Р E Ш Е Н И Е
№ 565
гр.Плевен, 05.12.2023 год.
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд – град Плевен, ІV-ти
състав, в открито съдебно заседание на двадесет и втори ноември две хиляди
двадесет и трета година, в състав:
Председател:
Цветелина Кънева
При секретаря Венера Мушакова, като
разгледа докладваното от съдия Кънева адм.дело №500 по описа за 2023 год. на Административен съд -
Плевен и за да се
произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл.145 и сл.
от АПК, вр. чл.70, ал.1, т.9 и
чл.73, ал.4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при
споделено управление (ЗУСЕФСУ- заглавието изм.,
ДВ, бр. 51 от 2022г., в сила от 1.07.2022 г., предишно заглавие Закон за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове -
ЗУСЕСИФ).
Делото
е образувано по жалба на Община Никопол, представлявана от кмета И.С., срещу
Решение за налагане на финансова корекция № РД-02-14-969/10.10.2022г. на Зам.
Министъра на МРРБ – Ръководител на Националния орган на Програмата ИНТЕРРЕГ V-A Румъния-България 2014-2020, с което е определена
финансова корекция за Община Никопол в размер на 25% от стойността на
допустимите разходи /без собствен принос на бенефициера – 283 844,31 лв. с
ДДС/ по Договор № 407/10.12.2021 г. с изпълнител „Пирго Меда“ ЕООД на стойност
241 366,67 лв. без ДДС /289 640 лв. с ДДС/, финансиран със средства
от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЕСИФ/ по Програмата.
В жалбата са наведени доводи, че направените пред Националния
орган възражения от общината не са били обсъдени, като решението е издадено в
противоречие с материалния закон и целта на закона. Твърди се, че в
техническото предложение на участника са приложени каталози и брошури, от които
комисията е установила съответствие с минималните изисквания към техническото
оборудване. Сочи се, че същите са преведени на български език, като е посочен и
линк към страницата на производителя. Твърди се, че не е налице непълнота на
офертата на участника, поради което не е налице и соченото нарушение на чл.107,
т.2, буква „а“ във вр. с чл.2, ал.1, т.1 от ЗОП, което да представлява
нередност по т.14 от Приложение №1 към Наредбата за посочване на нередности. Направено
е доказателствено искане за назначаване на съдебна експертиза, която да
установи съответстват ли техническите параметри на оферираното и доставено
оборудване на минималните изисквания на Техническата спецификация по
проведената обществена поръчка. Моли се за отмяна на решението за налагане на
финансова корекция и се претендира присъждане на направените разноски,
включително и юрисконсултско възнаграждение.
Първоначално по жалбата е образувано адм.дело №
852/2022 по описа на АС-Плевен, по което с Решение № 1/03.01.2023 г. последната
е отхвърлена като неоснователна. При инстанционен контрол, с Решение №
6181/09.06.2023 г. по адм.дело № 1737/2023 на ВАС, решението е отменено, а
делото върнато за ново разглеждане от друг състав на съда. Върховният
административен съд е посочил, че в съответствие с чл. 170, ал. 1 АПК, в тежест
на административния орган е да установи съществуването на фактическите
основания, посочени в административния акт, и изпълнението на законовите
изисквания при издаването му, като е приел, че в случая органът не е представил
доказателства, въз основа на които да се установи, че конкретни параметри от
съдържанието на техническото предложение на участника не отговарят на
поставените условия от възложителя. Приел е, че от формална гледна точка
техническото предложение на избрания участник съответства на образеца на
Техническо предложение – приложение към документацията за участие, като в него
ясно е посочено, по отношение на всяка една характеристика от предлагането
оборудване, къде се намира информацията за съответствието. Посочил е, че разпоредбата
на чл. 107, т. 2, б. а) от ЗОП задължава възложителя да отстрани оферта, която
не отговаря на предварително обявените условия на поръчката, а не оферта, която
е неясна. Приел е, че в тази връзка следва безспорно да се установи, дали
параметрите на предложеното от изпълнителя медицинско оборудване в частта:
Електрокардиограф висок клас – т.19; Апарат за лазерна терапия – т. 7;
Ултразвуков терапевтичен апарат – т.1; Апарат за магнитотерапия – т. 4 и 5;
Имунологичен анализатор – т. 7 и от т.11 до т. 17; Уринен анализатор – т. 2;
Ехографска система – т.5, 15, 22, 27, 28, 29 и 30, отговарят на параметрите,
посочени в техническата спецификация на възложителя, за което са необходими
специални знания. Счел е, че като е отхвърлено искането на общината за
допускане на съдебно – техническа експертиза, съдът е допуснал съществено
нарушение на съдопроизводствените правила. Делото е върнато със задължителни
указания за назначаване на съдебна експертиза с конкретни задачи.
След връщане на делото, в Административен съд Плевен е
образувано адм.дело №500/2023 по описа на съда.
В съдебно заседание оспорващата община се
представлява от адв.П. с надлежно пълномощно, който поддържа депозираната жалба
по наведените в нея основания и моли за отмяна на процесното решение за
налагане на финансова корекция. Претендира присъждане на разноски. Представя
писмени бележки с подробни доводи за отмяна на решението за налагане на
финансова корекция.
За ответника в съдебно заседание по
съществото на спора не се явява представител.
Административен съд-Плевен, четвърти
състав, като обсъди събраните по делото доказателства, поотделно и в тяхната
съвкупност и съобрази доводите на страните и закона, намира за установено
следното от фактическа и правна страна:
Решение за налагане на финансова корекция №
РД-02-14-969/10.10.2022 г. е изпратено на 10.10.2022
г. и е получено от
общината на същата дата /л.21 от дело №852/2022/. Жалбата е подадена на
18.10.2022 г. и е получила вх.№ от същата дата, видно от придружителното писмо
към жалбата /л.2 от дело №852/2022/. Ето
защо, жалбата е подадена в законоустановения 14-дневен срок за обжалване, от
активно легитимирана страна-адресат на акта, при наличието на правен интерес от
търсената защита срещу годен за обжалване административен акт, пред
компетентния съд, поради което е процесуално допустима. Въпросът с
допустимостта е решен и с оглед осъществения инстанционен контрол от ВАС.
Разгледана по същество е основателна.
От фактическа страна съдът намира за установено следното:
Предмет на делото е Решение за налагане на финансова
корекция РД-02-14-969/10.10.2022г. /л.л.12-20 от дело №852/2022/ по
проект № ROBG 256 „Модернизация на
медицинските услуги в болниците на Турну Магуреле и Никопол“ („Modernization
of the health services within hospitals from Turnu Magurele and Nikopol“), по
програма за трансгранично сътрудничество INTERREG V-A Румъния
- България 2014-2020 (Програмата), изпълняван от Община Никопол, с което на
общината е наложена финансова корекция в размер на 25 % от стойността на допустимите разходи,
финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове (допустими
разходи без собствен принос на бенефициера - 283 844,31 лв. с ДДС) по Договор №
407 от 10.12.2021 г. с „Пирго Меда“ ЕООД на стойност 241 366,67 лв. без ДДС
(289 640.00 лв. с ДДС). Решението е издадено от ръководителя на НО на Програмата.
В Решението е посочено, че е установена нередност във
връзка с обществена поръчка по реда на ЗОП с предмет „Доставка на медицинско оборудване по проект ROBG-256 „Модернизация на медицинските
услуги в болниците на Турну Магуреле и Никопол”, в
изпълнение на проект № ROBG 256
„Модернизация на медицинските услуги в болниците на Турну Магуреле и Никопол” („Modernization of the health
services within hospitals from Tumu Magurele and Nikopol“), съфинансиран по Програма Interreg V-A Румъния-България 2014-2020 г. и сключен Договор № 407 от 10.12.2021 г. с изпълнител
„Пирго Меда" ЕООД на стойност 241 366,67 лв. без ДДС (289 640.00 лв. с
ДДС).
Отразено е, че Решението се издава на основание чл. 73 и чл. 70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ вр. §5, т.4 и
§70 от ДР на ЗУСЕФСУ и § 1, т. 2 от ДР на Наредбата за посочване на нередности, § 2, т. 2.1, част „Национален орган“, т. 3, б. „к“ и § 2, т. 2.3, б. „А“,
т. 1 от Меморандума за изпълнение - договорености между държавите-членки,
участващи в програмата „ИНТЕРРЕГ V-A Румъния - България“ (ратифициран
със закон, ДВ, бр. 16 от 2016 г.), във връзка с раздел I, т. 1, б. „б“ и т. 3
от Заповед № 02-14-789/17.08.2022г. на министъра на регионалното развитие и
благоустройството.
В Решението от Ръководителя на Националния
орган е описано следното нарушение:
В документацията и в техническата
спецификация по поръчката изрично е предвидено следното: „Участникът представя в ЦАИС ЕОП техническа
документация (каталози, брошури, листове с технически данни/технически характеристики
и/или еквивалентни) и/или посочен линк към официалната интернет страница на
производителя на медицинското оборудване, предмет на поръчката, когато това е
възможно, която
позволява да се направи съпоставка между минималните
изисквания на Възложителя и техническите параметри на предложеното медицинско
оборудване.“
Отново
в документацията е посочено още и следното: „В случай че участник направи
предложение, което не съответства на заложеното в техническата спецификация и
условията в документацията или съществено се отклонява от предмета на
поръчката, същият ще бъде отстранен от участие в процедурата. Възложителят
отстранява участник, представил „Неподходяща
оферта“. „Неподходяща оферта" е тази оферта, която не отговаря на
техническите спецификации и на изискванията за изпълнение на поръчката или е
подадена от участник, за когото е налице някое от посочените в процедурата
основания за отстраняване.“
При проверка е установено, че в
техническата оферта участникът не е представил техническа документация на
предлаганото оборудване от производителя, в превод на български език, от която
да е видно, че предлаганата медицинска апаратура отговаря на техническата
спецификация и изискванията на Възложителя. Изрично в документацията е
поставено условие, че „офертата се
изготвя на български език .... В случай че се подават документи, които са на
чужд език, се представят и в превод.“ Бенефициерът е предоставил
допълнително каталози, които според него са послужили за взимане на решение в
процеса на оценка на предложените технически спецификации. При преглед на
параметрите на описаните в каталозите апарати и оборудване е констатирано, че
за Електрокардиограф висок клас, т.19; Апарат за лазерна терапия, т.7;
Ултразвуков терапевтичен апарат, т.1; Апарат за магнитотерапия, т.4, т.5;
Имунологичен анализатор, т.7, т.11, т.12, т.13, т.14, т.15, т.16, т.17; Уринен
анализатор, т.2; Ехографска система, т.5, т.15, т.22, т.27, т.28, т.29, т.30,
няма достатъчно данни за съпоставка между минималните изисквания на Възложителя
и техническите параметри на предложеното медицинско оборудване, респ. не се
установява, че предложеното оборудване отговаря на изискванията на Възложителя.
