ОПРЕДЕЛЕНИЕ
№ 23
гр. София , 28.04.2021 г.
ВОЕННО-АПЕЛАТИВЕН СЪД в закрито заседание на двадесет и осми
април, през две хиляди двадесет и първа година в следния състав:
Председател:полк. ГЕНКО Д. ДРАГИЕВ
Членове:полк. РУМЕН Л. ПЕТКОВ
полк.ЮЛИЯН В. БАНКОВ
като разгледа докладваното от полк. РУМЕН Л. ПЕТКОВ Въззивно частно
наказателно дело № 20216000600018 по описа за 2021 година
образувано по частен протест на С. военно-окръжна прокуратура срещу
протоколно определение от 11.03.2021 г. по нохд № 22/2021 г. на Военен съд -
С.
Производството е по реда на чл. 249, ал. 3 от НПК в касационната му
фаза.
С протестираното определение С. военен съд е прекратил съдебното
производство по нохд № 22/2021 г. по описа на С. военен съд и е върнал
делото на прокурора при ВОП-С.за отстраняване на допуснатото отстранимо
съществено нарушение на процесуалните правила.
В протеста срещу посоченото определение се правят доводи за
неправилност и незаконосъобразност.
Твърди се, че на пострадалото лице, което е непълнолетно не е назначен
особен представител, тъй като същият на досъдебното производство е
разпитан в присъствието на родител и психолог. След като са присъствали
тези две лица не е било необходимо към този момент да бъде назначаван от
1
разследващия полицай особен представител. По делото има приложен заверен
препис от акта за раждане на пострадалото лице, откъдето е видно кои са
неговите родители.
Сочи се, че относно повдигнатото обвинение по чл. 159, ал. 6 НК на
обвиняемия Б.В. не е допуснато нарушение, тъй като не е посочена
алтернативата на ал. 6 цифрово. Видно от повдигнатото обвинение срещу В. е
посочено, че е „държал“ за себе си порнографски материали. Посочено е къде
е държал този материал, а именно чрез информационни технологии-
персонален компютър, като е посочено, че за създаването на порнографски
материали – 27 фото файлове са използвани лица, които изглеждат
ненавършили 18 годишна възраст. Твърди се, че повдигнатото обвинение по
този член е съставомерно и съдържа всички реквизити, изисквани от закона,
като не е нарушено правото на защита на обвиняемия.
Прави се искане определението на първоинстанционният съд да бъде
отменено, като неправилно и незаконосъобразно и делото да се върне в С.
военен съд за разглеждане.
Военно-апелативният съд, в настоящия състав, след като взе предвид
становището, изразено в протеста, и след като се запозна с материалите по
делото и определението на С. военен съд, намери, че протестът е основателен.
Първоинстанционният съд е прекратил съдебното производство по
НОХД № 22/2021 г. по описа на СВС и е върнал делото на прокурора за
отстраняване на съществените процесуални нарушения, описани в
обстоятелствената му част, които по същество според съда представляват
нарушения, които ограничават процесуалните права на обвиняемия и
пострадалия.
Посочил е, че е нарушено и ограничено процесуалните права на
обвиняемия, а именно да узнае в пълен обем обвинението за извършено
престъпление по чл.159, ал. 6 НК, като деянието не е конкретизирано в
достатъчна степен и не са описани всички негови обективни характеристики.
Единствено е посочено, че обвиняемият е държал порнографски материали,
обективирани в 27 броя фото-файлове за създаването на който са използвани
лица, които изглеждат ненавършили 18 години, без обаче да е описано в
какво конкретно се изразява порнографското съдържание по смисъла на чл.
2
93, т. 28 НК. Твърди се, че порнографското съдържание е елемент от
обективната страна на престъплението, което задължително следва да се
опише с оглед очертаване рамката на обвинението.
Първоинстанционният съд твърди, че в хода на досъдебното
производство прокурорът и разследващите органи не са изпълнили
задълженията си по чл. 15 във вр. с чл. 75 НПК, а именно да разяснят на
пострадалия процесуалните му права и да осигурят необходимите средства за
защита на неговите права и законни интереси. В тази насока са изложени
мотиви, че пострадалият е на 14 години и по смисъла на чл. 4, ал. 1 от ЗЛС е
непълнолетен. След навършване на тази възраст може да извършва валидни
правни действия, но със съгласието на неговите родители или попечители.
Сочат се текстове от ГПК.
Твърди се, че спрямо пострадалия не е изяснен въпросът със законното
представителство на лицето, което следва да го осъществява. Твърди се, че
приложеното на л. 99, т 8 от ДП копие от акт за раждане е заверено неясно от
кого и не са положени никакви усилия обстоятелствата за произход да бъдат
установени по надлежния ред – посредством препис от акт за раждане,
изготвен от овластените за това органи на държавна власт.
