Решение по дело №1672/2020 на Административен съд - Пловдив

Номер на акта: 7
Дата: 4 януари 2021 г. (в сила от 29 юли 2021 г.)
Съдия: Любомира Кирилова Несторова
Дело: 20207180701672
Тип на делото: Административно дело
Дата на образуване: 9 юли 2020 г.

Съдържание на акта

РЕПУБЛИКА БЪЛГАРИЯ

АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД - ПЛОВДИВ

 

Р Е Ш Е Н И Е

 

№7

 

04.01.2021г., гр. Пловдив

 

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

      

     АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД ПЛОВДИВ, ХV състав, в открито съдебно заседание, проведено на трети декември, две хиляди и двадесета година, в състав:

 

Административен съдия: Любомира Несторова

 

   при секретаря М.Г., като разгледа докладваното от съдията административно дело №1672 по описа на съда за 2020 година, за да се произнесе, взе предвид следното:

   Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК / във вр. с чл. 27, ал.1 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/.

    Образувано е по жалба на Пловдивски университет „Паисий Хилендарски“,  с ЕИК ****, със седалище и адрес на управление: гр. Пловдив, ул. „Цар Асен“ №24, представляван от проф. д-р Румен Димитров Младенов, против Решение № 0423-6 от 25.06.2020г. на Изпълнителния директор и ръководител на УО на ОП „Наука и образование за интелигентен растеж“,  с което на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ във връзка чл. 21, ал. 17,във вр. с чл.3, ал.1, т.1 и ал.2 от ЗОП и във връзка с т.12 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 на Наредбата за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по реда на глава четвърта от ЗУСЕСИФ, извършено чрез действие от страна на бенефициента, което има за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ и след  разглеждане на направените от бенефициента възражения, е определена финансова корекция в размер на 10 на сто от размера на предоставената  безвъзмездна финансова помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове (сумата на допустимите, засегнати от нарушението разходи, които са поискани от бенефициента за възстановяване) по договор № Д-104/28.06.2019 г., с изпълнител „БИЛДКОМ БГ" ЕООД на стойност 768 680,56 лв. без ДДС или 922 416,67 с ДДС в резултат на проведена обществена поръчка с предмет „ИЗПЪЛНЕНИЕ НА СМР ПО ВЪТРЕШЕН РЕМОНТ И ОБЗАВЕЖДАНЕ НА СГРАДА НА ПУ „ПАИСИЙ ХИЛЕНДАРСКИ" – ЕТАП I, ПО ПРОЕКТ BG05M2OP001-1.002-0005-С01".

   На основание чл. 5, ал. 3 от горепосочената Наредба (обн., ДВ, бр. 27 от 2017 г.; изм. и доп., бр. 68 от 2017 г., бр. 67 от 2019 г. и бр. 19 от 2020 г.), максималната стойност на финансовата корекция е 92 241,67 лв. (деветдесет и две хиляди двеста четиридесет и един лева и шестдесет и седем стотинки).

   Определено е финансовата корекция да се извърши по реда на чл. 75, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, като за верифицираните с Решение за верификация № 80811-646 от 26.08.2019 г. на ПОД № 3 от 09.07.2019 г, и Решение за верификация № 80811 -897 от 11.12.2019 г. на ПОД № 5 от 08.12.2019 г., и съответно сертифицирани с Доклади по сертификация № 6/3/06.11.2019 г. и № 6/4/20.12.2019 г. разходи, платени със средства от ЕСИФ по засегнатия Договор Д-104/28.06.2019г., с изпълнител „БИЛДКОМ БГ" ЕООД, бенефициентите дължат възстановяване в съответствие с реда и начина на възстановяване на дължими средства, посочени в чл. 43, ал. 1, т. 1 от Наредба № Н-3 от 22.05.2018 г. за определяне на правилата за плащания, за верификация и сертификация на разходите, за възстановяване и отписване на неправомерни разходи и за осчетоводяване, както и сроковете и правилата за приключване на счетоводната година по оперативните програми и програмите за европейско териториално сътрудничество (изм. и доп. ДВ. бр.83 от 22 Октомври 2019 г.).

    В жалбата се твърди, че решението е незаконосъобразно, не съответства на целта на закона, издадено в нарушение на административнопроизводствените правила, поради което се оспорва изцяло.

    Жалбоподателят не приема, че при откриването и провеждането на процедурата за възлагане на обществената поръчка от възложителя е допусната нередност, която да бъде санкционирана, тъй като дефиницията за „нередност", съгласно чл.2 (36) от Регламент №1303/2013, съдържа три елемента, които следва да са налице кумулативно във всеки конкретен случай на нередност, а именно: 1) действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове;2) което води до нарушение на правото на Европейския Съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане, и 3) има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.

    Сочи се, че безспорно ПУ „Паисий Хилендарски" е икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове и по-конкретно, извършващ действия във връзка с усвояването на средства от ЕСИФ. Според жалбоподателя в случая не са налице втората и третата предпоставки, тъй като действието/бездействието по цитирания по-горе ДБФП, включително във връзка с процедурата за обществена поръчка за определяне на изпълнител, не е довело до нарушение на правото на ЕС или на националното право, както и няма нанесена и не би имало последица нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС, които две обстоятелства следва да са настъпили и доказани, за да има нередност.

   Според оспорващия не е налице твърдяното от Управляващия орган нарушение, свързано с неточно определяне на предмета на поръчката, като възраженията са следните: в решението на УО е прието, че част от обзавеждането е необходимо за изпълнение на строително-ремонтните дейности. Като такова са посочени следните позиции от Техническата спецификация: Елементи от обзавеждането с вградена мивка 9 /девет/ броя: на етаж 1 - позиции № 5 и № 21;на етаж 2 - позиции № 5 и № 17; на етаж 4 - позиции № 14, № 20, № 31 и № 37; Елементи от обзавеждането е два броя вградена мивки 5 /девет/ броя:на етаж 1 - позиции № 7 и № 20;на етаж 2 - позиция № 10;на етаж 4 - позиции № 2 и № 28;

   Елементи от обзавеждането с два броя вградени мивки 5 /девет/ броя: на етаж 1 - позиции № 7 и № 20;на етаж 2 - позиция № 10; на етаж 4 - позиции № 2 и № 28;

    Елементи от обзавеждането с вградени ел. контакти 8 /осем/ броя:на етаж 1 - позиции № 11 и № 12; на етаж 2 - позиция № 1, № 9 и № 26; на етаж 5 - позиции № 1, № 2 и № 13.

     В решението /стр.13/ е посочено, че се уважава възражението на бенефициента, като е прието, че обзавеждането, върху което се монтират лабораторните камини е необходимо за изпълнение на строителството. Това са плотове и шкафове под тях, съставляващи позиции № 10, 10а и 10в на първи етаж и позиции № 5 и 5а на четвърти етаж.

      В решението /стр.16/ е посочено, че се уважава възражението на бенефициента, като е прието, че елементите от обзавеждането, които са с допълнителен индекс , означени с букви „а" и „в" са допълнителни такива, към тези с вградени мивки и вградени ел. контакти. Прието е, че съгласно Техническа спецификация и КС, същите се поставят под предвидените плотове, необходими за строителството, като се явяват част от конструкцията, която ги поддържа. На тази база е прието, че следните позиции:на етаж 1 - позиции № 5а, 21а и 7а;на етаж 2 - позиция № 5 а, № 17а и 10а;на етаж 4 - позиции № 14а, № 20а, № 31а, № 2а, № 28а са елементи, които са необходими за изпълнение на строителството.

     Също на стр.16 е посочено че за позиции № 11 и 12 на втори етаж и позиции № 1 и 2 на първи етаж, се приема, че са част от обзавеждането, което е необходимо за изпълнение на строителството.

     На стр.20 е посочено, че се приема възражението на бенефициента, като по отношение на позиция № 14 на първи етаж, позиция № 6 на втори етаж, позиция № 17 на четвърти етаж и позиции № 33, 39, 40, 41 от пети етаж са част от обзавеждането, което е необходимо за изпълнение на строителството.

     Същото е прието, че предвидените 2 /два броя/ камини са част от „ОВК" инсталацията и същите са необходими за изпълнение на строителството.

     От изложеното е видно, че за 47 от всички общо 187 позиции по Техническа спецификация УО е приел, че са необходими за изпълнение на строителството.

     По отношение на останалото обзавеждане, изброено на стр.22-28 от Решението е прието, че то не е необходимо за изпълнение на строително-монтажните работи. Прието е, че това обзавеждане се предлага на пазара от фирми производители и доставчици и параметрите му не зависят от изпълнението на строителството. На тази база е направен извод, че доставката на същите е следвало да бъда възложена чрез отделна процедура.

    Според жалбоподателя този извод на УО  е неправилен, тъй като от страна на УО не е съобразена целта на проекта, която е изграждане на научни лаборатории.