В офертата си участникът е посочил конкретни представени доказателства –
брошури и не се е позовал на други декларации
на производител или линк към официалната интернет страница на производителя.
Предвид това не са открити съвпадения между минималните изисквания на
Възложителя и техническите параметри на предложеното медицинско оборудване в
техническата оферта на участника.
При поискване са представени декларации за съответствия, обяснителни
записки и т.н. от производителите/вносителите, от които са видни дати, близо
две години след датата на провеждане на процедурата. Несъответствието
не може да бъде санирано по реда на чл. 104, ал. 5 от ЗОП, тъй като
разпоредбата забранява както служебното допълване/изменение на информацията в
техническото предложение, така и допълването му чрез предоставяне на
допълнителни разяснения от страна на участника. В случая не е налице
необходимост от разяснения или допълнителни доказателства, тъй като с
допълнителни доказателства участникът може да не удостовери съответствие на
продукта с предложеното от него в техническото предложение (в който случай няма
да отговоря на условията за изпълнение на поръчката) или да удостовери
покриване на минималните изисквания на Техническата спецификация (в който
случай ще е налице забранено изменение на техническото предложение - чл. 104,
ал. 5, изр. 3 от ЗОП).
Предвид изложеното, липсва информация дали офертата отговаря на
предварително обявените условия за изпълнение на поръчката, като техническите
спецификации са неправилно приложени в хода на процедурата.
В заключение от административния
орган е прието, че помощният орган на възложителя, в нарушение на условията, не
е извършил детайлна проверка на техническото предложение на участника и
неправилно е констатирал, че офертата му отговаря на изискванията в
документацията, в резултат на което е допуснал до оценка, респективно класирал
на първо място участник, чиято оферта не отговаря на първоначално обявените
изисквания за изпълнение. Счетено е, че тези действия са в нарушение на чл.
107, т. 2, б. „а“ от ЗОП, според който от участие се отстранява всеки участник,
който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия
на поръчката. Посочено е, че действията на възложителя са в нарушение на
принципите на равнопоставеност и недопускане на дискриминация съгласно чл. 2,
ал. 1, т. 1 от ЗОП, като е класиран на първо място единствения участник в
процедурата „Пирго Меда“ ЕООД при положение, че техническото му предложение не
отговаря на изкисванията в документацията. Посочено е още, че възложителят е
бил длъжен да прекрати процедурата в съответствие с разпоредбата на чл. 110,
ал. 1, т. 2, предл. 2 от ЗОП. Счетено е също, че избраният за изпълнител
участник е третиран по-благоприятно от отстранените потенциални заинтересовани
лица, като му е дадено необосновано предимство и така е нарушен принципът за
равнопоставеност по чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП.
В Решението е посочено, че
нарушението представлява нередност по смисъла на чл.2, т.36 от Регламент /ЕС/
№1303/2013. Посочена е съдебна практика на
СЕС, съгласно която се презюмира обстоятелството дали нарушението е
възпрепятствало необосновано участието/избора на други лица в процедурата,
както и финансовото отражение, което е задължително при налагане на ФК.
Посочено е още, че поради спецификата на нарушението, не е възможно да се
определи точния размер на загуба на публични средства, поради което се прилага
пропорционалния метод.
Прието е, че нарушението
представлява нередност по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата
за посочване на нередности, като квалификацията на типа нередност е съобразена
с разпоредбата на чл. 142, ал. 1 от АПК.
Определена е финансова корекция в
размер на 25 % от
стойността на посочения договор с „Пирго Меда“ ЕООД, като от стойността на договора е изваден собственият
принос на бенефициера в размер на 2 %.
От другите събрани по делото доказателства,
включително от Договор
за предоставяне на национално съфинансиране /л.л.35-41 от дело №852/2022/ е
видно, че съфинансирането се предоставя на общината по посоченият проект („Modernization of the health services
within hospitals from Tumu Magurele and Nikopol“), като е отразен размерът
на предоставената субсидия – средства от ЕСИФ и национално съфинансиране, както
и размера на собствения принос.
Във връзка с изпълнение на договора за субсидия, Община
Никопол е публикувала обявление за поръчка /л.л.42-45 от дело №852/2022/.
Приобщена е документацията за участие в обществената поръчка /л.л.56-73 от дело
№852/2022/, като в същата са налице цитираните в решението изисквания /л.69,
гръб от дело №852/2022/, а критерий за възлагане е най-ниска цена.
Оферта е подадена само от „Пирго Меда“ ЕООД /л.л.74-86 от
дело №852-2022/, в която в табличен вид за всяко медицинско изделие са посочени
отделните характеристики, че предложението съответства на същите характеристики,
а като документи, които доказват съответствието на предложението са посочени
страници на брошури на производител или номер на брошура. По дело №852/2022 са
приобщени съответните брошури /л.л.121-222, 237-294/.
Назначената от възложителя комисия е разгледала
подадената оферта, като видно от Протокол по чл.181, ал.1 от ЗОП /л.л.51-52 от
дело №852/2022/ същата е класирана на първо място. Комисията е приела, че
участникът е представил техническо предложение за изпълнение на поръчката в
съответствие с техническата спецификация и изискванията на възложителя, като
предлаганото медицинско оборудване покрива изцяло минималните работни
характеристики и функционални изисквания за съответните медицински изделия.
С решение на кмета на общината /л.л.53 от дело №852/2022/
„Пирго Меда“ ЕООД е обявен за класиран на първо място.
Въз основа на проведената процедура за възлагане на обществена
поръчка с класираният на първо място е сключен Договор № 407/10.12.2021 г.
/л.л.87-93 от дело №852/2022/.
Установява се още от
фактическа страна, че до Националния орган е изпратено уведомление за съмнение
за нередност от 28.06.2022 г. /л.л.33-34 от дело №852/2022/, в което се сочи,
че общината като възложител е допуснала нарушение, и е посочено, че в
прикачената документация липсват документи на предлаганото оборудване на
български език, от които да е видно, че предлаганата медицинска апаратура
отговаря на техническата спецификация и изискванията на възложителя.
Националният орган е изпратил
до Община Никопол писмо на 23.08.2022 г. /л.л.22-28 от дело №852/2022/, в което
общината е уведомена за съмнението за нередност. Последното е получено на датата,
на която е изпратено /л.28/, а Общината е подала отговор на 01.09.2022 г., наречен
възражение /л.л.29-32 от дело №852/2022/, в който се твърди, че са приложени
каталози и брошури, преведени на български език, от които е видно
съответствието с изискванията по обществената поръчка.
По делото е приобщена и Заповед на МРРБ РД 02-14-789/17.08.2022 г. /л.л.8-9
от дело №852/2022/, съгласно която подписалият решението Д.Г. – заместник
министър на МРРБ, е определена за ръководител на Националния орган на Програмата,
като с т.3 от заповедта и е дадено право да издава всички ИАА по смисъла на
ЗУСЕФСУ.
В изпълнение указанията на
Върховния административен съд, по настоящето дело е назначена съдебно-техническа
експертиза, която да отговори на следния въпрос: Параметрите на предложеното от изпълнителя „Пирго
Меда" ЕООД медицинско оборудване в частта: Електрокардиограф висок клас -
т. 19; Апарат за лазерна терапия - т. 7; Ултразвуков терапевтичен апарат - т.
1; Апарат за магнитотерапия - т. 4 и 5; Имунологичен анализатор - т. 7 и от т.
11 до т. 17; Уринен анализатор - т. 2; Ехографска система - т. 5, 15, 22, 27,
28, 29 и 30, отговарят ли на параметрите, посочени в техническата спецификация
на възложителя Община Никопол по обявената обществена поръчка по реда на ЗОП. В
своето заключение /л.л.38-169/ вещото лице е посочило, че по отношение на всеки
от апаратите е налице пълно съответствие
с техническите параметри, заложени в предмета на обществената поръчка.
Предвид оспорване на заключението от ответната
страна, на вещото лице е поставен допълнителен въпрос, а именно: Дали се
удостоверява съответствието на предложеното от изпълнителя оборудване със
заложените изисквания, като използва само наличните към офертата на избрания за
изпълнител участник документи? Представено е допълнително заключение
/л.л.194-202/, съгласно което доставената апаратура отговаря на документите,
които са представени от Община Никопол и въз основа на които вещото лице е
изготвило заключението по първоначалната експертиза. ВЛ поддържа така
изготвеното заключение, като го допълва. Според специалистът, от направената
експертиза само на базата на предоставените доказателства по делото в контекста
на съдържащите се в първоначалната оферта на изпълнителя документи като част от
техническото му предложение, не може да се даде категоричен отговор за
съответствие с изискванията на възложителя по т. 19 „Специализирана количка с
отделение за аксесоари" от спецификацията на Електрокардиограф, Посочва
още, че по т. 7 „Комплект предпазни очила" от спецификацията на Апарат за
лазерна терапия и по т. 7, 11, 12, 13, 14, 15, 16 и 17 от спецификацията на
Имунологичен анализатор, липсват текстове, които ги описват, макар същите да са
част от самото оборудване приети като неразделна част от него. Счита, че по
всички останали точки има съответствие.
При така установената
фактическа обстановка, съдът прави следните правни изводи:
Със Закон за
изменение и допълнение (ЗИД) на Закона за управление на средствата от
Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) (ДВ,
бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.) заглавието на нормативния акт е
изменено на Закон за управление на средствата от Европейските фондове при споделено
управление
(ЗУСЕФСУ). В § 70 от преходните и заключителните разпоредби на ЗИД на ЗУСЕСИФ е
посочено, че до приключването на програмите за програмен период 2014 – 2020г.,
съфинансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ),
разпоредбите на ЗУСЕСИФ, отменени или изменени с този закон, запазват своето
действие по отношение на управлението на средствата от ЕСИФ, както и по
отношение на изпълнението и контрола на тези програми. В срок до 6 месеца от
влизането в сила на този закон Министерският съвет и министърът на финансите
следва да приемат или приведат в съответствие с него нормативните актове по
прилагането на ЗУСЕСИФ, като приетите от
Министерския съвет и министъра на финансите нормативни актове до влизането в
сила на този закон запазват своето действие по отношение на програмния период
2014 – 2020г. и същите ще се прилагат до приемането на актовете за програмен
период 2021 – 2027 г., доколкото не противоречат на този закон (арг. § 71 ЗИД на ЗУСЕСИФ,
ДВ, бр. 51 от 2022 г.). Ето защо за
настоящото съдебно производство, доколкото същото е с предмет административен
акт, издаден по повод управлението на средствата от ЕСИФ, по програма от
програмен период 2014-2020г. се прилагат действащите до изменението с ДВ, бр.
51 от 2022 г. разпоредби на закона и относимите към него подзаконови нормативни
актове.
На основание
§ 5, т. 4 от ДР на ЗУСЕФСУ, законът се прилага за финансовата подкрепа по
програмите за европейско териториално сътрудничество, доколкото друго не е
предвидено в приложимото за тях европейско законодателство и в сключените между
държавите договори, ратифицирани, обнародвани и влезли в сила за Република
България по отношение на категориите нередности и минималните и максималните
стойности на процентните показатели, определени в ЗУСЕФСУ и с акта по чл. 70,
ал. 2 от същия. Институционалната рамка на органите за управление и контрол по
Програмата е регламентирана в Меморандума за изпълнение - договорености между
държавите членки, участващи в Програмата за сътрудничество „Интеррег V-A Румъния - България“ 2014 - 2020 г. (ратифициран със закон, ДВ, бр. 16 от
2016 г.) - Меморандума за изпълнение, който, съгласно чл. 5, ал. 4 от Конституцията на Република България, е част от вътрешното право на страната, с
предимство пред тези норми на вътрешното законодателство, които му
противоречат. Правомощията на Националния орган (МРРБ - § 2, т. 2.1., т. 1 от
Меморандума за изпълнение) по отношение на предотвратяване, откриване и
отстраняване на нередности, са ясно и точно дефинирани в § 2, т. 2.1, част
„Национален орган, т. 3, б. „ж“ и б. „к“ от Меморандума за изпълнение. МРРБ, в
качеството на Национален орган по Програмата, гарантира съответствието на
обществените поръчки с българското национално законодателство и отговаря за
предотвратяване, откриване и отстраняване на нередностите, допуснати в
Република България. На основание § 2, т. 2.3, б. „А“, т. 1 от същия меморандум,
всяка страна членка носи отговорност за разследването на нередности, допуснати
от бенефициерите, разположени на нейна територия.
Съгласно § 1, т. 2 от ДР на
Наредбата за посочване на нередности, същата се прилага и по отношение на
Програма Интеррег V-A Румъния -България. На основание
чл. 2, т. 2 от Наредбата за администриране на нередности по Европейските
структурни и инвестиционни фондове, ръководителят на програмите за европейско
териториално сътрудничество е отговорен за процедурите, регламентирани в
Наредбата за посочване на нередности. Съгласно чл. 29, ал. 1, т. 4 от
действащия към момента на определяне на финансовата корекция и понастоящем Устройствен
правилник на МРРБ, дирекция „Управление на териториалното сътрудничество“
(дирекция „УТС“) изпълнява функциите на Национален орган за програмите за
трансгранично сътрудничество по вътрешните граници на ЕС 2014 - 2020 (между
Румъния и България и Гърция и България). Според чл. 9, ал. 1 от Закона за
финансовото управление и контрол в публичния сектор, ръководителите по чл. 2,
ал. 2 могат да делегират правомощията си по този закон на други длъжностни лица
от ръководената от тях организация, като в тези случаи определят конкретните им
права и задължения. На основание раздел I, т. 1, б. „б“ и т. 3 от Заповед №
РД-02-14-789/17.08.2022г. на министъра на регионалното развитие и
благоустройството /приобщена по делото/, издадена на основание чл. 9, ал. 1 от
Закона за финансовото управление в публичния сектор, заместник министърът на
МРРБ Д.Г. е оправомощен да ръководи и организира дейността на Националния орган
по Програма Интеррег V-A Румъния-България, включително да
издава всички административни актове по ЗУСЕФСУ. Ето защо, оспореното
Решение за налагане на финансова корекция, с посочено правно основание чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ, е издадено от
компетентен орган. Решението е подписано с валиден електронен подпис, видно от
доказателствата по делото.
Процесният акт е издаден в
задължителната по закон писмена форма - чл.59, ал. 2 от АПК,
във вр. с чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ. От
формална страна актът съдържа фактически и правни основания с оглед на
изискванията на чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК. Като фактическо
основание за издаване на акта са посочени констатираните конкретни
обстоятелства, възприети като нередност – че не е изпълнено изискването
участникът да представи в ЦАИС ЕОП техническа документация (каталози, брошури,
листове с технически данни/технически характеристики и/или еквивалентни) и/или
посочен линк към официалната интернет страница на производителя на медицинското
оборудване, предмет на поръчката, когато това е възможно, която
позволява да се направи съпоставка между минималните изисквания на Възложителя
и техническите параметри на предложеното медицинско оборудване, поради липсата
на които документи е прието, че участникът е следвало да бъде отстранен, и след
като това не е направено, е нарушен чл.107, т.2, буква „а“ от ЗОП. Нарушението
е квалифицирано по т.14 от Приложение №1 към Наредбата за посочване на
нередности. Като правни основания са посочени чл. 73 и чл. 70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ вр. §5 т.4 и §70 от ДР на ЗУСЕФСУ
и § 1, т. 2 от ДР на
Наредбата за посочване на нередности, чл.142,
ал.1 от АПК, чл.2, т.36 от Регламент (ЕС) №
1303/2013, чл.107, т.2, буква „а“ и чл.2, ал.1, т.1 от ЗОП, т.14
от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности.
Доколко тези фактически и
правни основания са материално законосъобразни и доколко обхващат всички
елементи на фактическия състав на наложената финансова корекция е въпрос на материална
законосъобразност на акта.
Законодателят е регламентирал
специални правила за процедурата по определяне на финансовата корекция по
основание и размер. Съгласно чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ преди издаване на
решението за определяне на финансовата корекция ръководителят на НО е длъжен да
осигури възможност на бенефициера да представи в разумен срок, който не може да
бъде по-кратък от две седмици, писмени възражения по основателността и размера
на корекцията. От доказателствата по делото е видно, че това изискване на
закона е спазено, като на общината е даден такъв срок и е дадена възможност за
отговор, от която се е възползвала. Не е спазен изискуемият от чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕФСУ срок за
издаване на решението, но доколкото срокът е инструктивен, нарушението не е
съществено. Предвид изложеното, в хода на административното производство органът
не е допуснал съществено нарушение на
административно-производствените правила.
По съответствието с
материалния закон съдът съобразява следното:
Съгласно чл. 143 (1) Регламент № 1303/2013 (чл. 98 Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152 (1) Регламент № 1303/2013), държавите-членки носят отговорност за разследването на
нередностите и за извършването на необходимите финансови корекции и
възстановяването на дължимите суми. А съгласно чл. 122 (2) Регламент № 1303/2013 (чл. 70 (1) Регламент № 1083/2006), държавите-членки
предотвратяват, откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно
платените суми.
Така формулираното задължение
на държавите-членки изисква доказването на нередността.
Дефиницията за нередност се
съдържа в чл. 2 (36) Регламент № 1303/2013 (съответно чл. 2 / 7 Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152 (1) Регламент № 1303/2013), съгласно които
"нередност" е всяко нарушение на правото на ЕС, произтичащо от
действие или бездействие на икономически субект, което има или би имало като
последица нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС чрез начисляване на
неправомерен разход в бюджета на Съюза.
Следователно при определянето
на едно действие или бездействие на икономически субект като
"нередност" следва да се вземат предвид три елемента от обективна
страна: 1.доказано нарушение на разпоредба на съюзното право, произтичащо от
действие или бездействие на икономически субект /оператор/; 2. нанасяне на
вреда на общия бюджет на Европейския съюз, като се отчете
неоправдан/неправомерен разход в общия бюджет или вероятност за настъпване на
такава вреда и 3. причинна връзка между нарушението и вредата.
Безспорно Община Никопол има
качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2 (37) Регламент № 1303/2013,
защото участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни и
инвестиционни фондове. Именно в това свое качество е осъществила действия по
възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно
финансиране от Европейските структурни и инвестиционни фондове, като е сключила
договор с изпълнител въз основа на проведената процедура.
Това качество на общината е
видно и от представения договор за национално съфинансиране, като доколкото с
последния е приела да получи БФП съгласно договора с водещия партньор от
Румъния, се явява участник в изпълнението на помощта от Европейските структурни
и инвестиционни фондове. След като е такъв участник в изпълнението, на нея може
да бъде наложена ФК.
Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕФСУ,
финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и инвестиционни
фондове може да бъде отменена само на някое от лимитативно посочените правни
основания. Следователно българският законодател е приел, че всяко от посочените
в чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕФСУ
основания води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното
право, свързано с неговото прилагане, и има или би имало като последица
нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като води до отчитането на
неоправдан разход в общия бюджет.
На органа е
доказателствената тежест с оглед на чл. 170, ал. 1 от АПК
и за да се приеме за законосъобразен акта му по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ, органът трябва да докаже този елемент на фактическия
състав на нередността - нарушение на правото на Европейския съюз или на
националното право, което е свързано с неговото прилагане. В случая органът
твърди, че е налице нарушение, засягащо норми от ЗОП – поради липсата на
отстраняване на спечелилия участник е допуснато нарушение на принципа на
равнопоставеност и недопускане на дискриминация.
Това
нарушение, ако бъде доказано като осъществено, ще попадне в хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ -
нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по
глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на
бенефициера, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на
средства от ЕСИФ. Глава четвърта от ЗУСЕСИФ и специално чл.49, ал.2, т.1
препраща към ЗОП. С оглед на това препращане всякакви нарушения на ЗОП е
възможно да имат или би могло да имат за последица нанасянето на вреда на
средства от ЕСИФ.
Съгласно чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕФСУ,
нередностите по т. 9 се посочват в акт на Министерския съвет. Актът, който
определя видовете нередности по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ е Наредбата за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските
структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от
28.03.2017 г., обн.,
ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г., изм., бр. 68 от
22.08.2017 г., в сила от 22.08.2017 г., изм.
и доп., бр. 67 от 23.08.2019
г., в сила от 23.08.2019 г., бр. 19 от 6.03.2020 г. /това е приложимата
редакция към датата на постановяване на процесното решение за налагане на ФК,
същата е изменяна след издаване на решението, но измененията не касаят
приложимите в настоящия случай разпоредби/.
Точка 14 на Приложение № 1
към чл. 2, ал.1 от Наредбата - основание за констатираната нередност съгласно
решението, сочи като причина за нередността Критериите за подбор или
техническите спецификации са променени след отварянето на офертите или са
приложени неправилно. В случая е приложима втората хипотеза на точката -
Критериите за подбор или техническите спецификации са неправилно приложени в
хода на процедурата, в резултат на което: – определен е за изпълнител
кандидатът или участникът, който не отговаря на критериите за подбор и/или
техническите спецификации. Тази разпоредба е посочена от НО като правна
квалификация на нарушението.
Редът за налагане и
извършване на финансови корекции е регламентиран в ЗУСЕФСУ и цитираната Наредба
за посочване на нередности. Следва да се установи налице ли е соченото от НО
нарушение на ЗОП, и ако е налице, да се установи налице е вреда, и ако е налице
- правилно ли е наложена финансовата
корекция в посочения размер.
По отношение
на приетото от органа нарушение, съдът съобразява следното:
Според решението нарушението се изразява в това, че от
представената от участника оферта и документация не може да се установи дали
предложената медицинска апаратура отговаря на изискванията на възложителя.
Съгласно задължителните указания на Върховния
административен съд, разпоредбата на чл. 107, т. 2, б. а) от ЗОП задължава
възложителя да отстрани оферта, която не отговаря на предварително обявените
условия на поръчката, а не оферта, която е неясна. В тази връзка следва
безспорно да се установи, дали параметрите на предложеното от изпълнителя
медицинско оборудване в частта: Електрокардиограф висок клас – т.19; Апарат за
лазерна терапия – т. 7; Ултразвуков терапевтичен апарат – т.1; Апарат за
магнитотерапия – т. 4 и 5; Имунологичен анализатор – т. 7 и от т.11 до т. 17;
Уринен анализатор – т. 2; Ехографска система – т.5, 15, 22, 27, 28, 29 и 30,
отговарят на параметрите, посочени в техническата спецификация на възложителя.
По делото е назначена съдебна експертиза, като с оглед
на оспорване на заключението по нея, са поставени и допълнителни въпроси. Видно
от заключението, предложеното медицинско оборудване е с параметри, които
отговарят на параметрите, посочени в техническата спецификация на възложителя. Вещото
лице също така посочва, че на базата на предоставените доказателства по
делото, в контекста на съдържащите се в първоначалната оферта на изпълнителя
документи като част от техническото му предложение, не може да се даде
категоричен отговор за съответствие с изискванията на възложителя по т. 19
„Специализирана количка с отделение за аксесоари" от спецификацията на
Електрокардиограф, по т. 7 „Комплект предпазни очила" от спецификацията на
Апарат за лазерна терапия и по т. 7, 11, 12, 13, 14, 15, 16 и 17 от
спецификацията на Имунологичен анализатор.
Следователно
получената от възложителя апаратура отговаря на изискванията на техническата
спецификация на обществената поръчка, но за три апарата /а не за седем, както е
посочено в решението за налагане на ФК/ това съответствие не може да се
установи от приложените към офертата на „Пирго Меда“ ЕООД документи. В тази
оферта липсва посочване на линк на производител, както се твърди от общината.
Налице
е съответствие между изискванията на възложителя и доставеното медицинско
оборудване, като това съответствие е установено от ВЛ. Съдът приема заключението
по назначената съдебна експертиза като задълбочено и пълно, отговарящо на
поставените въпроси. Направеното оспорване от страна на ответника не е с оглед
на неговата неправилност, а се твърди, че
е неотносимо към предмета на делото /л.171 от настоящето дело/. С отговора на
допълнителния въпрос, поставен на експертизата, изцяло са изяснени фактите и
обстоятелствата относно съответствието на апаратурата с изискванията на
възложителя и дали това съответствие е видно от приложените към офертата
доказателства или не.
Съгласно чл.107, т.2, буква „а“ от ЗОП, освен на
основанията по чл. 54 и чл.55 възложителят отстранява
участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително
обявените условия за изпълнение на поръчката. Както е прието в решението на
ВАС, същата разпоредба задължава възложителя да отстрани оферта, която не
отговаря на предварително обявените условия на поръчката, а не оферта, която е
неясна. В случая е доказано, че за три апарата по отношение на част от техните
характеристики не е била налице информация, посочена от „Пирго Меда“ ЕООД, въпреки това
същите предложени апарати отговарят на изискванията на възложителя.
Съгласно
тълкуването на чл.107, т.2, буква „а“ от ЗОП, дадено в отменителното решение на
ВАС, възложителят не е бил длъжен да отстрани офертата, доколкото същата е
неясна, а не неотговаряща на изискванията на възложителя.
Но дори
да се приеме, че е налице нарушение на тази разпоредба, в случая липсва вреда,
която да е причинена на бюджета на ЕС. Реална вреда не е налице и е невъзможно
да бъде налице, доколкото доставената апаратура отговаря на изискванията на
възложителя, който е изразходвал средства на ЕС за заплащането й. Липсва и
потенциална вреда с оглед на спецификата на случая. Критерий на възлагане на
обществената поръчка е най-ниска цена. Потенциална вреда може да се нанесе само
ако поради нарушението е била възпрепятствана конкуренцията, като са създадени
пречки пред потенциалните участници, или е отстранен участник, който е
предложил по-ниска цена. В случая такива пречки или такова отстраняване не са
налице.
Ето защо,
решението за налагане на ФК противоречи на материалния закон, както и е в
несъответствие с целта на закона, доколкото липсва вреда, която следва да се
възстанови в бюджета.
Предвид
изложеното, решението е издадено от
компетентен орган, в предписаната от закона форма, съобразено е със
съществените административно-производствени правила, но е в противоречие с
материалния закон и с целта на закона, поради което следва да бъде отменено
като незаконосъобразно.
При този
изход на делото оспорващата община има право на поисканите още с жалбата разноски,
които са в общ размер на 10686,97лева, от които внесена държавна такса за
производството пред АС-Плевен в размер на 579,28лева; внесена държавна такса за
производството пред ВАС в размер на 567,69лева; 500лева депозит за вещо лице по
настоящето дело; 100лева юрисконсултско възнаграждение за първоначалното
разглеждане на делото пред АС-Плевен, на основание чл.24 от Наредбата за
заплащане на правната помощ и с оглед факта, че делото е приключило на едно
заседание; 540лева юрисконсултско възнаграждение за пред ВАС, на основание
чл.25 ал.2 от Наредбата за заплащане на правната помощ; 8400лева с ДДС
договорено и заплатено възнаграждение за един адвокат по настоящето дело.
Воден от горното и на основание чл.172, ал.1 и ал.2 от АПК, съдът
Р Е Ш И:
ОТМЕНЯ Решение за налагане на финансова корекция №
РД-02-14-969/10.10.2022 г. на Зам. Министъра на МРРБ – Ръководител на
Националния орган на Програмата ИНТЕРРЕГ V-A Румъния-България 2014-2020, с което на Община Никопол е определена финансова корекция в размер на 25% от стойността на
допустимите разходи /без собствен принос на бенефициера – 283 844,31 лв. с
ДДС/ по Договор № 407/10.12.2021 г. с изпълнител „Пирго Меда“ ЕООД на стойност
241 366,67 лв. без ДДС /289 640 лв. с ДДС/, финансиран със средства
от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЕСИФ/ по Програмата.
ОСЪЖДА Министерството на регионалното развитие и
благоустройството да заплати на Община
Никопол, направените разноски в размер на
10686,97лева / десет хиляди шестстотин осемдесет и шест лева и 97 стотинки/.
Решението подлежи на обжалване с касационна жалба,
чрез Административен съд Плевен, пред Върховен административен съд в 14- дневен
срок от съобщението до страните, че е изготвено.
Преписи от решението да се изпратят на страните.
СЪДИЯ:/П/