Твърди се, че в протокол, приложен на л. 17, т. 8 от ДП, съставен от
орган на досъдебното производство, като „Протокол за разпит“ на свидетеля
непълнолетния В. С. В. лицето С. В. И. е вписано като родител. От този
протокол не е ясно какво процесуално качество е закрепено и по отношение
на кое лице. Не е установено и какви изявления са правили лицата. В
заключение се твърди, че този протокол няма никаква процесуална стойност.
Съдът се позовава и на „Протокол“ приложен на л. 111, т. 8 от ДП, където е
посочено, че родителят – гр. л. С. В. И., /баща/ на пострадалия непълнолетен
В. С. В., в момента се намирал в Кралство Нидерландия и че със сина си няма
да се явят за предявяване материалите на разследването.
Не е изяснено дали майката на непълнолетния В. С. В. е лишена от
родителски права, като се сочат разпоредбите на чл. 122 и чл. 123 СК, че
всеки родител може да упражнява по отделно правата си, но затова следва да
уведоми другия родител. По делото липсват каквито и да е данни за другия
родител.
3
По делото е установено, че на 27.09.2020 г. е изтекъл срокът от две
години на наложената мярка за закрила на детето В. С. В. настаняване в
Център за настаняване от семеен тип в с. Д., община Р.. Прави се извода, че
когато лицето е настанено в такъв център това не означава, че длъжностното
лице от центъра е овластено да го представлява.
Навеждат се доводи, че е следвало да бъде назначен адвокат – особен
представител, който да участва в процеса при условията на чл. 101, ал. 1 от
НПК още на досъдебното производство, за да могат да бъдат защитени в
максимална степен правата на пострадалия непълнолетен В. С. В..
Въззивната инстанция не споделя становището, изразено в
обстоятелствената част на атакуваното определение.
Видно от обвинителния акт стр. 5 гръб подсъдимият Б. В. В. е обвинен
в това, че „на 27.06.2019 г. в обитаваното от него жилище, находящо се в гр.
С. област С. ж.к. „.....“, бл. ...., вх. ., ет. ., ап. ... държал в себе си чрез
информационни технологии един брой персонален компютър с черна кутия с
лепенка от едната страна подзахранващ блок с надпис: 3624545/69 и бар код/,
порнографски материали представляващи общо 27 броя фото файлове за
създаването на които са използвани лица, които изглеждат като ненавършили
18 години, а именно …. /подробно изброени файлове/… – престъпление по
чл. 159, ал. 6 НК.
Видно от текста на закона, обвинението отговаря на изискванията на
нормата на чл. 159, ал. 6 НК, като са посочени всички елементи на
фактическия състав, а именно, че подсъдимият е държал за себе си чрез
информационна технология порнографски материали - 27 броя фото файлове,
за създаването на които са използвани лица, които изглеждат като
ненавършили 18 години.
Нормата на чл. 93, т. 28 НК не е част от фактическия състав на
престъплението по чл. 159, ал. 6 НК. Тя е описателна норма, която определя
съдържанието на понятието „порнографски материал“ и не е необходимо
подробно да бъдат посочвани при това обвинение конкретните предложения
на понятието, посочено в чл. 93, т. 28 НК.
Така изготвеното обвинение и описано в обвинителния акт е ясно и
4
разбираемо и няма допуснато нарушение на процесуалните правила, което да
е довело до ограничаване правата на обвиняемия и по-конкретно правото му
да знае в пълен обем обвинението.
Към настоящия момент пострадалият е непълнолетен по смисъла на чл.
4, ал. 1 ЗЛС, тъй като ги е навършил 14 години на 11.11.2019 г. и съгласно
закона може да извършва правни действия със съгласието на неговите
родители или попечители, но може и сам да сключва обикновени дребни
сделки за задоволяване на текущите си нужди и да разполага с това, което е
придобил със своя труд.
По делото има приложено копие от удостоверение за раждане заверено
с печат от ЦНСТДБУ 1 и 2 Д. – „вярно с оригинала“ /л. 99, т. 8 ДП/ и не е
необходимо да бъдат полагани усилия за снабдяването по надлежен ред с
препис от акта за раждане. Актът за раждане е официален документ, който е
съставен и се съхранява при строго определен ред и на базата на него се
издава само удостоверение за раждане. Копие на това удостоверение се
намира по делото и не необходимо повторно да бъде прилагано. В тази
насока, за идентичността на лицето спомага и снетата му самоличност /чл.
139, ал. 1 НПК/ от длъжностното лице провеждащ разпита ..... А.С. – военно
разследващ полицай в протокол за разпит на свидетел /на л. 17, т. 8 от ДП/,
както и препис от решение № 109/10.09.2018 г. на Р.ския районен съд /л. 104-
106, т. 8 ДП/.
Относно протокола за разпит на свидетел, приложен по делото на л. 17,
т. 8 ДП настоящата инстанция намира, че същият отговаря на изискванията на
чл. 128, чл. 129 и чл. 139 НПК. Няма неяснота какво процесуално действие е
закрепено и по отношение на кое лице. Вписани са всички реквизити, като
изрично е посочено, че разпитът на гражданското лице В. С. В. е проведен в
присъствието и на родителя С. В. И., на когото е снета самоличността, която
съвпада с преписа от удостоверение за раждане на л. 99, т. 8 ДП. Налице са и
съответните подписи на лицата, участващи в разпита.
Настоящата инстанция намира, че не е необходимо да се установява
дали майката на непълнолетния свидетел В. С. В. е лишена от родителски
права, както и спазват ли родителите на непълнолетния разпоредбата на чл.
123, ал. 1, изр. 2 СК – „когато родителят е действал сам, той е длъжен да
5
уведоми другия родител“. Това са отношения между родителите и затова
наказателният съд по настоящето дело не е компетентен да установява тези
фактически положения, а и те нямат придаденото от първоинстанционния съд
отношение към производството. Родителските права и задължения се
упражняват в интерес на детето от двамата родители заедно и поотделно,
съобразно разпоредбата на чл. 123, ал.1, изр. 1 СК. С провеждането на разпита
на непълнолетния и разясняването на процесуалните му права в присъствието
на баща му органът на досъдебното производство се е съобразил с тази
разпоредба.
Вярно е установено, че е изтекъл срокът от две години, определен с
решение № 109/10.09.2018 г. на Р.ския районен съд, с което е продължен
срока на наложената мярка за закрила на детето В. С. В.. Това е станало на
27.09.2020 г. Непълнолетният се явява в съдебно заседание със социален
работник в дома И.А. – служител в „Центъра за настаняване на деца лишени
от родителска грижа“ с. Д., община Р., област П. и социалният работник от
отдел „Закрила на детето“ към Дирекция „Социално подпомагане“ гр. Р. -
Р.Я.А., която е представила пълномощно от Директора на ДСП – Р..
Обстоятелството продължено ли е настаняването на пострадалия в ЦНДЛРГ и
към момента е въпрос, който съдът сам може при необходимост да изследва в
производството, като не е необходимо връщането на делото за прокурора за
това.
Относно указанията на съда, че на „…непълнолетния пострадал е
следвало да бъде назначен адвокат за особен представител, който да участва в
процеса при условията на чл. 101, ал. 1 НПК още на досъдебното
производство, за да могат да бъдат защитени в максимална степен неговите
права и по конкретно – правото му на защита…“, настоящата инстанция
намира, че те не са правилни и не отговарят на изискванията на закона.
Особен представител се назначава, когато интересите на непълнолетния
пострадал и неговия родител са противоречиви – чл. 101, ал. 1 НПК.
Пострадалият непълнолетен гражданско лице В. С. В. е разпитан при
условията на чл. 140, ал. 1 НПК по досъдебното производство в присъствието
на неговия родител. Не са необходими никакви други процесуални действия
за защита неговите интереси на досъдебното производство, тъй като не са
налице данни за противоречиви интереси между родител и дете. Действията
6
на пострадалия в досъдебното производство са извършени със съгласието на
родител, който независимо от настаняването на детето в специализирана
институция не е лишен от родителски права и не се е дезинтересирал от
детето. В случай, че родителят не се яви в съдебното заседание и основният
съд намери, че следва да бъдат допълнително защитени интересите на
непълнолетния пострадал, то съгласно чл. 15, ал. 8 от Закона за закрила на
детето във връзка чл. 22, ал. 1 от Закона за правната помощ във връзка с чл. с
§ 1, т. 11 от допълнителните разпоредби на Закона за закрила на детето може
да бъде назначен адвокат – повереник, който да защитава интересите на
непълнолетния пострадал, като дете в риск пред съда.
Военно-апелативният съд намира, че на досъдебното производство не
са допуснати съществени нарушения на процесуалните правила, които да са
довели до ограничаване правата на подсъдимия и на пострадалия, поради
което определението на съда следва да бъде отменено и делото да се върне за
продължаване на съдопроизводствените действия.
Предвид гореизложеното и на основание чл. 249, ал. 3, във връзка с чл.
345, ал. 2 от НПК Военно-апелативният съд
ОПРЕДЕЛИ:
ОТМЕНЯ протоколно определение от 11.03.2021 г. по нохд № 22/2021
г. на С. военен съд.
ВРЪЩА делото на С. военен съд за продължаване на
съдопроизводствените действия.
ОПРЕДЕЛЕНИЕТО е окончателно и не подлежи на жалба или
протест.
7
Председател: _______________________
Членове:
1._______________________
2._______________________
8