     Твърди се, че цялостното изграждане и вътрешното интериорно оформление на всяка лаборатория е задължително да бъде в една цветова гама, с еднакво изпълнение на изискванията към вида на обзавеждането - дебелина, вид на материал, изисквания за устойчивост на топлина или устойчивост на химикали, цвят и фрактура, начин на изработка и др. Това се отнася както за лабораторните плотове, така и за горните лабораторни шкафове и долните подплотови лабораторни шкафове-стационарни и мобилни. Според жалбоподателя обстоятелството, че една част от това обзавеждане трябва да се изработи, достави и монтира от изпълнителя на строителството, налага и останалата част, която включва същите по вид плотове и шкафове, да бъде изработена, доставена и монтирана от този изпълнител, за да бъде еднаква с първата.

    Излагат се още подробни съображения в тази посока.

    Претендира се отмяната на оспореното решение и разноските по делото.Представят се подробни писмени съображения.

     Ответникът – Изпълнителният директор и ръководител на УО на Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж", чрез процесуалния си представител, оспорва жалбата като неоснователна. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Възразява относно прекомерност на претендираните от жалбоподателя съдебни разноски. Представя подробни писмени съображения.

     Съдът като съобрази изложеното в жалбата, становищата на страните, доказателствата по делото и след извършване на задължителната проверка по чл. 168 от АПК намира, че жалбата е допустима, а по същество-основателна, по следните съображения:

     Съдът установи, че по административен договор за безвъзмездна финансова помощ с регистрационен номер BG05M2OP001-1.002-0005-С01" наименование на проекта „Център за компетентност „Персонализирана иновативна медицина (ПЕРИМЕД)", финансиран по Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж" и бенефициент по смисъла на договора и адресати на акта са:Пловдивски университет „Паисий Хилендарски"; Институт по минералогия и кристалография „Акад. Иван Костов"-София.

     Пловдивски университет „Паисий Хилендарски", в качеството му на възложител, е провел обществена поръчка за избор на изпълнител с предмет: „ИЗПЪЛНЕНИЕ НА СМР ПО ВЪТРЕШЕН РЕМОНТ И ОБЗАВЕЖДАНЕ НА СГРАДА НА ПУ „ПАИСИЙ ХИЛЕНДАРСКИ" – ЕТАП I, ПО ПРОЕКТ BG05M2OP001-1.002-0005-С01".

    Сключен е Договор № Д-104/28.06.2019 г., с изпълнител „БИЛДКОМ БГ" ЕООД на стойност 768 680,56 лв. без ДДС или 922 416,67 с ДДС.

     Във връзка с извършената проверка жалбоподателят е получил становище на УО на ОП „НОИР" с изх. № BG05M2OP001-1.002-0005-C03-M211 от 05.05.2020г. На основание чл.73, 2 от ЗУСЕСИФ жалбоподателят е депозирал писмено възражение /л.104 по делото./

    УО на ОП „НОИР"   е разгледал възраженията и е приел следното: Елементите от обзавеждането с вградени един или два броя мивки, вградени електрически контакти, както и лабораторни камини, са необходими за изпълнение на строителството.

   УО не приема възражението на жалбоподателя, с което същият обосновава защо счита интерактивните дъски като необходими за строителството. Съгласно проектната документация, неразделна част от документацията за обществената поръчка, точно и ясно са указани местата за монтажа им, което не обосновава необходимостта от тяхното наличие при изграждане на електрическата система и фиксиране на мястото на свързване.

     По отношение на елементите на обзавеждането, в които има предвидени за вграждане мивки и ел. контакти, УО ги описва подробно в мотивите на оспорения акт - л. 27г.гръб, л. 28,  и л. 28 – гръб по делото.  З тези елементи жалбоподателят твърди, че същите не са самостоятелни, а част от цялостната комплектация.

     УО приема, че съгласно описанието в количествената сметка е видно, че елементите на обзавеждането с допълнителен индекс, означени с букви „а" и „в", са допълнителни елементи на обзавеждането към тези с вградени една или две мивки, и с вградени електрически контакти, макар че те са предвидени в отделни позиции, по отношение на част от обзавеждането. Също така съгласно техническата спецификация и количествената сметка е описано, че са поставени „под" предвидените плотове, необходими за строителството, като се явяват част от конструкцията, поддържаща плотовете и вградените елементи. Поради тези обстоятелства УО приема, че следните позиции: за етаж 1 позиции № 5а, 21а, 7а за етаж 2 позиции № 5а, 17а, 10а за етаж 4 позиции № 14а, 20а, 31а, 37а, 2а, 28а, са елементи на обзавеждането, необходимо за изпълнението на строителството. УО приема възражението за посочените по-долу позиции, поради това, че бенефициентът във възражението е посочил, че по отношение на позиции 11 и 12 на втори етаж и позиции № 1 и 2 на пети етаж за елементите с вградени електрически контакти има допълнителни елементи от обзавеждането,. Видно от количествената сметка и проектната документация част Архитектура, чертежи лист 18 и 21, съгласно която има предвидено вграждане на ел. контакти.

     Във възражението си бенефициентът е посочил и позиции № 21 и 21а към етаж 4 като част от цялостна комплектация, поради предвидени за вграждане мивки и ел. контакти, но съгласно проектната документация, част Архитектура, чертеж лист 20 е видно, че при тях не са предвидени вградени мивки или друг вид инсталации.

    Бенефициентът е посочил, че предвидените шкафове, които се явяват като част от конструкцията на лабораторните плотове, се явяват такава и за монтиращите се над тях горни лабораторни шкафове.

     УО не приема това твърдение поради факта, че в т. 4 от възражението  бенефициентът твърди, че за монтажа на горните лабораторни шкафове е необходимо да бъде подсилена конструкцията на изграждащите се нови преградни стени от гипсокартон. Според УО те не се монтират върху описаните плотове, а се окачват върху стените, и предвидените шкафове не се явяват носеща конструкция за тях.

    УО не приема това, че за пети етаж позиции № 1а, 9а, 26а и 13а се обявят като част от конструкцията'', поради това, че съгласно описанието им, съдържащо се в Количествената сметка, неразделна част от документацията за обществената поръчка, те са мобилни. Не се приема фактът, че на етаж 1 - позиция № 20а. Лабораторен ШКАФ, устойчив на химикали и влага, с една вътрешна хоризонтална полица-под ПЛОТ №20 с ориентировъчни размери 75/50/70, за точни размери задължително с мерки от място, след изпълнение на масата", е допълнителен елемент от позиция № 20 „Зидана лабораторна МАСА, облицована с фаянс с вградени 2бр. мивки и размери 240/70/90", поради това, че в описанието на позиция № 20а е записано, че точни размери се вземат след цялостното изпълнение на позиция № 20. УО приема, че обзавеждането по позиция № 20а не е необходимо за цялостното изпълнение на строителството.

   Също така от описанието както следва - етаж четвърти, позиция № 31в. „Остъклена ПРЕГРАДА-60/60, монтирана върху ПЛОТ №31", както и етаж 5, позиция 13в „Вертикална ПРЕГРАДА м/у 29 та бр. маси №13 с височина 40см. над масите и дължина-320 см", е видно, че тези позиции са елементи от обзавеждането, които не са необходими за изпълнението на строителството - не са конструктивни елементи на части от обзавеждането, което е част от СМР дейностите, и монтажът им се извършва след изпълнението на плотовете/масите.

    УО не приема възражението на бенефициента, с което се твърди, че доколкото се касае за комплект от обзавеждане е недопустимо една част от този комплект да бъде изпълнена (доставена и монтирана) от строителя, а друга част от трето лице чрез отделна поръчка.

   УО описва подробно елементите на обзавеждане /л. 29 по делото и л. 29 –гръб/, което не е необходимо за изпълнение на СМР.

   Според УО, съгласно изискванията на чл. 21, ал.17 от ЗОП, по отношение на това обзавеждане, възложителят е могъл да посочи изискванията за доставяното обзавеждане: цвят, размери и др. и конкретното обзавеждане да се изпълни от друг изпълнител, различен от избрания.Още повече, че в архитектурния проект са подробно описани характеристиките на обзавеждането, като потенциалните участници следва да се съобразят с тези изисквания.

   По отношение на т. 3 от възражението:

   УО не приема възражението на бенефициента по т.3 от депозираното възражение. Намира същите за неоснователни поради обстоятелствата, записани в проектната документация, част „Архитектура", чертежи лист 18, 19, 20 и 21, неразделна част от документацията за обществената поръчка, а именно: „1. Сградата е съществуваща. Помещенията се ремонтират и в преобладаващата част от лабораториите се изпълнява нова фаянсова облицовка по стените. 2. Преди изработване на лабораторните плотове и шкафове, които ще се монтират в ниши, задължително размерите да се проверят на място, след изпълнението на фаянсовата облицовка". Следователно предвид цитираните обстоятелства няма как обзавеждането да е налично, за да бъде изградена носеща конструкция. Същото се доказва и обстоятелствата, записани в проектната документация - част „Архитектура", част Количествена сметка: „Поради това, че сградата е съществуваща, след извършване на всички ремонтни работи всички размери на стените и нишите, оформени от тях задължително се проверяват на място и при необходимост зададените дължини на лабораторните плотове се коригират ".

     Бенефициента е възразил, че съгласно т. 45.42 от Приложение № 1 от ЗОП, с предмет „Монтаж на довършителни елементи" се включват:

-        монтажни работи на врати, прозорци, дограма, вградени кухни, стълбища, интериорни елементи за магазини и други подобни елементи от дърво или други материали - не собствено производство;

-        довършителни работи по интериора, като тавани, дървени ламперии, подвижни прегради и др., като счита че в случая се касае именно за монтажни работи на интериорни елементи от дърво или друг материал, поради което правилно предмета е определен като строителство.

       УО е приел, че ЗОП не изключва възможността за монтаж на интериорни елементи от дърво, но само ако не противоречат на разпоредбите на чл. 21, ал. 17 от ЗОП, а именно да са необходими за изпълнението на строителството. Доколкото става въпрос за доставка и монтаж на интериорно обзавеждане възложителят е ограничил участието на лицата, които биха могли да извършат доставка на описаното обзавеждане, но не биха могли да изпълнят останалата част от предмета на поръчката - строително-ремонтните дейности. Констатираното обзавеждане, което не е необходимо за изпълнението на строително-монтажните работи, включени в предмета на поръчката, е свързано с експлоатацията на лабораториите. Поради това изпълнението на доставката на посоченото обзавеждане излиза извън обхвата на определението за строителство по чл. 3, ал. 1, т. 1 и ал. 2 от ЗОП.

      УО не възприема възраженията по т.4 от депозираното от бенефициента възражение. Възразява се, че част от строителните дейности зависят от параметрите на обзавеждането, поради което не могат да бъдат изпълнени без същото да е налично.

      УО  посочва, че съгласно проектната документация, част “Архитектура“,  е видно разположението на горните шкафове по отделните етажи. От чертежите е видно и разположението на новите преградни стени от гипсокартон - стени от послоен монтаж. От тях е видно и, че позиция № 14 за първи етаж, позиция № 6 от втори етаж, позиция № 17 от четвърти етаж и позиции № 33, 39, 40 и 41 от пети етаж ще бъдат монтирани към новоизграждащите се стени от послоен монтаж. УО приема факта, че технологично монтажът на тези елементи от обзавеждането изисква усилване на носещата конструкция на горе упоменатите стени, в точките на захващане на това обзавеждане. Поради това УО приема, че позиция № 14 за първи етаж, позиция № 6 от втори етаж, позиция № 17 от четвърти етаж и позиции № 33, 39, 40 и 41 от пети етаж са необходими да бъдат налични, за изпълнението на новоизграждащите се стени, респективно за строителството като цяло.

    УО не приема възражението в тази си част за позициите както следва: за първи етаж - позиции № 6 и 13; за втори етаж - позиции № 2, 14 и 18; за четвърти етаж - позиции № 15, 16, 17г, 29, 35 и 36;

-   за пети етаж - позиции № 8, 9, 10, 11, 14, 21, 22, 23, 24, 28, 29, 34 и 35; , поради това, че те се монтират върху съществуващи стени, и за тях не е необходимо усилване на конструкцията.

    УО приема, че в действителност височината на монтиране на горните лабораторни шкафове, от предвиденото обзавеждане, трябва да е съобразено с изградените кабелни трасета, но не и обратното. При всички случаи монтажът им се извършва след полагане на кабелните трасета и поради тези обстоятелства височината на положените кабели е ясна. Същото се потвърждава от технологията на полагането им и монтирането на предвидените 203 броя разклонителни кутии, която предвижда те да бъдат на едно ниво - височина. Поради тези обстоятелства предвиденото обзавеждане - горни лабораторни шкафове, не е необходимо да бъде налично към момента на полагане на кабелните трасета.

    УО не приема възражението, поради това че съгласно архитектурния проект ясно и точно е показано разположението на предвиденото обзавеждане и поради тази причина изграждането на контур за повторно заземление трябва да е съобразено. Също така това заземление е предвидено да бъде изпълнено с третото и петото жило на захранващи кабели съгласно описанието в проектната документация част „Електро" - „Обяснителна записка", страница 2, последен абзац, като също така съгласно последната кабелните трасета са предвидени да бъдат скрити - под мазилка, в предпазни ПВЦ гофрирани тръби, ПВЦ гладкостенни тръби или в метален шлаух с ПВЦ покритие (за контактни излази в подовата замазка). Предвид тези обстоятелства няма как да бъде монтирано обзавеждането, за да се изгради заземителният контур, при положение че не са започнати/завършени всички останали СМР дейности по помещенията - изпълнение на настилки, финишни покрития по стени и тавани и други.

     УО посочва, че бенефициентът е указал, че целта на строителството е да се изградят лаборатории, като „Цялостното изграждане и вътрешното интериорно оформление на всяка лаборатория е задължително да бъде в една цветова гама, с еднакво изпълнение на изискванията към вида на работните плотове и конструкцията към тях-дебелина, изисквания за устойчивост на топлина или устойчивост на химикали, цвят и фрактура ". Посочил е, че същото се отнася и за горните лабораторни шкафове и долните подплотови лабораторни шкафове - стандартни и мобилни.

     Бенефициентът е счел, че се налага изпълнителят да бъде един, а не възложено поотделно на различни икономически оператори. УО не приема това възражение, поради това че в проектната документация, част „Архитектура", забележки на чертежи лист 18, 19, 20 и 21, неразделна част от документацията за обществената поръчка, е записано, че „Цветът на мебелите, както и конструкцията на мебелите преди изработване да се съгласуват с Възложителя". Следователно Възложителят, респективно бенефициентът, поставя изискванията към цвета и конструкцията на предвиденото обзавеждане. Също така той е запознат с предвиденото оборудване, което ще се помещава в тези лаборатории, и е запознат на какви изисквания трябва да отговаря обзавеждането - устойчивост на топлина и устойчивост на химикали. Следователно възложителят, респективно бенефициентът, поставя тези изисквания към избрания за изпълнител.

       По отношение на обзавеждането на първи етаж, втори етаж, четвърти етаж, пети етаж, подробно описано в табличен вид на л. 31-гръб- л.34-гръб  УО приема, че възраженията на бенефициента са неоснователни. Приема, че изпълнението на доставката на посоченото обзавеждане излиза извън обхвата на определението за строителство по чл. 3, ал.1, т.1 и ал.2 от ЗОП.

    УО приема, че неточното определеният предмет на поръчката, а именно включването в предмета на поръчката на обзавеждане, което не е свързано с изпълнението на строителството, ограничава кръга на потенциалните участници и следователно не може да се гарантира получаването на най-изгодна оферта.

    Прието е, че е налице е потенциална възможност за настъпване на вреда в бюджета на Съюза, тъй като съгласно чл. 2, параграф 36 от Регламент № 1303/2013, нередност има и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на бюджета на Съюза, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. Употребеното в разпоредбата „има или би имало за последица нанасянето на вреда" сочи за наличието на нередност и в случаите, когато е била създадена потенциална възможност за настъпване на вреда в бюджета на Съюза.

    Определена е нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, тъй като: установеното съставлява нарушение на правилата по чл. 21, ал. 17, във връзка с чл. 3, ал. 1, т. 1 и ал. 2 от ЗОП; нарушението е извършено чрез действие на бенефициента-възложител, а именно в качеството си на възложител същият е формулирал предметът на поръчката по начин, нарушаващ изискванията на ЗОП; нарушението има за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ - в конкретния случай бенефициентът-възложител на поръчката е отчел пред управляващия орган разходи на обща стойност 922 416,67 лв., равняваща се на максималния финансов ресурс по договор № Д-104/28.06.2019 г., с изпълнител „БИЛДКОМ БГ" ЕООД, сключен в изпълнение на обществена поръчка, с фактура № 379 от 01.07.2019 г. към пакет отчетни документи № 3 от 09.07.2019 г, и фактура № ********** от 01.11.2019 г. към пакет отчетни документи № 5 от 08.12.2019 г., като същите са верифицирани от УО с Решение за верификация № 80811-646 от 26.08.2019 г. на ПОД № 3 от 09.07.2019 г, и Решение за верификация № 80811-897 от 11.12.2019 г. на ПОД № 5 от 08.12.2019 г., и съответно сертифицирани с Доклади по сертификация № 6/3/06.11.2019 г. и № 6/4/20.12.2019 г.

     УО е приел, че доколкото поради естеството на нарушението не може да се даде реално количествено изражение на финансовите последици, тъй като доставката на конкретизираното  / с процесното решение/ обзавеждане е следвало да бъде извършена по предвидения в закона ред - при спазване на правилата за възлагане на обществени поръчки, чрез отделна процедура или процедури за възлагане на обществени поръчки, и размерът на финансовото отражение обективно не може да се определи, тъй като няма как да се прогнозира каква би била най-добрата предложена оферта от потенциален кандидат по процедурата по ЗОП, който би участвал в разглежданата поръчка, ако доставката на горепосоченото обзавеждане бе отделена в отделна процедура или процедури от настоящата за строителство, размерът на финансовата корекция се определя по пропорционалния метод на основание чл. 5 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ.

      Установено е от УО, че нарушението представлява нередност по т. 12 „Недостатъчно или неточно определяне на предмета на поръчката" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от горепосочената Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, като в конкретния случай е установено неточно определяне на предмета на поръчката. За описаната нередност е предвидена финансова корекция в размер на 10 на сто върху предоставената безвъзмездна финансова помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове (сумата на допустимите, засегнати от нарушението разходи, които са поискани от бенефициента за възстановяване) по засегнатия договор № Д-104/28.06.2019 г., с изпълнител „БИЛДКОМ БГ" ЕООД на стойност 768 680,56 лв. без ДДС или 922 416,67 с ДДС, сключен в резултата на проведена обществена поръчка с предмет: „ИЗПЪЛНЕНИЕ НА СМР ПО ВЪТРЕШЕН РЕМОНТ И ОБЗАВЕЖДАНЕ НА СГРАДА НА ПУ „ПАИСИЙХИЛЕНДАРСКИ" - ЕТАПI, ПО ПРОЕКТBG05M2OP001-1.002-0005-С01".

   УО посочва, че в случая хипотеза за намаляване на процентния показател на корекцията не е възможна, тъй като размерът на корекция е нормативно определен на 10 %.

     Във връзка със засегнатия от нередността договор № Д-104/28.06.2019 г., с изпълнител „БИЛДКОМ БГ" ЕООД на стойност 768 680,56 лв. без ДДС или 922 416,67 с ДДС, УО е извършил плащане на безвъзмездна финансова помощ (разходи, финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове) на стойност 922 416,67 лв. по административен договор за безвъзмездна финансова помощ № BG05M2OP001-1.002-0005. Засегнати от нередността разходи от ЕСИФ на същата стойност са верифицирани от УО с Решение за верификация № 80811-646 от 26.08.2019 г. на ПОД № 3 от 09.07.2019 г, и Решение за верификация № 80811-897 от 11.12.2019 г. на ПОД № 5 от 08.12.2019 г., и съответно сертифицирани с Доклади по сертификация № 6/3/06.11.2019 г. и № 6/4/20.12.2019 г.

     На основание чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ във връзка чл. 21, ал. 17,във вр. с чл.3, ал.1, т.1 и ал.2 от ЗОП и във връзка с т.12 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 на Наредбата за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по реда на глава четвърта от ЗУСЕСИФ, извършено чрез действие от страна на бенефициента, което има о за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ и след  разглеждане на направените от бенефициента възражения, е определена финансова корекция в размер на 10 на сто от размера на предоставената  безвъзмездна финансова помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове (сумата на допустимите, засегнати от нарушението разходи, които са поискани от бенефициента за възстановяване) по договор № Д-104/28.06.2019 г., с изпълнител „БИЛДКОМ БГ" ЕООД на стойност 768 680,56 лв. без ДДС или 922 416,67 с ДДС в резултат на проведена обществена поръчка с предмет „ИЗПЪЛНЕНИЕ НА СМР ПО ВЪТРЕШЕН РЕМОНТ И ОБЗАВЕЖДАНЕ НА СГРАДА НА ПУ „ПАИСИЙ ХИЛЕНДАРСКИ" – ЕТАП I, ПО ПРОЕКТ BG05M2OP001-1.002-0005-С01".

    В хода на съдебното производство е изслушана и приета съдебно-счетоводна експертиза, изпълнена от вещото лице И.С.. Съдът установи, че същата не включва всички спорни позиции, поради което не я кредитира.

     В хода на съдебното производство е изслушана и приета съдебно-техническа експертиза, изпълнена от вещото лице С.Ж., оспорена от процесуалния представител на ответника, която Съдът кредитира като компетентно и обективно изготвена и в съответствие с доказателствата по делото.

     Вещото лице посочва, че след проведена процедура на обществена поръчка е сключен Договор № Д-104/28.08.2019г.  с участника „Билдком БГ“ ООД, като неразделна част от същия е ценовата оферта на участника „Билдком БГ“ ООД. Направеното техническо предложение във връзка с лабораторното обзавеждане, описано по видове и количество в ценовата оферта,  е дадено подробно в табличен вид. 

     За обект: Център за компетентност „Персонализирана иновативна медицина – Перимед“ (проект BG 05М2ОР001-1.002-0005-С01“- Вътрешен ремонт и обзавеждане на съществуваща сграда на Пловдивски Университет „Паисий Хилендарски“ на ул. „Костаки Пеев“ №21, гр. Пловдив, е изготвен и одобрен Технически инвестиционен проект. Същият съдържа всички изискващи се за одобрението му части. Съгласно Наредба № 4 от 21 ма 2001 г. за обхвата и съдържанието на инвестиционните проекти.

   При изготвяне на техническия проект за строежа е разработена и част: „Архитектура“, план за лабораторното обзавеждане – мебели. В същите се посочват конкретното местоположение на необходимите за работата на лабораториите мебели с проектирани работни места, размери, вид и изисквания към същите, местата на захранване на работните места с ток, вода и други.

     В проектната документация е изготвена подробна спецификация на лабораторното обзавеждане – лабораторни плотове, шкафове и маси за всеки етаж, на който са разположени отделните лаборатории, а именно:

 – на първи етаж (кота +0,08м  и кота -1,44м), където са разположени лаборатория по биокатализа и биологично активни вещества; лаборатория  пилотна хроматография; лаборатория по биополимери и нови материали-аноматериали; лаборатория по биокатализа и биологични активни вещества-пилотна ферментация.

-        на втори етаж (кота +2,82м), където са разположени обслужващо помещение; лаборатория по молекулярни биомаркери и микробиотаин витро гит; лаборатория по молекулярни биомаркери и микробиота-2; лаборатория по имунобиомаркери;

-        на четвърти етаж (кота +8,78м), където са разположени лаборатория по биополимери и нови материали-многослойни структури; лаборатория по биополимери и нови материали-анализи; лаборатория по биокатализа и биологични-активни вещества – робот; лаборатория по биосензори–електрохимия; лаборатория по биосензори – 1; фоайе – коридор.

-        на пети етаж (кота +12,36м), където са разположени лаборатория по биосензорибиоинженерство – 1; лаборатория по биосензорибиоинженерство – 2; лаборатория по биосензорибиоинженерство – 3; лаборатория по биосензорибиоинженерство – 4; лаборатория по биосензорибиоинженерство – 5; лаборатория по биосензорибиоинженерство – 6.

    При изготвяне на техническия проект за строежа, е извършено съгласуване между отделните специалности (архитектура, конструкции, електро, ВиК, ОВ, противопожарна безопастност  и други), включително и на плановете за лабораторното обзавеждане – мебели, от проект архитектура, при което са уточенени местата за захранване с вода, ток, канализация, местата на изводи за допълнително заземление, вентилацията на камини и други елементи от проекта.

    На база така изготвените планове и спецификация е изготвена подробна количествена сметка за строителството и за обзавеждането на строежа. Същата е неразделна част от техническия проект на строежа, съгласно цитираната по-горе Наредба №4 от 21 ма 2001 г. за обхвата и съдържанието на инвестиционните проекти.

     Подробната количествена сметка от проектната документация е включена в тръжната документация за изпълнение на строежа. Неразделна част от тази количествена сметка е и частта: спецификация на лабораторно обзавеждане – лабораторни плотове, шкафове и маси.

     В тази връзка е извършено остойностяване на заложените за изпълнение строителни и ремонтни работи на строежа, а също така и заложените за доставка и вграждане на елементи от обзавеждането на лабораториите, както и мобилните елементи. Представена е ценова оферта на участника „Билдком БГ“ ООД, неразделна част от Договор № Д-104/28.08.2019г.

    Посочва се в проекта и местата на вграждане в това обзавеждане на мивки ( една или две в плот) със съответните захранвания на вода и канал, на ел. контакти, места за кутии със заземление за включване на необходимите уреди в лабораториите, зиданите маси с плотове, плотовете с камини и необходимата към тях инсталация за вентилация и отвеждане на дим.

    Вещото лице е извършило оглед на място и е установило, че  е извършен описания в проекта ремонт на съществуваща сграда на Пловдивски Университет „Паисий Хилендарски“ на ул. „Костаки Пеев“ №21 в гр. Пловдив. Доставено и монтирано е предвиденото по изготвения проект обзавеждане по зададените параметри: - местоположение, технически характеристики на плотовете за устойчивост на топлина, а на места на топлина и химикали, изпълнени са изискващите се инсталации за захранване на мивки и на електро захранване.  За Лаборатория за изследване на наноматериали на кота -1.45м, както и за всички Лаборатории на четвърти етаж – на кота + 8.70м, е предвидено по проект и е изграден контур за повторно заземление от отделен самостоятелен заземител с Римп._10 ома. При това във връзка с организацията на работа в лабораториите до всяко работно място са монтирани квадратни разклонителни кутии с капак, за точка на свързване на контура със съответната апаратура, които са съобразени и с доставеното и монтирано обзавеждане.

     При проектирането на обекта е следвало де се съобразят и нормите за проектиране на подобни сгради, като при това се съобразят с изискванията за интериор, обзавеждане и екстериор, а именно: „ в чл. 69. На норми за проектиране на производствени сгради, където са посочени и помещения за лаборатории, т. (1) Интериорът на производствените сгради трябва да реши композиционната структура на помещенията и тяхната взаимна обвързаност: третирането на елементите на помещенията по отношение на прилаганите материали и тяхното оцветяване, визуалната комуникация (символи, надписи, указатели), вътрешното осветление на помещенията, различните маркировки, въздействието на откритите елементи на инсталационните системи и др. т.(2) С проектите за обзавеждане на помещенията в производствените сгради трябва да се определят стандартното и нестандартното подвижно обзавеждане и неговото разпределение в интериорите.“

     В приложение 1 към чл. 3, ал.1, т.1, буква „а“ от ЗОП, е посочено в т.45.42 извършването на монтаж на довършителни елементи, като този клас включва: монтажни работи на врати, прозорци, дограма, вградени кухни, стълбища, интериорни елементи за магазини и други подобни елементи от дърво или други материали-несобствено производство;

     УО, след  извършване на цялостен преглед на документацията по обществената поръчка, като включително с това се е запознал с одобрените проекти по отделните части, е установил, че елементите от обзавеждането с вградени един или два броя мивки, вградени електрически контакти, както и лабораторните камини, са необходими за изпълнение на строителството.

     Прието е по отношение  обзавеждането, необходимо за строителството:

Елементите от обзавеждането с вградена мивка са 9 /девет/ броя;

-        на етаж 1 - позиции № 5 и 21;

-        на етаж 2 - позиции № 5 и 17;

-        на етаж 4 - позиции № 14, 20, 31 и 37, с изключение на позиция № 21а, от възражението на бенефициента, поради това, че посочената позиция е лабораторен шкаф, и при него няма предвидени инсталации за вграждане, или други, необходими за изпълнението на строително-монтажните работи.

Елементите от обзавеждането с два броя вградени мивки са 5 /пет/:

-        на етаж 1 - позиции № 7 и 20;

-        на етаж 2 — позиция № 10;

-        на етаж 4 - позиции № 2 и 28, а не позиция № 28а, поради това, че посочената позиция е лабораторен шкаф, и при него няма предвидени инсталации за вграждане, или други, необходими за изпълнението на строително-монтажните работи.

Елементите от обзавеждането с вградени ел. контакти са 8 /осем/:

-        на етаж 2 - позиции № 11 и 12; на етаж 4 - позиции № 1, 9 и 26;

-        на етаж 5 — позиции № 1, 2 и 13.

     Независимо от приемане на възраженията на бенефициента в посочената по-горе част, доколкото тя касае обзавеждане, прието изначално от УО за необходимо за строителството, посоченото не влияе на определяне на основанието и размера на предложената финансова корекция, за която бенефициентът е уведомен с писмото за стартиране на процедурата за определяне на финансова корекция, изпратено чрез ИСУН 2020.

     УО е приел, че елементите от обзавеждането с вградена мивка, с два броя вградени мивки и с вградени ел. контакти, също са необходими за строителството.

    Както и, че за изграждането на предвидените камини, е необходимо да бъдат доставени и монтирани плотове и шкафовете към тях, поради изискванията за монтаж, описани в проектанта документация по част „Архитектура“, чертеж лист 20, съгласно които „Камината се поставя върху плот на височина 80 см. от пода (за камина поз. 10, първи етаж) и на плот на височина 90 см. от пода (за камина поз. 6, четвърти етаж), с покритие от устойчиво на химични вещества - киселини, основи и др. Над плота се монтира остъклението на камината завършващо с вентилатор в горната част на стената и въздуховод за отвелсдане на газове“. Т.е. същите са част от предвидените и необходими СМР.

     УО е възприел като необходимо за СМР, следното: Съгласно проектната документация, част“ Архитектура“, чертежи лист 18, 19, 20 и 21, е видно разположението на горните шкафове по отделните етажи, както и разположението на новите преградни стени от гипсокартон - стени от послоен монтаж. При сравнение е видно и, че позиция № 14 за първи етаж, позиция № 6 от втори етаж, позиция № 17 от четвърти етаж и позиции № 33, 39, 40 и 41 от пети етаж, ще бъдат монтирани към новоизграждащите се стени от послоен монтаж. Технологично монтажът на тези елементи от обзавеждането изисква усилване на носещата конструкция на новоизпълнените стени от гипсокартон, в точките па захващане на това обзавеждане. Поради това УО приема, че позиция № 14 за първи етаж, позиция № 6 от втори етаж, позиция № 17 от четвърти етаж и позиции № 33, 39, 40 и 41 от пети етаж са необходими да бъдат налични, за изпълнението на новоизграждащите се стени, респективно за строителството като цяло.

   Вещото лице намира, на база установеното на място, представения проект и вида на обзавеждането, че така описаното и непризнато от УО обзавеждане, посочено  в табличен вид с отразени забележки, като движимо по своя характер, но с поставени изисквания за устойчивост на температура и химикали, за еднаквост на изработка и цвят, вид на конструкция и точно местоположение по изработения одобрен проект.

   Обзавеждане, което е трайно прикрепено /планки, анкери или други скрепители/към стени или други елементи в строежа, като по своя характер може да се отчете като част от СМР, отговарящо на условията за еднаквост на изработка и цвят, вид на конструкция и точно местоположение по изработения одобрен проект е дадено в табличен вид.

    В табличен вид са проследени - монтаж на интерактивни дъски – трайно прикрепени към стени, с изпълнени захранващи инсталации към тях.

    За обект: Център за компетентност „Персонализирана иновативна медицина – Перимед“ (проект BG 05М2ОР001-1.002-0005-С01“- Вътрешен ремонт и обзавеждане на съществуваща сграда на Пловдивски Университет „Паисий Хилендарски“ на ул. „Костаки Пеев“ №21, гр. Пловдив, е изготвен и одобрен Технически инвестиционен проект. Същият съдържа всички изискващи се за одобрението му части. Съгласно Наредба № 4 от 21 ма 2001 г. за обхвата и съдържанието на инвестиционните проекти, обхватът на същите в зависимост от вида, предназначението, големината и местоположението на проектираните обекти и изискванията към проектните решения, в това число е включен проект по част: архитектура, фаза: ТИП (технически инвестиционен проект), чертеж  „План за лабораторно обзавеждане“ (от раздел б) интериор и обзавеждане;), както и е изготвена необходимата сметна документация (подробна количествена сметка за строежа);

     Така при изготвяне на техническият проект за строежа, е разработена и част: Архитектура, план за лабораторното обзавеждане – мебели. В същите се посочват конкретното местоположение на необходимите за работата на лабораториите мебели с проектирани работни места, размери, вид и изисквания към същите, местата на захранване на работните места с ток, вода и други.

    В проектната документация е изготвена подробна спецификация на лабораторното обзавеждане – лабораторни плотове, шкафове и маси за всеки етаж, на който са разположени отделните лаборатории.

     При изготвяне на техническия проект за строежа, е извършено съгласуване между отделните специалности (архитектура, конструкции, електро, ВиК, ОВ, противопожарна безопастност  и други), включително и на плановете за лабораторното обзавеждане – мебели, от проект архитектура, при което са уточнени местата за захранване с вода, ток, канализация, местата на изводи за допълнително заземление, вентилацията на камини и други елементи от проекта.

     На база така изготвените планове и спецификация е изготвена подробна количествена сметка за строителството и за обзавеждането на строежа. Същата е неразделна част от техническия проект на строежа, съгласно цитираната по-горе Наредба №4 от 21 ма 2001 г. за обхвата и съдържанието на инвестиционните проекти.

    Подробната количествена сметка от проектната документация е включена в тръжната документация за изпълнение на строежа. Неразделна част от тази количествена сметка е и частта: спецификация на лабораторно обзавеждане – лабораторни плотове, шкафове и маси.

      В тази връзка е извършено остойностяване на заложените за изпълнение строителни и ремонтни работи на строежа, а също така и заложените за доставка и вграждане на елементи от обзавеждането на лабораториите, както и мобилните елементи. Представена е ценова оферта на участника „Билдком БГ“ ООД, неразделна част от Договор № Д-104/28.08.2019г.

    Посочва се в проекта и местата на вграждане в това обзавеждане на мивки ( една или две в плот) със съответните захранвания на вода и канал, на ел. контакти, места за кутии със замление за включване на необходимите уреди в лабораториите, зиданите маси с плотове, плотовете с камини и необходимата към тях инсталация за вентилация и отвеждане на дим.

    Доставено и монтирано на място е предвиденото по изготвения проект обзавеждане по зададените параметри: - местоположение, технически характеристики на плотовете за устойчивост на топлина, а на места на топлина и химикали, изпълнени са изискващите се инсталации за захранване на мивки и на електро захранване.  За Лаборатория за изследване на наноматериали на кота -1.45м, както и за всички Лаборатории на четвърти етаж – на кота + 8.70м, е изпълнено предвиденото по проект контур за повторно заземление от отделен самостоятелен заземител с Римп._10 ома. При това във връзка с организацията на работа в лабораториите до всяко работно място са монтирани квадратни разклонителни кутии с капак, за точка на свързване на контура със съответната апаратура, които са съобразени и с доставеното и монтирано обзавеждане.

      При проектирането на обекта е следвало де се съобразят и нормите за проектиране на подобни сгради, като при това се съобразят с изискванията за интериор, обзавеждане и екстериор, а именно: „ в чл. 69. На норми за проектиране на производствени сгради, къдато са посочени и помещени за лаборатории, т. (1) Интериорът на производствените сгради трябва да реши композиционната структура на помещенията и тяхната взаимна обвързаност: третирането на елементите на помещенията по отношение на прилаганите материали и тяхното оцветяване, визуалната комуникация (символи, надписи, указатели), вътрешното осветление на помещенията, различните маркировки, въздействието на откритите елементи на инсталационните системи и др. т.(2) С проектите за обзавеждане на помещенията в производствените сгради трябва да се определят стандартното и нестандартното подвижно обзавеждане и неговото разпределение в интериорите.“

     В приложение 1 към чл. 3, ал.1, т.1, буква „а“ от ЗОП, е посочено в т.45.42 извършването на монтаж на довършителни елементи, като този клас включва:

- монтажни работи на врати,прозорци,дограма,вградени кухни,стълбища,интериорни елементи за магазини и други подобни елементи от дърво или други материали-не собствено производство;

- довършителни работи по интериора, като тавани, дървени ламперии, подвижни прегради и др.

    Този клас изключва: - полагане на паркет и други дървени подови настилки, вж. 45.43.

    Така посоченото в проектната документация обзавеждане е в зависимост от изпълнението на строителството. Същото в известна част посочена по-горе е обвързано с  изпълнение на определени инсталации при строителството – водопроводна, канализационна (при монтажа на мивки), електро (при монтажа на контакти и заземителни кутии), вентилационна (при монтажа на камини),част от другото обзавеждане е свързано с изградените нови стени от гипсокартон, а част се захваща трайно към съществуващите стени и не може да съществува самостоятелно (горни шкафове, част от долните такива). В другата си част – посочена таблично по-гере в експертизата, обзавеждането е посочено като мобилно или е по своя характер движимо (без захващане трайно към елементи от сградата, но същото следва да отговаря на изготвения проект за изпълнение изискванията за функционалност и пригодност на вложените елементи, за да отговарят всички предвидени в проекта елементи на обзавеждането на предназначението на помещението – съответния вид лаборатория.

Така посоченото лабораторно обзавеждане е свързано с изпълнението на специални строителни дейности предвидени с проектирането на обект: Център за компетентност „Персонализирана иновативна медицина – Перимед“ (проект BG 05М2ОР001-1.002-0005-С01“- Вътрешен ремонт и обзавеждане на съществуваща сграда на Пловдивски Университет „Паисий Хилендарски“ на ул. „Костаки Пеев“ №21, гр. Пловдив , а именно преустройство на сградата с изграждане и обзавеждане на специализирани лаборатории.

    Самото обзавеждане не е свързано с изпълнение на фундаменти. Част от обзавеждането, посочено по-горе в експертизата е свързано с изпълнените ВиК мрежи и електро инсталации.

    Като цяло това обзавеждане, което е изброено на л. 21-гръб по делото от процесното решение, е посочено в проектното решение по част архитектура – обзавеждане и оборудване на лабораториите, като е обвързано и необходимо за изпълнението на строителството по проекта и техническото задание. Без реализиране на същото, обектът не е в състояние да изпълнява предвидената му по проект функция – лаборатории и помещения в Център за компетентност „Персонализирана иновативна медицина – Перимед“.

    В проектната документация е изготвена подробна спецификация на лабораторното обзавеждане – лабораторни плотове, шкафове и маси за всеки етаж, на който са разположени отделните лаборатории.

   С проектното решение са посочени изискванията към обзавеждането в съответните лаборатории – за топлоустойчивост, за химична устойчивост, големина, местоположение и функционална обвързаност между отделните елементи от обзавеждането, разположението им спрямо изградените инсталации и захранването им със същите, както и други изисквания за нормалното и безопасно ползване на обекта от техническа, противопожарна и технологична гледна точка.

    В тази връзка се посочват вида на влаганите материали, типа на конструкцията, мястото на свързване с изграждащите се инсталации, мястото на монтаж на необходимата апаратура, и други характерни изисквания за безопасната експлоатация на обекта, след приключване на строителството. В процеса на изпълнение се съгласуват между проектанта и възложителя цветовото оформление на отделното предвидено по проект обзавеждане – цялостно решение или по отделни групи от елементи (по лаборатории, по етажи или по други критерии на възложителя).

    Експертът изрично изяснява, че посочените в оспореното решение елементи от обзавеждането на строежа, които са приети, че не са необходими за изпълнението на СМР на обекта, са част от цялостното решение в одобрения проект за обзавеждане. Същите следва да са еднакви като визия, параметри и функционално предназначение с останалите елементи на обзавеждането.

   Така при разделянето им при изработването, ще следва да се изготви подробна Техническата спецификация за поръчка им, при която да бъде поставено изискване за точна изработка съобразно одобрения проект, с посочване на строго конкретни параметри като: размери, дебелина и вид на влагания материал, изисквания за устойчивост на топлина или устойчивост на химикали, цвят и структура, начин на изработка, наличие на носеща конструкция, конкретен тип и производство, обвързаност с доставените и вложени вече в СМР елементи на обзавеждането.

   Изяснява, че  е посочил елементите от проектираното обзавеждане / в табличен вид/, които са свързани с плотовете, на които са монтирани мивки или контакти. За постигане на еднаквост, ако се извърши разделянето им при изработването, ще следва да се изготви подробна Техническата спецификация за поръчка им, при която да бъде поставено изискване за точна изработка съобразно одобрения проект, с посочване на строго конкретни параметри като: размери, дебелина и вид на влагания материал, изисквания за устойчивост на топлина или устойчивост на химикали, цвят и структура, начин на изработка, наличие на носеща конструкция, конкретен тип и производство, обвързаност с доставените и вложени вече в СМР елементи на обзавеждането.

     Експертът е посочил елементите от проектираното обзавеждане, които са свързани с влагане в специални места (ниши), при които е необходимо влагане на носещи елементи – планки, скрепителни елементи и други. Това са местата при изградените нови преградни стени от гипсокартон. За всички горни шкафове, които нямат самостоятелност за ползване, е необходимо изпълнение на носещи елементи – планки, анкери и други крепежи за закрепването им, като същите са обвързани с изпълнението на строителни и монтажни дейности по монтажа им на място.

     За всички горни шкафове, които нямат самостоятелност за ползване, е необходимо изпълнение на носещи елементи – планки, анкери и други крепежи за закрепването им, като същите са обвързани с изпълнението на строителни и монтажни дейности по монтажа им на място. Мястото на същите е съобразено и с мястото на изпълняваните при строителството инсталации – електро, водопроводна, канализационна, вентилационна, както и с предвидените за доставка и монтаж на елементи от оборудването на лабораториите.

     Доставено и монтирано е предвиденото по изготвения проект обзавеждане по зададените параметри: - местоположение, технически характеристики на плотовете за устойчивост на топлина, а на места на топлина и химикали, изпълнени са изискващите се инсталации за захранване на мивки и на електро захранване.  За Лаборатория за изследване на наноматериали на кота -1.45м, както и за всички Лаборатории на четвърти етаж – на кота + 8.70м, е предвидено по проект и е изграден контур за повторно заземление от отделен самостоятелен заземител с Римп._10 ома. При това във връзка с организацията на работа в лабораториите до всяко работно място са монтирани квадратни разклонителни кутии с капак, за точка на свързване на контура със съответната апаратура, които са съобразени и с доставеното и монтирано обзавеждане.

     Относно това, дали остъклената преграда с размери 60/60, посочена като позиция 31 в на стр.14 от обжалваното решение,  е монтирана върху плот с мивка /ет.4 поз.31/ или е част от него, вещото лице изяснява, че е дадена като отделна позиция (31в) в подробната спецификация на обзавеждането в одобрения проект, но преградата е трайно прикрепена и е част от изпълнения шкаф с мивка в помещението.

    Вертикална преграда с височина 40 см, посочена като позиция 1Зв на стр.26 от обжалваното решение, е дадена  като отделна позиция (13 в) в подробната спецификация на обзавеждането в одобрения проект, но преградата е трайно прикрепена и е част от изпълнената лабораторна маса №13 с контакти в помещението.

    В хода на съдебното производство са приети писмени доказателства представени от ответника с молба с вх. № 16843 от 21.10.2020г /л. 688 по делото/.

   От правна страна Съдът намира следното:

   Следва да се посочи, че бенефициентът - жалбоподател има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2 (37) от Регламент № 1303/2013, защото участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Като страна по договор за безвъзмездна финансова помощ, оспорващият е осъществил действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от ЕФРР. Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само на някое от лимитативно посочените правни основания. Ако е осъществено и това нарушение, попада в хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ - нередност, която съставлява нарушение на националното право, извършено чрез действие от получателя на безвъзмездната помощ и има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове.

     Разпоредбите на чл. 2, ал. 1, т. 1, т. 2 и т. 4 от ЗОП въвеждат императивното правило обществените поръчки да се възлагат в съответствие с принципите на Договора за функционирането на Европейския съюз и по-специално с принципа на равнопоставеност и недопускане на дискриминация, свободна конкуренция, публичност и прозрачност. Съгласно ал. 2 на същата правна норма, при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.

     По силата на чл. 73, ал. 4 от ЗУСЕСИФ решението, с което се определят финансови корекции, може да се оспорва пред съд по реда на Административнопроцесуалния кодекс.

     Съгласно чл. 9, ал. 1 от ЗУСЕСИФ органи за управление и контрол на средствата от ЕСИФ са управляващите органи, сертифициращите органи и одитните органи. Съгласно ал. 5 управляващите органи отговарят за цялостното програмиране, управление и изпълнение на програмата, както и за предотвратяването, откриването и коригирането на нередности, включително за извършването на финансови корекции. Ръководител на управляващия орган е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият орган, или определено от него лице.

      В случая с Постановление № 237 на Министерски съвет от 23.10.2017г. е създадена Изпълнителна агенция „Оперативна програма „Наука и образование за интелигентен растеж" (ИА ОПНОИР) и е приет Устройствен правилник на агенцията, съобразно чл. 4, ал. 1, съгласно който Агенцията изпълнява функциите на управляващ орган на Оперативна програма „Наука и образование за интелигентен растеж" 2014 - 2020 г. (ОП „ НОИР") и всички произтичащи от това задължения и отговорности съгласно националното законодателство и правото на Европейския съюз". Съгласно параграф 1 от „Преходни и заключителни разпоредби" на постановлението дейността, активите, пасивите, архивът и другите права и задължения на Министерството на образованието и науката относно Главна дирекция „ Структурни фондове и международни образователни програми", свързани с изпълнение на функциите на управляващ орган на Оперативна програма „ Наука и образование за интелигентен растеж" и на междинно звено по приоритетни оси 3 и 4 на Оперативна програма „Развитие на човешките ресурси" 2007 - 2013 г., преминават към Изпълнителна агенция „Оперативна програма „Наука и образование за интелигентен растеж".

    Изпълнителна агенция „Оперативна програма „Наука и образование за интелигентен растеж" се ръководи от изпълнителен директор, съгласно чл. 2, ал. 3 от Устройствения правилник, поради което и съгласно чл. 6, ал. 1 от правилника, той е ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма „Наука и образование за интелигентен растеж".

     По делото е приета Заповед № РД-12-251 от 30.10.2017г. на Министъра на образованието и науката, с която К. Р. Г. е назначен за изпълнителен директор на Изпълнителна агенция „Оперативна програма „Наука и образование за интелигентен растеж" /л. 625 по делото/.

     Оспореното решение е издадено от компетентен административен орган, подписано е с валиден електронен подпис, видно от разпечатка (скрийншот) на валидността на електронния подпис, от който е видно от кого е издаден, на чие име и периодът на валидност.

     Съгласно разпоредбата на чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ, финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение. Съдът намира, че са спазени изискванията за форма на акта, същият съдържа реквизитите, посочени в чл. 59, ал. 2 от АПК във връзка с чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ. От формална страна, актът съдържа фактически и правни основания с оглед изискванията на чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК.

     Законодателят в чл. 73, ал. 2 и ал. 3 от ЗУСЕСИФ е уредил процедура по определяне на финансовата корекция по основание и размер. Преди издаването на решението по ал. 1 управляващият орган трябва да осигури възможност бенефициентът /бенефициерът/ да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, своите писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства. Решението по ал. 1 се издава в едномесечен срок от представянето на възраженията по ал. 2, като в неговите мотиви се обсъждат представените от бенефициента /бенефициерът/ доказателства и направените от него възражения.

      В случая Управляващият орган е дал възможност на бенефициента за възражения по основателността и размера на финансовата корекция, като на 14.05.2020г. чрез ИСУН 2020 са подадени такива с изразено несъгласие по приетото от административния орган неправилно /неточно/ определяне на предмета на поръчката и определената финансова корекция на основание чл. 5, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ.

      Бенефициентът не приема, че при откриването и провеждането на процедурата за възлагане на обществената поръчка от възложителя е допусната нередност. Коментира дефиницията за „нередност" съгласно чл.2, параграф 36 от Регламент 1303/2013 като съдържаща три елемента (1.действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове; 2. което води до нарушение на правото на ЕС или на националното право, свързано с неговото прилагане; и 3. има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза) и посочва, че не са налице втората и третата предпоставка: нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане, както и че няма нанесена вреда на общия бюджет на ЕС, като счита за недоказана последицата нанасяне на вреда на общия бюджет на ЕС.

  Възраженията на бенефициента са уважени частично.

  Следователно правото на защита на жалбоподателя не е ограничено и не са допуснати нарушения на административнопроизводствените правила, които да обосновават незаконосъобразност на постановеното решение.

   Предвид гореизложеното, съдът приема, че в хода на процедурата по установяване и налагане на финансовата корекция не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила.

   Относно обзавеждането, описано на стр. 22-28 от оспореното решение / съответно л. 31 гръб-л.34 гръб по делото/:

   Възраженията на бенефициента са уважени частично, както се коментира по-горе, но за обзавеждането /описано на стр. 22-28 от оспореното решение / съответно л. 31 гръб-л.34 гръб по делото/, решаващият административен орган е приел, че не е необходимо за изпълнението на строителството, а е свързано с експлоатацията на лабораториите, ето защо доставката  му излиза извън обхвата на определението за строителство по чл. 3, ал.1, т.1 и ал.2 от ЗОП.

   Следва да се посочи изрично, че за обект: Център за компетентност „Персонализирана иновативна медицина – Перимед“ (проект BG 05М2ОР001-1.002-0005-С01“- Вътрешен ремонт и обзавеждане на съществуваща сграда на Пловдивски Университет „Паисий Хилендарски“ на ул. „Костаки Пеев“ №21, гр. Пловдив, е изготвен и одобрен Технически инвестиционен проект. Същият съдържа всички изискващи се за одобрението му части. Съгласно Наредба № 4 от 21 ма 2001 г. за обхвата и съдържанието на инвестиционните проекти.

    От приетата по делото СТЕ и писмени доказателства се установи, че при изготвяне на техническия проект за строежа е разработена и част: „Архитектура“, план за лабораторното обзавеждане – мебели. В същите се посочват конкретното местоположение на необходимите за работата на лабораториите мебели с проектирани работни места, размери, вид и изисквания към същите, местата на захранване на работните места с ток, вода и други.

    В проектната документация е изготвена подробна спецификация на лабораторното обзавеждане – лабораторни плотове, шкафове и маси за всеки етаж, на който са разположени отделните лаборатории.

    От събраните писмени доказателства и от СТЕ Съдът формира извода, че за обзавеждането на лабораториите са одобрени точни технически параметри, които не могат да се изменят произволно, а трябва да бъдат точно изпълнени. Като цяло  описаното по страници обзавеждане, по-горе в настоящото изложение, е посочено в проектното решение по част „Архитектура – обзавеждане и оборудване на лабораториите“, като е обвързано и необходимо за изпълнението на строителството по проекта и техническото задание. Без реализиране на същото, обектът не е в състояние да изпълнява предвидената му по проект функция – лаборатории и помещения в Център за компетентност „Персонализирана иновативна медицина – Перимед“. Отделните части от обзавеждането се отличават с конкретни характеристики, които трябва да бъдат заложени при изпълнението им. Тези характеристики са специфични и са свързани с предназначението им за лабораторно обзавеждане и функциониране.

    От приетата СТЕ се установи, че посочените в оспореното решение елементи от обзавеждането на строежа, които са приети, че не са необходими за изпълнението на СМР на обекта, са част от цялостното решение в одобрения проект за обзавеждане. Същите следва да са еднакви като визия, параметри и функционално предназначение с останалите елементи на обзавеждането.

    От приетата СТЕ се установи, че  за елементите от проектираното обзавеждане, които са свързани с влагане в специални места (ниши),  е необходимо влагане на носещи елементи – планки, скрепителни елементи и други. Това са местата при изградените нови преградни стени от гипсокартон. За всички горни шкафове, които нямат самостоятелност за ползване, е необходимо изпълнение на носещи елементи – планки, анкери и други крепежи за закрепването им, като същите са обвързани с изпълнението на строителни и монтажни дейности по монтажа им на място.

   Мястото на същите е съобразено и с мястото на изпълняваните при строителството инсталации – електро, водопроводна, канализационна, вентилационна, както и с предвидените за доставка и монтаж на елементи от оборудването на лабораториите.

   Доставено и монтирано е предвиденото по изготвения проект обзавеждане по зададените параметри: - местоположение, технически характеристики на плотовете за устойчивост на топлина, а на места на топлина и химикали, изпълнени са изискващите се инсталации за захранване на мивки и на електро захранване.

    Обзавеждането, описано на стр. 28-31 от СТЕ, е необходимо за изпълнение на строителството, което се установи от приетата СТЕ. Същото е трайно прикрепено към стените или други елементи от строежа и също следва да отчитат като извършени СМР.

    В случая това строителство е съобразено с изискванията на чл. 3, ал.1, т.1, б. „а“ от ЗОП и е свързано с една от дейностите по приложение № 1., а именно монтаж на довършителни работи. В Приложение № 1, т.45.42 е посочено, че монтаж на довършителни елементи се включват монтажни работи на врати, прозорци, дограма, вградени кухни, стълбища, интериорни елементи за магазини и други подобни елементи от дърво или други материали –несобствено производство.

    В случая Съдът установи, че това строителство /с изброените включени елементи/ е свързано с монтажни работи на интериорни елементи, поради, което следва да се включи в строителството, а не да се разграничи от поръчката, още повече, че от приетата СТЕ се установи, че това обзавеждане, в голямата си част, не може да се ползва самостоятелно на друго място, да се пренася на части и въобще да бъде ситуирано на друго място, освен на това, което е предвидено по проекта, те са част и от предвиденото по проект вградено обзавеждане.

    В таблицата на стр. 24-28 от СТЕ е посочено обзавеждане, което е движимо по своя характер, то е част от одобрения Технически проект.

    При положение, че тези елементи се разделят, за да бъдат  предмет по отделна процедура по ЗОП/ т.е. да бъдат изработени от друг изпълнител/, както приема УО, то тогава трябва да се изготви нова подробна Техническата спецификация за поръчката им, при която да бъде поставено изискване за точна изработка, съобразно одобрения проект. Необходимо ще е да се посочат определени конкретни параметри като: размери, дебелина и вид на влагания материал, изисквания за устойчивост на топлина или устойчивост на химикали, цвят и структура, начин на изработка, наличие на носеща конструкция, конкретен тип и производство, обвързаност с доставените и вложени вече в СМР елементи на обзавеждането.

    Това води до извода, че при провеждане на отделна поръчка, както изисква в случая УО, то ще е необходимо да се поставят технически изисквания  за изпълнения, които биха ограничили кръга на евентуалните кандидати и биха свели участниците само до един възможен, а именно до този, който вече е  доставил, вложил и изпълнил одобрените от УО СМР.

     Налага се изводът, че разделянето на поръчката води до необосновано предимство на конкретен производител, което е в нарушение на изискванията на чл. 49, ал.1 и ал.2 от ЗОП.

     Новата техническа спецификация, която трябва да се изработи за новата поръчка, не може, в случая, да осигури равен достъп на кандидатите или участниците по процедурата за възлагане на обществената поръчка. Конкуренцията е силно ограничена, дори елиминирана, тъй като изпълнителят е вече предопределен, а това е нарушение на изискванията на чл. 49, ал.2 от ЗОП.

      Жалбоподателят е изправен пред невъзможен избор:  при неразделяне на поръчката, както в случая е сторено, се приема от УО, че е нарушена разпоредбата на чл. 21, ал.17 от ЗОП.

      При положение, че поръчката е разделена, то тогава се нарушават изискванията на чл. 49 от ЗОП, тъй като възложителят е обвързан с одобрения Технически проект, който подлежи на стриктно изпълнение.

      При това положение Съдът намира, че правилно жалбоподателят не е разделил обществената поръчка и не е допуснато нарушение по т.12 от Приложение №1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ /Наредбата/.

      В „Описание на нередността", в колона 2 на Приложение № 1 от Наредбата е посочено, че тази нередност е налице, когато описанието в обявлението за обществена поръчка и/или в документацията за поръчката е недостатъчно или неточно и не позволява на потенциалните кандидати или участници да определят изцяло предмета на поръчката, което ограничава участието на лицата и нарушава конкуренцията.

     Предметът на обществената поръчка е ясно очертан, съобразен е напълно с одобрения Технически проект и е ясен за потенциалните участници и кандидати, с нищо не е ограничено участието на лицата и не е нарушена конкуренцията.

    По отношение на нарушението на  чл. 21, ал. 17 от ЗОП органът по управление е констатирал, че съгласно посочената разпоредба при определяне на стойността на договор за строителство не се допуска включването на доставки или услуги, които не са необходими за неговото изпълнение.

      От приетите по делото писмени доказателства и от приетата СТЕ се установи, че предметът на поръчката е правилно определен от жалбоподателя и с включването на доставката и монтаж на интериорното обзавеждане не е ограничил участието на лицата, които биха могли да извършат доставката на описаното обзавеждане. Изпълнението на доставката по посоченото обзавеждане не е извън обхвата на определението за строителство по чл. 3, ал.1, т.1 от ЗОП, тъй като в случая това строителство е съобразено с изискванията на чл. 3, ал.1, т.1, б. „а“ от ЗОП и е свързано с една от дейностите по приложение № 1, а именно монтаж на довършителни работи.

     С оглед на изложеното, съдът намира, че неправилно и незаконосъобразно УО, в оспореното Решение № 0423-6 от 25.06.2020г, е приел наличие на нередност, която съставлява нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. В случая не е изпълнен съставът на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ  и не следва да бъде налагана финансова корекция.

      Във връзка с горепосоченото съдът намира, че оспореният административен акт е издаден в нарушение на материалноправните разпоредби и целта на закона, поради което подадената срещу него жалба се явява основателна.

      Предвид изхода на делото, претенцията на жалбоподателя за присъждане на разноски  е основателна. Съдът съобрази направеното от процесуалния представител на ответника възражение за прекомерност на претендираното адвокатско възнаграждение и намира, че същото следва да бъде редуцирано от 4800лв. на 3800лв. При това положение ответникът дължи в полза на жалбоподателя общо сумата в размер на 5338лв. /пет хиляди триста тридесет и осем лева/, от които 738лв. – внесена ДТ, 3800лв. - адвокатско възнаграждение,  480лв.- внесен депозит за СТЕ и 320лв.- внесен депозит за ССЕ.

       Воден от горното и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК, Административен съд-Пловдив, ХV състав

 

Р Е Ш И:

 

     ОТМЕНЯ Решение № 0423-6 от 25.06.2020г. на Изпълнителния директор и ръководител на УО на ОП „Наука и образование за интелигентен растеж“.

     ОСЪЖДА Изпълнителна агенцияОперативна програма „Наука и образование за интелигентен растеж“ да заплати в полза на Пловдивски университет „Паисий Хилендарски“, с ЕИК ****, със седалище и адрес на управление: гр. Пловдив, ул. „Цар Асен“ №24, представляван от проф. д-р Р.Д.М. сумата в размер на 5338лв. /пет хиляди триста тридесет и осем лева/.

     Решението подлежи на обжалване пред Върховния административен съд в четиринадесетдневен срок от съобщаването.

 

 

 

Административен съдия: