № 1
към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, налице е само една подадена оферта, като
предвидения процентен показател за посочената нередност се равнява на 25 % от
стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими
за финансиране по ОПОС 2014-2020 разходи, представляващи средства по ЕСИФ по
смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, по сключения договор № 20.2.1-01/23.05.2019
г. с изпълнител ДЗЗД „КР-Вълчедръм" на стойност 2 104 911,18 лв. без ДДС.
Констатираните
нарушения осъществяват състава на нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от
Регламент (ЕС) № 1303/2013 г.
Съгласно т. 36 от
Регламент /ЕС/ № 1303/2013 „нередност" е всяко нарушение на правото на
Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба,
произтичащо от действие или бездействие на икономическия оператор, участващ в
прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което би имало
за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез зачисляване на
неправомерен разход в бюджета на Съюза.
Налагането на
финансови корекции е задължително при установяване на нередности,
които представляват нарушение на правилата за възлагане на обществени поръчки.
За да е приложима
хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 е необходимо да са налице кумулативно
следните предпоставки:
- нередност,
съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по Глава
Четвърта, извършено чрез действие или бездействие;
-
нередността да има или да би могла да има за последица
нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.
Налице са всички
елементи от фактическия състав: налице е нарушение на приложимото национално
законодателство, нарушението е извършено чрез действие на бенефициента, който е
одобрил незаконосъобразни изисквания към подготовката на офертите на
участниците; налице е противоправно поведение, изразяващо се в нарушение на
приложимото българско законодателство, което има или би могло да има за
резултат ощетяването на бюджета на Европейския съюз, тъй като залагането на незаконосъобразни
изисквания при изготвянето на офертата е или би могло да има възпиращ ефект
върху потенциалните участници да участват в процедурата, които биха могли да
подадат по-благоприятни ценови предложения. Налице е непосредствена
причинно-следствена връзка между нарушението и нанесената вреда на средствата,
предоставени от европейските структурни и инвестиционни фондове.
Следователно, изпълнен е фактическия състав на
чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, съгласно който финансова корекция се налага за
нередност/и, съставляваща нарушение на приложимото право на ЕС и/или
българското законодателство, извършено чрез действие или бездействие от страна
на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на
средства на ЕСИФ. Налице е трайна съдебна практика, че нередност може да
съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия
бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово
изражение. Установено е противоправно поведение на възложителя при откриване на
процедурата за възлагане на обществена поръчка.
Законодателят
предвижда финансова корекция не само при реално установена вреда, имаща цифрово
отражение, но и при установяването на хипотетична възможност за нанасянето на
вреда на средства, предоставени от ЕСИФ с оглед нарушени правни норми на ЗОП
довели до презумпцията, че ако същите не са налице, кръга на конкуренция в
процедурата би достигнал по-високо ниво при съответно увеличаване на
предпоставките за избор на икономически по-изгодна оферта на изпълнител, в
сравнение с настоящата.
Съгласно
чл. 72, ал. 1 ЗУСЕСИФ, УО на ОПОС е взел предвид естеството и сериозността на
нарушението на националните правни норми, свързани с прилагането на правото на
ЕС и финансовото отражение на нарушението върху средствата от европейската
програма.
При
определяне на финансовата корекция е отчетен характера и тежестта на
нарушението и финансовото му отражение в съответствие с чл. 3, ал. 2 и чл. 5 от
Наредбата. Посочени са конкретните правни норми, които са нарушени, изразяващи
се в нарушение на основни принципи за липса на дискриминация, публичност,
прозрачност и равнопоставеност на участниците. Съгласно чл. 5 от Наредбата
правилно е определена обща финансова корекция по пропорционалния метод в размер
на 25 % от стойността на засегнатите от нарушенията и признати от УО на ОПОС за
допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 разходи.
За
посочените категории нередности, доколкото не е налична конкурентна среда -
получена е само една оферта, се определя финансова корекция в размер на 25 % от
стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими
за финансиране разходи, представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1,
ал. 2 от ЗУСЕСИФ от стойността на сключен договор № № 20.2,1-01/23.05.2019 г. с
изпълнител ДЗЗД „КР-Вълчедръм" на стойност 2 104 911,18 лв. без ДДС.
Въз основа на изложеното, съдът прави извод,
че оспореното решение, не страда от пороци, водещи до неговата
незаконосъобразност, поради което и жалбата е неоснователна и като такава
следва да се остави без уважение.
С оглед изхода на спора ,и на основание
чл.143,ал.3 АПК ,жалбоподателят следва да заплати на ответника претендираното
юрисконсултско възнаграждение от 540лв. ,съгласно приложения списък/л.3/ и на
основание чл.37 от Закона за правна помощ ЗПП/, във вр. с чл.25,ал.1 и ал.2 от Наредбата за заплащане на
правна помощ/НЗПП/.
Водим от горните съображения, на основание
чл.172,ал.2,пр.5 от АПК ,Административен съд-Монтана -ІІІ състав
Р Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ оспорването по жалба на Община Вълчедръм ,представлявана от кмета на
общината И*** Б*** ,действащ чрез адв.Ж.Й.-Б.
–САК срещу Решение от 15.03.2022г. за определяне на финансова корекция
на Ръководителя на Управляващия орган по Оперативна програма „Околна
среда“2014-2020г. във връзка с проект:“Проектиране и изграждане на компостираща
инсталация за разделно събрани зелени и/или биоразградими отпадъци за общините
Вълчедръм и Якимово“ и сключен договор №20.2.1.-01/23.05.2019г. с
изпълнител:ДЗЗД“КР-Вълчедръм“ на стойност 2 104 911,18лв. без ДДС,с
което на бенефициента Община Вълчедръм,на основание чл.70,ал.1,т.9 от ЗУСЕСИФ и
т.10,б“а“ и т.11 ,б“а“ от Приложение №1 към чл.2,ал.1 от Наредба за посочване
на нередности ,приета с ПМС№57/2017г. ,за нарушение чл.2,ал.2 и чл.59,ал.6 от
ЗОП ,във вр. с чл.3,ал.3 от ЗКС ,както и за нарушение на чл.2,ал.2 и чл.59,ал.2
ЗОП ,е определена обща финансова корекция в размер на 25% от стойността на
засегнатите от нарушението и признати за допустими за финансиране разходи по
ОПОС2014-2020г.по сключения договор.
ОСЪЖДА Община Вълчедръм ,представлявана от
кмета на общината И*** Б*** ,действащ чрез адв.Ж.Й.-Б. –САК да заплати на Министерство на околната
среда и водите, в полза на Ръководителя на Управляващия орган на ОПОС, ГД
"Оперативна програма Околна среда", юрисконсултско възнаграждение в
размер на 540 /петстотин и четиридесет/ лева.
Решението може да бъде обжалвано с касационна
жалба пред Върховния административен съд в 14-дневен срок от получаването му.
Препис от решението да се изпрати на страните
по реда на чл.138,ал.3 АПК.
АДМ.
СЪДИЯ: