Р Е Ш Е Н И Е №91
гр. Габрово, 11.10.2023 година
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд
Габрово в открито съдебно заседание от двадесет и осми септември през две
хиляди двадесет и трета година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ГАЛИН КОСЕВ
и секретар ….ЕЛКА СТАНЧЕВА сложи за разглеждане докладваното от съдия КОСЕВ Адм.д.№168 по описа за 2023 година на Административен съд
Габрово и за да се произнесе взе предвид следното:
Производството е по чл. 73, ал. 4 от
Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено
управление/ ЗУСЕФСУ/ вр. чл. 145 и сл.
от АПК.
Образувано е по жалба на „*************************“ДП срещу Решение от 31.07.2023г. на Ръководител на УО на Оперативна програма "Околна среда 2014-2020", с което на основание чл. 70, ал. 1,т. 9 от ЗУСЕФСУ т. 11, 6. „а“, т. 14 и т. 16,
6. „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. Т от Наредбата за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57/2017 г. , изменена с ПМС 35/2020 г. във връзка с чл.
7 от Наредбата, финансова корекция по пропорционалния метод от стойността на
разходите признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020,
представляващи средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове
(ЕСИФ) по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕФСУ,в размер на 25 % от стойността на
засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране
по ОПОС 2014 - 2020 разходи, представляващи средства по смисъла на чл. 1, ал. 2
от ЗУСЕФСУ от стойността на сключения договор № 02712-2022-0098/ 09.03.2022 г.
с изпълнител „*****************“ ЕООД - на стойност 3 891 821,07 лв. без ДДС.
В жалбата се излага, че обжалваното
Решение е издадено при съществени нарушения на материалния и процесуален закон,
както и в противоречие с целта на закона. Твърди се също, че оспореното решение
е немотивирано, необосновано и издадено в разрез с императивни разпоредби
заложени в Наредба за посочване на нередности и представляващи основания за
извършване на финансови корекции по реда на ЗУСЕФСУ.
От мотивите на Решението не ставал
ясен размера на стойността на финансовата корекция, както и дали към този
размер се включва ДДС или не. Жалбоподателят оспорва изцяло посочените в
решението нарушения, като въз основа на подробни мотиви твърди, че такива не са
осъществени при провеждане на процесната ОП.
Според жалбоподателя УО на ОПОС бил
разглеждал крайно стеснително разпоредбите на ЗОП и приложените документи към
обществената поръчка при издаване на процесното решение с оглед вменяването на
нередност и налагането на финансова корекция. Случаят бил разгледан шаблонно и
бланкетно, без да се съобрази с действащите разпоредби в областта на
обществените поръчки.
В жалбата се излагат и подробни мотиви
за това, че оспорения акт бил постановен в противоречие с целта на закона, в
размер с материално правните разпоредби и процесуалните правила. Липсвала
връзка между твърдяното нарушение и потенциалното засягане на финансовите
интереси на ЕС и националния бюджет.
Отправеното към съда искане е за
отмяна на оспорения административен акт- Решение от 31.07.2023г. . на Ръководител на УО на
Оперативна програма "Околна среда
2014-2020", с което на основание чл. 70, ал. 1,т. 9 от ЗУСЕФСУ т. 11, 6. „а“,
т. 14 и т. 16, 6. „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. Т от Наредбата за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции
по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57/2017г., изменена с ПМС 35/2020 г. във
връзка с чл. 7 от Наредбата, финансова корекция по пропорционалния метод от
стойността на разходите признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по
ОПОС 2014-2020, представляващи средства от Европейските структурни и
инвестиционни фондове (ЕСИФ) по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕФСУ,в размер на
25 % от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за
допустими за финансиране по ОПОС 2014 - 2020 разходи, представляващи средства
по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕФСУ от стойността на сключения договор №
02712-2022-0098/ 09.03.2022 г. с изпълнител „*****************“ ЕООД - на
стойност 3 891 821,07 лв. без ДДС
В съдебно заседание жалбоподателят се
представлява от пр. представител- юрисконсулт, който поддържа жалбата на
изложените в нея основания за незаконосъобразност на акта. Заявява претенция за
присъждане на разноски- възнаграждение за юрисконсулт.
Ответната страна - ръководител на УО на ОПОС, не се явява. В
представена по делото Молба, пр. представител на ответника излага мотиви за
неоснователност на жалбата поради законосъобразност на атакуваното Решение на
административния орган. Шестте посочени нарушения били безспорно установени и
доказани. Претендира се присъждане на съдебно-деловодни разноски-
възнаграждение за юрисконсулт. Заявява възражение за прекомерност на
претендираното възнаграждение за адвокат от жалбоподателя.
След като разгледа оплакванията,
изложени в жалбата, доказателствата по делото и становищата на страните,
административният съд приема за установено от фактическа и правна страна
следното:
Предмет на настоящото производство е
Решение по налагане на финансова корекция с правно основание чл. 73 от ЗУСЕФСУ. Подобен
административен акт е годен предмет на съдебна проверка за законосъобразност
предвид чл. 73, ал. 5 от посочения нормативен акт. Жалбата е подадена до
териториално компетентния административен съд съобразно чл. 133, ал. 1 от АПК. Оспорването изхожда от адресата на атакуваното Решение, от който акт за
него възниква финансово задължение и това обуславя съществуването на негов пряк
и непосредствен правен интерес от подаване на жалба.
Жалбата е подадена в законоустановения
срок по АПК, което наред с посоченото по- горе определя същата като процесуално
допустима, а разгледана по същество е неоснователна поради следните
съображения:
От събраните по делото и
административната преписка писмени доказателства е видно, че въз основа на Решение е открита процедура по ЗОП с предмет
„Закупуване на нова техника на лизинг“ в рамките на проект „Прилагане на
лесовъдски практики и залесяване за подобряване природозащитното състояние на
горски природни местообитания и подпомагане на екосистемните услуги на
територията на Северноцентрално държавно предприятие“, финансиран от Оперативна
програма „Околна среда 2014- 2020г.“, в резултат на която е сключен договор
№02712-2022-0098/09.03.2022г. с изпълнител „*********************“ЕООД на стойност 3 891 821, 07 без ДДС.
Поръчката е открита с решение издадено от „******************“ДП.
Във връзка с така обявената поръчка в
Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“
/СППРР/ към Министерство на регионалното развитие и благоустройството /МРРБ/ е
получен сигнал за нередност, регистриран под №1270 в Регистъра за сигнали и нередности в ГД СППРР. В сигнала е посочено че
при провеждане на поръчката са налице ограничителни условия, изразяващи се в
следното:
Констатирани са следните нарушения, които имат
финансов ефект:
1. Извършено е нарушение на разпоредбата на чл. 59, ал. 2
изречение второ, чл. 63, ал. 1, т. 16. „6“ във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т.
2 и ал. 2 от ЗОП - незаконосъобразен критерий за подбор, касаещ изискването за
сходна дейност. Нарушението на разпоредбата на чл. 59, ал. 2 изречение второ,
чл. 63, ал. 1, т. 1 6. „6“ във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и ал. 2 от
ЗОП, попада в категория нередност по т. 11, 6. „а“ от Приложение № 1 към чл. 2,
ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, приета с ПМС №57/2017г.,
изменена с ПМС №35/04.03.2020г. - 10 % предложена финансова корекция от
стойността на сключения договор.
2. Извършено е нарушение на разпоредбата на чл. 59, ал. 2
от ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 2 от ЗОП - незаконосъобразен критерий за подбор,
касаещ изискването за ISO 14 001:2015. Нарушението на разпоредбата на чл. 59, ал. 2
от ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 2 от ЗОП, попада в категория нередност по т. 11,
6. „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на
нередности, приета с ПМС №57/2017 г., изменена с ПМС №35/04.03.2020 г. - 10 %
предложена финансова корекция от стойността на сключения договор.
3. Извършено е нарушение на разпоредбата на чл. 70, ал.
7, т. 3, 6. „а“ и ал. 12 от ЗОП, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и ал. 2
от ЗОП - незаконосъобразна методика за оценка. Нарушението на разпоредбата чл.
70, ал. 7, т. 3, 6. „а“ и ал. 12 от ЗОП, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2
и ал. 2 от ЗОП, попада в категория нередност по т. 11, 6. „а“ от Приложение № 1
към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, приета с ПМС №57/2017
г., изменена с ПМС № 35/04.03.2020г. - 10 % предложена финансова корекция от
стойността на сключения договор.
4. Извършено е нарушение на разпоредбата на чл. 56, ал. 2
от ППЗОП и чл. 107, т. 1 от ЗОП - избран за изпълнител участник, който не
отговаря на изискванията на възложителя, касаещи заложените критерии за подбор.
Нарушението на разпоредбата на чл. 56, ал. 2 от ППЗОП и чл. 107, т. 1 от ЗОП,
попада в категория нередност по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от
Наредбата за посочване на нередности, приета с ПМС №57/2017г., изменена с ПМС №
35/04.03.2020 г. - 25 % предложена финансова корекция от стойността на
сключения договор.
5. Извършено е нарушение на разпоредбата на чл. 57, ал. 1
от ППЗОП и чл. 107, т. 2, буква „а“ от ЗОП - избран за изпълнител участник,
който не отговаря на изискванията на възложителя, касаещи техническото
предложение. Нарушението на разпоредбата на чл. 57, ал. 1 от ППЗОП и чл. 107,
т. 2, буква „а“ от ЗОП, попада в категория нередност по т. 14 от Приложение № 1
към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, приета
с ПМС №57/2017 г., изменена с ПМС № 35/04.03.2020 г. - 25 % предложена
финансова
корекция от стойността на сключения договор.
6. Извършено е нарушение на разпоредбата на чл. 112, ал.
1, т. 2 от ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 4 от ЗОП - избран за изпълнител
участник, който не е представил доказателства за лично състояние преди
сключването на договора. Нарушението на разпоредбата на чл. 112, ал. 1, т. 2 от
ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 4 от ЗОП, попада в
категория нередност по т. 16, 6. „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от
Наредбата за
посочване на нередности, приета с ПМС №57/2017 г., изменена с ПМС №
35/04.03.2020г. - 25 % предложена финансова корекция от стойността на сключения
договор.
УО на ОПОС е уведомил възложителя с писмо с изх.
№ 3-035-0006-2-349/12.06.2023 г., изпратено чрез ИСУН, относно твърденията в
сигнала за нередност, стартирането на производство по чл. 73 от ЗУСЕФСУ и за
възможността бенефициентът да представи възражение на основание чл. 73, ал. 2
от цитирания нормативен акт.
В УО на ОПОС не е постъпило становище на бенефициента чрез ИСУН в
законоустановения срок до 03.07.2023г.
Постановено е решение, с
което УО на ОПОС е приел, че са налице осъществени нарушения при провеждане на
процесната обществена поръчка, посочени в пункт от 1 до 6 от посочения
административен акт, предмет на съдебен контрол в настоящото съдебно
производство.
При преценка на събраните по делото писмени
доказателства, доводите на страните и оспорения административен акт, настоящият
съдебен състав намира за установено следното:
Депозираната жалба е подадена в законоустановения
срок против акт, подлежащ на оспорване от страна, адресат на акта засягащ
правата и интересите й. Разгледана по същество, представената жалба е
неоснователна по следните съображения.
В оспореното решение УО на ОПОС е приел,
че е налице посоченото в т. 1 от Решението нарушение. Същото е посочено като
незаконосъобразен критерий за подбор. Според УО възложителят е заложил критерий
за подбор : „Всеки участник следва да има опит в изпълнението на дейностите с
предмет и обем, идентичен или сходен с тези на поръчката“. Пояснено е, че под
понятието „сходен или идентичен с предмета и обема на настоящата обществена
поръчка“ следва да се разбира : изпълнение на дейности по финансиране
закупуването на фабрично нови, неупотребявани земеделски и/или строителни
машини, включително оборудване“.
Според УО е видно, че заложеното изискване към сходната дейност за финансиране за
закупуване е съобразена с предмета на поръчката „закупуване на техника
на лизинг“, но не може да се приеме за законосъобразно изискването да е
финансирано само закупуването на земеделска и/или строителна техника. Лизингът
е инструмент за финансиране, който представлява възмездно предоставяне на право
на временно ползване на движимо имущество, предоставен от лизингодател на друго
лице (обикновено наричано лизингополучател). В замяна лизингополучателят
получава изключително право на владеене върху предоставеното му имущество срещу
възмездяване на лизингодателя чрез постоянни или предварително договорени
плащания. При финансов лизинг активът, предмет на договора за лизинг
(автомобил, оборудване и др.) се ползва от клиента, но остава собственост на
лизингодателя до момента на пълното му изплащане.
Във връзка с посоченото по - горе УО на ОПОС счита, че
възложителят е нарушил
разпоредбата на чл. 59, ал. 2 изречение второ, чл. 63, ал. 1, т. 1 6. „6“
във връзка с чл. 2, ал. 1,т. 1 и т. 2 и ал. 2 от ЗОП.
Така изложените мотиви и
крайния извод на УО за допуснато нарушение по т. 1 се споделят от настоящия
съдебен състав. Действително лизингът като инструмент за финансиране за
закупуване не е различно, за различните стоки, техники, оборудване и т.н. Финансирането/лизингът
е вид финансова сделка, който улеснява ползването или придобиването на даден
актив. Договорът за лизинг се регламентира в Глава двадесет и
трета от ТЗ. Спецификата на посочения договор не е обвързана от вида на
техниката, оборудването или стоката. УО на ОПОС счита, че така както е заложен
критерият за подбор ограничава потенциалните участници, които са предоставяли
финансиране, но не такова за закупуване на земеделска и/или строителна техника.
В този смисъл лизингът на друг вид машини, оборудване или автомобили /МПС/ не е
по- различен от лизинговия договор, който следва да се сключи при провеждане на
процесната обществена поръчка. При положение, че са налице различия в срокове,
гратисни периоди, плащания или други изисквания към лизингополучателя, то те
следва да се договорят между страните по договора и за залегнат в неговите
клаузи, но това не води до извод, че е необходимо лизингодателя да процедира по
различен начин или да има някакви специални познания, умения или други,
отколкото ако лизингова друг вид техника, машини или МПС освен посочените от
възложителя.
Не се споделят доводите на жалбоподателя за липсата на
осъществено нарушение по т. 1 от процесното решение, позовавайки се на
спецификата на самата техника, начина на нейната регистрация, застрахователни
рискове на техниката, начина на поддръжка и други специфични елементи, свързани
с предмета на поръчката. В случая договорът за лизинг може да включва в
съдържанието си уреждане на тези особености, на които се позовава жалбоподателя,
като същият няма пречка да е със страна
Нарушението
представлява „нередност“ по смисъла на чл. 2, ал. 36 от Регламент №1303/2013 и
чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ, тъй като са налице всички елементи от
фактическия й състав.
Налице е нарушение на приложимото българското
законодателство- разпоредбата на чл. 59, ал. 2 изречение второ, чл. 63, ал. 1,
т. 1, 6. „6“ във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и ал. 2 от ЗОП.
Нарушението е извършено чрез действие на бенефициента,
тъй като възложителят е заложил незаконосъобразен критерий за подбор, посочен в
т. 1 от Решението.
Нарушението има
или би могло да има за резултат ощетяването на бюджета на Европейския съюз,
т.е. налице е непосредствена причинно-следствена връзка между нарушението и
нанесената вреда на средствата, предоставени от европейските структурни и
инвестиционни фондове.
Правилно нередността е квалифицирана по т. 11, 6. „а“ от
Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ,
приета с Приета с ПМС №57 от 28.03.2017г. При определяне размера на финансовата
корекция на констатираното нарушение, в съответствие с чл. 3, ал. 1 от
Наредбата е отчетен характера и тежестта на същото и финансовото им отражение.
УО на ОПОС е взел предвид и обстоятелството, че по обществената поръчка са
подадени две оферти, но само една е преминала заложените критерии за подбор.
Констатираното нарушение е от такова естество, че не е възможно да бъде реално
установено финансовото отражение върху предоставената безвъзмездна финансова
помощ. Това дава основание да се приложи пропорционалния метод при определяне
размера на финансовата корекция за констатираното и обективирано по-горе
нарушение на националното законодателство.
Правилно УО на ОПОС е приел, че характерът и сериозността
на нарушението обуславят налагане на финансова корекция в размер от 10 % от
засегнатите от нарушението разходи и признати от УО на ОПОС за допустими за
финансиране на ОПОС 2014-2020 от стойността на договор № 02712-2022-0098/
09.03.2022 г. с изпълнител „*****************“ ЕООД.
По отношение на посоченото в т. 2 от
решението нарушение.
УО на ОПОС е посочил, че е налице
незаконосъобразен критерий за подбор, като видно от документацията по
обществената поръчка възложителят е заложил критерий за подбор : „Всеки
участник, съответно подизпълнител, следва да има внедрени „системи или
стандарти за екологично управление“, съгласно действащите стандарти, както
следва: БДС EN ISO 14001:2015 или еквивалент“.
УО на ОПОС е приел, че въпросното изискване не е свързано с предмета на поръчката и се явява
ограничително тъй като обществената поръчка е с предмет: „Закупуване на нова
техника на лизинг“. ISO 14001:2015 е международен стандарт, който определя изискванията към
система за управление на околната среда, която да бъде внедрена в една
организация и сертифицирана впоследствие от трета, независима страна.
Документираната система за управление на околната среда е инструмент, който
позволява на дадена организация да контролира въздействието на нейната дейност
върху околната среда. В ISO 14001:2015 са
заложени шест ключови елемента на
системата на управление на околната среда: Политика по отношение на околната
среда- определя намеренията и задълженията на организацията към опазването на
околната среда; Планиране; Анализ на въздействието върху околната среда;
Изпълнение- разработване и изпълнение на процеси за постигане на целите по отношение
на опазването на околната среда; Проверка и коригиращи действия- наблюдение и
измерване на показателите относно околната среда и осигуряване на това, че
целите са постигнати; Преглед на ръководството- преглед на системата от
ръководството на организацията, за да се провери дали тя е подходяща и работи
ефективно; Непрекъснато подобряване- системата трябва да залага цели и задачи,
изпълнението на които да осигури непрекъснато подобряване на дейността по
отношение на опазване на околната среда.
УО на ОПОС е приел,
че въпросното изискване е в нарушение на разпоредбата на чл. 59, ал. 2 от ЗОП
във вр. с чл. 2, ал. 2 от ЗОП като неотносимо към предмета на поръчката, тъй
като не става ясно по какъв начин прилагането на системата за управление на околната
среда по стандарта ISO 4001:2015 или
еквивалентни стандарти от участниците ще доведе до по- качественото изпълнение
на дейностите, предмет на поръчката, а именно закупуване на нова техника на
лизинг, като предмета на договора касае услугата по предоставяне на лизинг.
Правилно УО на ОПОС е приел, че в
случая въвеждайки посочения критерий за подбор възложителят е допуснал
нарушение на разпоредбата на чл. 59, ал. 2 от ЗОП във вр. с чл. 2, ал. 2 от
ЗОП. Неоснователни са твърденията в жалбата, че изложените доводи в решението
за наличието на допуснато нарушение са незаконосъобразни. Не се споделят
изложените от жалбоподателя аргументи липсата на подобен сертификат би
застрашил екологичното управление и сертификацията на държавните горски
територии, като целта на проекта бил стопанисването на горските територии да е
по отговорен и балансиращ екологичните условия и икономически начин. Предметът
на обществената поръчка е предоставяне на лизинг за закупуване на техника, като
липсата или наличието на въпросния сертификат ISO 14001:2015 по никакъв начин няма да доведе до по- качествено изпълнение
на дейностите, предмет на договора за поръчка. Напротив, по този начин
въвеждайки необосновано ограничителен критерий се ограничава конкуренцията чрез
включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или
необосновано ограничават участието на потенциални участници в обществените
пръчки.
Съгласно разпоредбата на чл. 2, ал. 2 от ЗОП при възлагането на обществени поръчки
възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на
условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано
ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са
съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на
обществената поръчка.
Според нормата на чл. 59, ал. 2 от ЗОП възложителите
могат да използват спрямо
кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон, които
са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката.
Поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и
сложността на поръчката. В случая, възложителят е заложил като изискване за
технически и професионални способности към участниците същите да прилагат
система за управление на околната среда по стандарт БДС ЕМ 150 14001:2015 или
еквивалент.
Нарушението представлява
„нередност“ по смисъла на чл. 2, ал. 36 от Регламент №1303/2013 и чл. 70, ал.
1, т. 9 от ЗУСЕФСУ. Налице е нарушение на разпоредбата на чл. 59, ал. 2 от ЗОП
във вр. с чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Нарушението е извършено чрез действие на
бенефициента, тъй като възложителят е заложил/въвел незаконосъобразен критерий
за подбор, посочен по- горе. Посоченото нарушение има или би могло да има за
резултат ощетяване на бюджета на ЕС, т.е. налице е причинно- следствена връзка
между нарушението и нанесената вреда на средствата, предоставени от
европейските и инвестиционни фондове.
Правилно посочената нередност е
квалифицирана по т. 1, б.“а“ от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на
финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с Приета с ПМС №57 от
28.03.2017г. При определяне размера на финансовата корекция на констатираното
нарушение, в съответствие с чл. 3, ал. 1 от Наредбата е отчетен характера и
тежестта на същото и финансовото им отражение. УО на ОПОС е взел предвид и
обстоятелството, че по обществената поръчка са подадени две оферти, но само
една е преминала заложените критерии за подбор. Констатираното нарушение е от
такова естество, че не е възможно да бъде реално установено финансовото
отражение върху предоставената безвъзмездна финансова помощ. Това дава
основание да се приложи пропорционалния метод при определяне размера на
финансовата корекция за констатираното и обективирано по-горе нарушение на
националното законодателство.
Правилно УО на ОПОС е приел, че характерът и сериозността
на нарушението обуславят налагане на финансова корекция в размер от 10 % от
засегнатите от нарушението разходи и признати от УО на ОПОС за допустими за
финансиране на ОПОС 2014-2020 от стойността на договор № 02712-2022-0098/
09.03.2022 г. с изпълнител „******************“ ЕООД.
По отношение на посоченото в т. 3 от
решението нарушение.
Според УО на ОПОС възложителя е
приел незаконосъобразна методика за оценка. Съгласно изискванията и заложените
критерии за подбор на участниците следва „Всеки участник, съответно
подизпълнител следва да разполага с технически ресурс за обезпечаване на
гаранционно сервизно поддържане на техниката.
а) На етапа : подбор
на участниците и допускане до участие (деклариране)- чрез попълване на съответния раздел в еЕЕДОП, както
следва:
Информацията се посочва в ЕЕДОП както
следва:
Част IV: „Критерии
за подбор”.
В: „Технически и професионални способности”.
Ред: „Инструменти, съоръжения или техническо оборудване”.
Участникът посочва обстоятелството, само като отбелязва,
че „разполага“ с базата
или друга относима информация, която прецени, с оглед образеца на
техническо предложение.
Представяне на данни в повече не води до неправилно
попълнен ЕЕДОП.
6) На етап: сключване на договор (доказване):
Преди сключване на договора, изпълнителят, съответно
подизпълнителят представя
относими доказателства, че разполага с най-малко една (1) оторизирана сервизна база от производителя
на предлаганата от него техниката.
УКАЗАНИЕ: Посочените от участника данни и информация в
еЕЕДОП, трябва да са еднакви с
тези на представените доказателства, съгласно проекта на договора, освен в
случаите по чл. 54, ал. 9, последно изречение от ППЗОП.“
В методиката за оценка е предвидено, че комплексната
оценка (КО) на офертата на участника се изчислява по формулата:
КО= ГПх0.6+
ФОх0.4
КО не може да надхвърля резултат от 100точки.
ГП - оценка на техническото предложение
ФО - оценка на ценовото предложение
Като техническото предложение ГП е с максимален брой
точки за участник -100т.
ГП се определя като сбор от точките получени в резултат оценяване на следните
параметри по видове техника:
А+Б+В+Г+Д+Е+Ж100
Всеки един от подпоказателите от буква „А“ до буква „Ж“,
касае техническите характеристики на предвидените за доставка машини.
В частност за буква „А Технически изисквания за два броя
трактори с мощност над 380 к.с“ е посочено, че за да се получат 10 точки
участниците следва да предложат развита сервизна мрежа на територията в Р
България 3 и над 3 сервиза (вкл. мобилни) на
територията на предприятието.
-
за буква „Б Технически изисквания закупуване един брой
колесен трактор с мощност над 100 к.с., задвижване 4х4“ е посочено, че за да се
получат 1 точка участниците следва да предложат развита сервизна мрежа на
територията в Р България 3 и над 3 сервиза (вкл. мобилни) на територията на
предприятието.
-
за буква „В Технически изисквания закупуване на един брой
колесен трактор с мощност над 120 к.с., задвижване 4х4“ е посочено, че за да се
получат 2 точки участниците следва да предложат развита сервизна мрежа на
територията в Р България 3 и над 3 сервиза (вкл. мобилни) на територията на
предприятието.
-
за буква „Г Технически изисквания закупуване на един брой
колесен трактор с
мощност над 120 к.с., задвижване 4х4“е посочено, че за да се получат 2
точки участниците следва да предложат развита сервизна мрежа на територията в Р
България 3 и над 3 сервиза (вкл. мобилни) на територията на предприятието.
-
за буква „Д Технически изисквания за закупуване на един
брой трактор с мощност над 145 к.с., снабден с предна и задна навесна система“
е посочено, че за да се получат 5 точки участниците следва да предложат развита
сервизна мрежа на територията в Р България 3 и над 3 сервиза (вкл. мобилни) на
територията на предприятието.
-
за буква „Е Технически изисквания за закупуване на един
брой колесен трактор с мощност над 120 к.с., задвижване 4х4“ е посочено, че за
да се получат 2 точки участниците следва да предложат развита сервизна мрежа на
територията в Р България 3 и над 3 сервиза (вкл. мобилни) на територията на
предприятието.
-
за буква „Ж Технически изисквания за закупуване на два
броя верижни мини челни товарачи, с мощност на двигателя над 70 к.с.“ е
посочено, че за да се получат 6 точки участниците следва да предложат развита
сервизна мрежа на територията в Р България З и над 3 сервиза (вкл. мобилни) на
територията на предприятието.
УО на ОПОС е приел, че е в методиката за определяне на
комплексната оценка на офертите са включени като показатели за оценка критерии
за подбор на участниците.
Съгласно чл. 64, ал. 1, т. 9 от ЗОП възложителят може да
изисква от участниците в обществената поръчка като критерий за подбор, с цел
доказване на техническите и професионалните им способности, да разполагат с
инструментите, съоръженията и техническото оборудване, които ще бъдат
използвани за изпълнение на поръчката.
Настоящият съдебен състав на АС Габрово споделя доводите
на УО за това, че в случая е допуснато нарушение. В утвърдената методика е
посочено, че участниците следва да разполагат със сервизна мрежа на територията
на Р България 3 и над 3 /вкл. мобилни/ на територията на предприятието.
Правилен е изводът, че така заложеното изискване е ограничително спрямо
потенциалните участници в обществената поръчка. Изискването за местоположение
на сервизна база само по себе си би могло да бъде пропорционално, не следва да
се поставя само спрямо обявения за изпълнител участник, тъй като е пряко
свързано с изпълнението на поръчката. При подаване на офертите местоположението
на базата не следва да е от значение за преценката на възложителя дали
икономическия оператор е годен да изпълни поръчката. Изискването за наличие на
сервизна мрежа на територията на Р България 3 и над 3 сервиза в определено
населено място или на определено разстояние от определено място към датата на
подаване на оферти, а не като условие за изпълнение на договора е
дискриминационно, тъй като поставя потенциалните участници, които вече имат
достъп до изискваната база, в по-
благоприятно положение спрямо останалите.
Разпоредбата на чл. 70, ал. 12 от ЗОП забранява да се
използва като показател за оценка, заложен вече критерий за подбор, който е
предпоставка въобще да се стигне до оценка на офертата. Заложен веднъж
критерият за подбор е доказателство за възможността участниците да изпълняват
предмета на съответната обществена поръчка, а не е изискване, въз основа на
което да се прецени критерият за възлагане „оптимално съотношение
качество/цена“, т.е. да се оцени качеството на самата оферта. Критериите за
възлагане представляват измерител на относимите
качества на офертите, състоящи се от различни показатели за оценка,
насочени към избора на икономически най- изгодна оферта. Несъответствието на
участниците с критериите за подбор е абсолютно основание за отстраняване от
последващите етапи от процедурата, а покриването им е нормативна предпоставка
за разглеждането на подадените технически и ценови предложения на участниците.
По така изложените мотиви състава на съда възприема
крайния извод на УО, че приемайки незаконосъобразна методика за оценка
възложителят е нарушил разпоредбата на чл. 70, ал. 12 от ЗОП, като е поставил
като показател за оценка критерий за подбор. Нарушението на чл. 70, ал. 12 от
ЗОП е довело да нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, като е налице забрана за
ограничаване на конкуренцията чрез включване на условия и изисквания, които
дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на
потенциални кандидати. С въвеждането на така заложените критерии е нарушена
разпоредбата на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и чл. 2, ал. 2 от ЗОП.
В обявлението на обществената поръчка в раздел II.2.2
„Критерии за възлагане“ е посочено за критерий качество точкуване. В методиката
също е посочено получаване на определен брой точки. Видно от двата документа
има разминаване в посоченото точкуване, като за потенциалните участници не е
ясно по какъв начин ще бъдат оценени техническите предложения и колко точки ще
получат. Посоченото несъответствие в двата документа води до ограничаване на
конкуренцията и възпиращ ефект от участие. По този начин е нарушена
разпоредбата на чл. 70, ал. 7, т. 3, б.“б“ от ЗОП във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1
и т. 2 от ЗОП.
Видно от двата посочени по- горе документа има
разминаване в посоченото точкуване, като за потенциалните участници не е ясно
по - какъв начин ще бъдат оценени техническите им предложения и колко точки ще
получат. По всеки един от подпоказателите/буквите е видно, че определеният брой
точки е различен в обявлението и методиката за оценка. Посоченото
несъответствие в двата документа води до ограничаване на конкуренцията и
възпиращ ефект от участие.
Нарушена е разпоредбата на чл. 70, ал. 7, т. 3, 6. „а“ и
ал. 12 от ЗОП, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и ал. 2 от ЗОП.
Нарушението представлява „нередност“ по смисъла на чл. 2,
ал. 36 от Регламент №1303/2013 и чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ, тъй като са
налице всички елементи от фактическия състав. Налице е нарушение на приложимото
българското законодателство, като е нарушена разпоредбата на чл. 70, ал. 7, т.
3, 6. „а“ и ал. 12 от ЗОП, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и ал. 2 от
ЗОП. Нарушението е извършено чрез действие на бенефициента, тъй като
възложителят е открил обществена поръчка с методиката, съгласно която при
определяне на комплексната оценка на офертите са включени като показатели за
оценка критерии за подбор на участниците, описано по-горе.
Противоправното поведение, изразяващо се в нарушение на
посочените по- горе правни норми, има или би могло да има за резултат
ощетяването на бюджета на Европейския съюз, т.е. налице е непосредствена
причинно-следствена връзка между нарушението и нанесената вреда на средствата,
предоставени от европейските структурни и инвестиционни фондове.
Правилно нередността е квалифицирана по т. 11, 6. „а“ от
Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ,
приета с ПМС №57 от 28.03.2017г. При определяне размера на финансовата корекция
на констатираното нарушение, в съответствие с чл. 3, ал. 1 от Наредбата е
отчетен характера и тежестта на същото и финансовото им отражение. УО на ОПОС е
взел предвид и обстоятелството, че по обществената поръчка са подадени две
оферти, но само една е преминала заложените критерии за подбор. Констатираното
нарушение е от такова естество, че не е възможно да бъде реално установено
финансовото отражение върху предоставената безвъзмездна финансова помощ. Това
дава основание да се приложи пропорционалния метод при определяне размера на
финансовата корекция за констатираното и обективирано по-горе нарушение на
националното законодателство.
Правилно УО на ОПОС е счел, че характерът и сериозността
на нарушението обуславят налагане на финансова корекция в размер от 10 % от
засегнатите от нарушението разходи и признати от УО на ОПОС за допустими за
финансиране на ОПОС 2014-2020 от стойността на договор №02712-2022-0098/
09.03.2022 г. с изпълнител „*********************“ ЕООД.
По отношение на посоченото в т. 4 от решението нарушение.
Според УО при провеждане на обществената поръчка незаконосъобразно е
избран изпълнител. В документацията за участие възложителят е заложил следния
критерий за подбор : Под понятието „сходен или идентичен с предмета и обема на
настоящата обществена поръчка“ се разбира : изпълнение на дейности по финансиране
закупуването на фабрично нови, неупотребявани земеделски и/или строителни
машини, включително оборудване“. По така заложените критерии за подбор става
ясно, че възложителят ще приеме за сходна дейност само такава, която е за
финансиране за закупуване само на земеделски или строителни машини.
Видно от представената оферта на участника същия е
посочил, че заложената сходна дейност ще се доказва от подизпълнителя „***********“ АД. В представения ЕЕДОП от „************“ АД са посочени следните изпълнени дейности:
Доставка на фабрично нов обръщателен плуг марка Оуегum, модел DVL 71080F ХS
Доставка на фабрично нова брана марка Косkегlig,модел RЕВЕLL,СLASSIC 800
Доставка на фабрично нов КОЛЕСЕН ТРАКТОР, марка DEUTZ-FAHR, модел 5100 G
Доставка на фабрично нов КОЛЕСЕН ТРАКТОР, марка DEUTZ-FAHR, модел 5090.4 DS GS
Доставка на фабрично нов КОЛЕСЕН ТРАКТОР, DEUTZ-FAHR,модел 5080 D КЕY LINE
Доставка на фабрично нов Колесен трактор DEUTZ-FAHR 5125 GS
Доставка на фабрично нов универсален шредер марка FERRI, модел МС210
Доставка на фабрично нов колесен трактор DEUTZ-FAHR 6155
Доставка на фабрично нова дискова брана Оzdoken, модел ТDG-М20
Сервизно техническо обслужване на колесен трактор марка DEUTZ-FAHR, модел
АGROTRON 9340 ТТV
Сервизно техническо обслужване на КОЛЕСЕН ТРАКТОР, марка DEUTZ-FAHR, модел АGROTRON 7250 ТТ
От представената информация става ясно, че участникът
чрез посочения подизпълнител не покрива изискванията на възложителя, касаещи
заложения критерий за подбор описан по - горе. Посочените от подизпълнителя дейности
касаят само и единствено доставка на посоченото оборудване, но не и финансиране
за закупуването им. В случая предмет на обществената поръчка е договор за
лизинг, като в този смисъл сходния предмет не е доставката на машини и
оборудване, а финансирането на подобна доставка. Кандидатът не е представил
доказателства за сходна дейност, като на предмета на обществената поръчка, а
единствено доказателства за осъществени до момента доставки от негова страна
като търговец. Посочения пропуск не е отчетен от страна на комисията и не са
изискани допълнителни документи от участника.
Правилно УО на ОПОС е приел, че участникът е следвало да
бъде отстранен от процедурата, тъй като не покрива заложения критерий за подбор
касаещ сходната дейност, посоченото обстоятелство се потвърждава и от факта, че
на етап сключване на договора представените документи от страна на участника
потвърждават декларираните в ЕЕДОП данни от които е видно, че подизпълнителят е
извършвал дейности само и единствено за доставка.
Нарушена е разпоредбата на чл. 56, ал. 2 от ППЗОП и чл.
107, т. 1от ЗОП.
Нарушението представлява нередност по т. 14 от Приложение
№ 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за
определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ, за която е
предвидена финансова корекция в размер на 25 % от разходите по сключения
договор.
Нарушението представлява „нередност“ по смисъла на чл. 2,
ал. 36 от Регламент № 1303/2013 и чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, тъй като са
налице всички елементи от
фактическия състав. Нарушено е относимото законодателство- разпоредбата на
чл. 56, ал. 2 от ППЗОП и чл. 107, т. 1 от ЗОП. Нарушението е извършено чрез
действие на бенефициента, тъй като е избрал за изпълнител на обществената
поръчка, участник който не отговаря не изискванията на възложителя, описани
по-горе.
Противоправното поведение, изразяващо се в нарушение на
приложимото българско законодателство, има или би могло да има за резултат
ощетяването на бюджета на Европейския съюз, т.е. налице е непосредствена
причинно-следствена връзка между нарушението и нанесената вреда на средствата,
предоставени от европейските структурни и инвестиционни фондове.
Правилно нередността е квалифицирана по т. 14 от
Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове,
приета с Приета с ПМС 57 от 28.03.2017г.
При определяне размера на финансовата корекция на
констатираното нарушение, в съответствие с чл. 3, ал. 1 от Наредбата е отчетен
характера и тежестта на същото и финансовото им отражение. Констатираното
нарушение е от такова естество, че не е възможно да бъде реално установено
финансовото отражение върху предоставената безвъзмездна финансова помощ. Това
дава основание да се приложи пропорционалния метод при определяне размера на
финансовата корекция за констатираното и обективирано по-горе нарушение на
националното законодателство.
Споделя се становището на УО на ОПОС а именно, че
характерът и сериозността на нарушението обуславят налагане на финансова корекция
в размер от 25% от засегнатите от нарушението разходи и признати от УО на ОПОС
за допустими за финансиране на ОПОС 2014-2020 от стойността на сключения
договор №02712-2022-0098/09.03.2022г. с изпълнител „******************“ ЕООД.
По отношение на посоченото в т. 5 от решението нарушение.
Според УО при провеждане на процесната обществена поръчка е
незаконосъобразно избран изпълнител. Съгласно утвърдената техническа
спецификация и изготвения образец на техническо предложение участниците следва
да предложат механизация и оборудване с конкретни параметри.
В своето техническо предложение участникът избран за изпълнител е
предложил техника, която не отговаря на минимално заложените изисквания на
възложителя. В решението си УО подробно описва предложената от участника
техника, като сравнява същата като параметри с зададените от възложителя в
техническата спецификация и изготвения образец на техническо предложение, като
при тази съпоставка става ясно, че е налице разминаване в параметрите, като
техниката предложена от участника не отговаря на минимално заложените
изисквания на възложителя.
Съгласно изискванията възложителят е посочил, че техническото предложение
следва да покрива минималните технически характеристики заложени от възложителя
в техническата спецификация. Допълнително предложени характеристики са
допустими, при условие че те не противоречат с определените в техническата спецификация на възложителя.
Модификации и подобрения на минималните характеристики на посочените в
таблицата елементи, няма да се приемат като допълнително техническо оборудване.
В резултат на така извършените действия, до оценка е допусната техническа
оферта, която не отговаря на изискванията на възложителя.
Нарушен е чл. 57, ал. 1 от ППЗОП и чл. 107, т. 2, б.“а“ от ЗОП.
Нарушението представлява нередност по т. 14 от насоките за определяне на
финансови корекции, които се правят върху разходите, финансирани от ЕС, при
несъответствие с правилата за възлагане на обществени поръчки, приети с решение
на ЕК от 14.05.2019г., съответно по т. 14 от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от
наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на
финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на
финансовите корекции по реда на ЗЕСЕФСУ, за която е предвидена финансова
корекция в размер на 25% от разходите на сключения договор.
Правилно е прието, че нарушението представлява „нередност“ по смисъла на
чл. 2, ал. 36 от регламент №1303/2013 и чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ, тъй
като са налице всички елементи от фактическия състав. Налице е нарушение на чл.
57 ал. 1 от ППЗОП и чл. 107, т. 2, б.“а“ от ЗОП. Нарушението е извършено чрез
действие на бенефициента, тъй като е избрал за изпълнител на обществената
поръчка участник, който не отговаря на изискванията на възложителя посочени по-
горе. Противоправното поведение, изразяващо се в посоченото по- горе нарушение
има или би могло да има за резултат ощетяване на бюджета на ЕС, като по този
начин е налице причинно- следствена връзка между нарушението и нанесената вреда
на средствата, предоставени от европейските структурни и инвестиционни фондове.
Правилно нередността е квалифицирана по т. 14 от Приложение №1 към чл. 2,
ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. При определяне на размера на
финансовата корекция на така установеното нарушение, в съответствие с чл. 3,
ал. 1 от Наредбата е отчетен характера и тежестта на същото и финансовото им
отражение. Така установеното нарушение е от такова естество, че не е възможно
да бъде установено реално финансовото отражение върху предоставената
безвъзмездна финансовата помощ, като това дава основание да се приложи
пропорционалния метод при определяне на размера на финансовата корекция за
констатираното посочено по- горе нарушение.
Не се споделят доводите на жалбоподателя за това, че не е налице
посоченото в т. 5 от решението нарушение. При положение, че възложителят
предвижда отклонение от зададените параметри и технически показатели в
предложената от участника техника, то той щеше да го обективира изрично както в
утвърдената техническа спецификация, така и в изготвения образец на техническо
предложение. Предвидено е, че съгласно изискванията възложителят изисква,
техническото предложение следва да покрива минималните технически
характеристики заложени от възложителя в техническата спецификация.
Допълнително предложени характеристики са допустими, при условие че те не
противоречат с определените в
техническата спецификация на възложителя. Модификации и подобрения на
минималните характеристики на посочените в таблицата елементи, няма да се
приемат като допълнително техническо оборудване.
Правилно УО на ОПОС е приел, че характерът и сериозността на нарушението
обуславят налагане на финансова корекция в размер на 25% от засегнатите от
нарушението разходи и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по
ОПОС 2014- 2020 от стойността на сключения договор № 02712-2022-0098/ 09.03.2022г. с изпълнител „*******************“ ЕООД.
По отношение на посоченото в т. 6 от решението нарушение.
Според УО на ОПОС при проведената процедура по процесната обществена
поръчка е налице незаконосъобразно сключен договор с избрания за изпълнител
участник.
Към документите за сключване на
договор участникът- изпълнител „****************“ ЕООД е представил удостоверение по чл. 87, ал. 6 от ДОПК от Столична община с изх. №**********/22.02.2023г. от което е видно, че
представителят го участник има задължения по смисъла на чл. 162, ал. 2, т. 1 от ДОПК, като по този начин същия не е доказал едно от основанията, при които се
предвижда задължително отстраняване предвидено съгласно чл. 54, ал. 1, т. 3 от
ЗОП, а именно липса на задължения за данъци и задължителни осигурителни вноски
по смисъла на чл. 162, ал. 2, т. 1 от ДОПК.
В чл. 54, ал. 5 от ЗОП е предвидено, че посоченото по-
горе основание за задължително отстраняване не се прилага, при условие че
размерът на неплатените дължими данъци или социалноосигурителни вноски е до 1
на сто от сумата на годишния общ оборот за последната приключена финансова
година, но не повече от 50 000 лева.
Във връзка с посочените условия УО на ОПОС с писмо изх. №BG16М1ОР002-3.035-0006-М009/18.05.2023г.
е изискал допълнително от „**************“ЕООД представяне на годишния финансов отчет на 2022г. за
да може да се направи необходимата проверка дали в случая може да намери
приложение разпоредбата на чл. 54, ал. 5 от ЗОП. В отговор е изпратено писмо
изх. №BG16М1ОР002-3.035-0006-СО1-М009/19.05.2023г.
в което е посочено, че „По отношение на финансовия отчет на от „***********ЕООД към днешна дата е наличен отчет само за 2021г. Годишния финансов
отчет за 2022г. все още не е завършен, тъй като все още не е заверен от одитор.
„***************“ЕООД е небанкова финансова институция и като такава подлежи на специален
надзор от БНБ и КФН, което забавя процеса на заверяване и публикуване на отчета
за 2022г.
В резултата на така проведената кореспонденция и
приложените по административната преписка писмени доказателства се установява,
че не са представи изискуемите доказателства за да прецени дали може да приеме
че може да се приложи разпоредбата на чл. 45, ал. 5 от ЗОП, което налага
извода, че липсва прозрачност. По този начин е нарушена разпоредбата на чл.
112, ал. 1, т. 2 от ЗОП във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 4 от ЗОП. Нарушението
представлява нередност по т. 16 ,б.“а“ от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от
наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на
финансови корекции и процентните показатели за определяне на размера на
финансовата корекция по реда на ЗУСЕФСУ, за която е предвидена финансова
корекция в размер на 25% от допустимите разходи на сключения договор.
Нарушението представлява „нередност“ по смисъла на чл. 2,
ал. 36 от регламент №1303/2013 и чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, като е налице
осъществен фактически състав на визираното нарушение. Нарушена е разпоредбата
на чл. 112, ал. 1, т. 2 от ЗОП във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 4 от ЗОП, като
нарушението е извършено чрез действие на бенефициента, тъй като след
проведената обществена поръчка е избран за изпълнител участник, който да
отговаря на изискванията на възложителя.
Противоправното
поведение, изразяващо се в нарушение на относимите правни норми от българското
законодателство, има или би могло да има за резултат ощетяването на бюджета на
Европейския съюз, т.е. налице е непосредствена причинно-следствена връзка между
нарушението и нанесената вреда на средствата, предоставени от европейските
структурни и инвестиционни фондове.
Нередността се квалифицира по т. 16, 6. „а“ от Приложение
№ 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за
определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на
средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с Приета
с ПМС №57 от 28.03.2017г. При определяне
размера на финансовата корекция на констатираното нарушение, в съответствие с
чл. 3, ал. 1 от Наредбата е отчетен характера и тежестта на същото и
финансовото им отражение.
Споделят се изводите на УО, че констатираното нарушение е
от такова естество, че не е възможно да бъде реално установено финансовото
отражение върху предоставената безвъзмездна финансова помощ. Това дава
основание да се приложи пропорционалния метод при определяне размера на
финансовата корекция за констатираното и обективирано по-горе нарушение на
националното законодателство.
Споделя се и крайния извод на УО на ОПОС, че характерът и
сериозността на нарушението обуславят налагане на финансова корекция в размер
от 25 % от засегнатите от нарушението разходи и признати от УО на ОПОС за
допустими за финансиране на ОПОС 2014-2020 от стойността на сключения договор №
02712-2022-0098/ 09.03.2022 г.
изпълнител „*****************“ ЕООД - на стойност 3 891 821,07 лв. без ДДС. в резултат на всичко
изложено по-горе:
В заключение правилно, на основание т. 11, 6. „а“, т. 14
и т. 16, 6. „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 и чл. 7 от Наредбата за
посочване на нередности, приета с ПМС №57/2017г. , при констатирани няколко на
брой нередности, посочени в приложение № 1 от същата, засягащи едни и същи
разходи, процентът на финансови корекции не се натрупва, като в резултат се
определя обща финансова корекция в размер на 25 % от стойността на засегнатите
от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС
2014- 2020 разходи, представляващи средства по смисъла на чл. 1, ал. 2 от
ЗУСЕФСУ от стойността на сключения договор № 02712-2022-0098/ 09.03.2022 г. с
изпълнител „*****************“ ЕООД - на стойност 3 891 821,07 лв. без ДДС.
Съгласно легалната дефиниция в чл. 2 (36) от
Регламент (ЕС) №1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември
2013 година, „нередност“ означава всяко нарушение на правото на Съюза или на
националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от
действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на
европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за
последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на
неправомерен разход в бюджета на Съюза.
В този смисъл
неоснователни са твърденията в жалбата за недоказана вреда за бюджета от
установеното нарушение при провеждане на поръчката.
Налице е съставомерност на посочените шест
нарушения, която се квалифицира като „нередност“:
Нарушени са конкретни нормативни разпоредби на
националното законодателство- чл. 59, ал. 2, изр. второ във вр. с чл. 2, ал. 2
от ЗОП във вр. с чл. 70, ал. 7, т. 3, б.“а“ и ал. 12 от ЗОП във вр. с чл. 2,
ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП във вр. с чл. 56, ал. 2 от ППЗОП и чл. 107, т. 1 от
ЗОП, чл. 57, ал. 1 от ППЗОП и чл. 107, т. 2, б.“а“ от ЗОП, чл. 112, ал. 1, т. 2
от ЗОП във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 4 от ЗОП.
Нарушенията произтичат от действията на
бенефициента - „Северноцентрално държавно предприятие“ДП чрез утвърдена незаконосъобразна методика и оценка при възлагане на
обществената поръчка, незаконосъобразни критерии за подбор, незаконосъобразно
избран изпълнител на обществената поръчка и незаконосъобразно сключен договор с
избрания за изпълнител участник.
Нарушенията имат финансово отражение: нанесена е
вреда на средства от ЕСИФ - при неспазване принципите на чл. 2 от ЗОП
възложителят е ограничил участието на неопределен кръг заинтересовани от участие
в поръчката икономически оператори, с което сериозно е понижил възможността за
избор на по-конкурентна оферта. в случая нередността се обосновава с обективно
нарушение на материалния закон, но настъпилата вреда - ограничена конкуренция,
води до неподаване/некласиране на икономически по- изгодни оферти, което
уврежда общия бюджет на ЕС или националния.
Правилно в случая УО на ОПРР приема, че по отношение на условията в пункт
от 1 до шест включително са налице допуснати нарушения на националното законодателство- чл. 59, ал. 2, изр. второ във вр. с чл. 2,
ал. 2 от ЗОП във вр. с чл. 70, ал. 7, т. 3, б.“а“ и ал. 12 от ЗОП във вр. с чл.
2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП във вр. с чл. 56, ал. 2 от ППЗОП и чл. 107, т. 1
от ЗОП, чл. 57, ал. 1 от ППЗОП и чл. 107, т. 2, б.“а“ от ЗОП, чл. 112, ал. 1,
т. 2 от ЗОП във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 4 от ЗОП.
Неспазването на основните принципи при
възлагането на обществените поръчки, и в частност на свободната конкуренция, е
основание за налагане на финансова корекция съгласно приложимата Наредба.
Елемент на фактическия състав на
нередността е нанасянето или възможността от нанасяне на вреда на общия бюджет
на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. Допуснатите от
възложителя на обществената поръчка нарушения са на националния ЗОП, като
естеството на нарушенията е такова, че е невъзможно да се даде количествено
изражение на финансовите последици. С оглед на това и в съответствие с чл. 72, ал. 3, във вр. с ал. 4 ЗУСЕСИФ размерът на
финансовата корекция се определя чрез процентен показател, установен в Наредбата.
Нито националното законодателство, нито законодателството на Съюза поставят
като изискване наличието само на реална вреда. Нередност може да съществува и
тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като
няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. Нарушението
на свързаното с правото на Съюза национално право, което обективно е довело до
нарушаване на принципите на равнопоставеност и недискриминация винаги създава
потенциална възможност за настъпване на вреда в бюджета на Съюза. Ако
възложителя беше спазил изискването на закона и беше заложил правомерни
критерии за подбор и обективни критерии за оценка, не само би могло в
процедурата да участват и други кандидати и това да доведе до по- ефикасно
разходване на предоставените от Съюза финансови средства, но и реално заплатените
по договорите средства да са в по-нисък размер. Би могло да участват още
кандидати в процедурата. Следователно, ако бенефициента не бе допуснал
установените нарушения, общите разходи по финансиране на дейността биха могли
да бъдат по-малки, а следователно и разходите на Съюза биха били по-малки.
Горното по отношение на вредата от
нередност е в съответствие с практиката на Съда на Европейския съюз: Настоящият
съд следва да приложи тази практика, за да прецени налице ли е вреда за бюджета
на Съюза - "неспазването на правилата за възлагане на обществени поръчки
съставлява нередност по смисъла на чл. 2, точка 7 от
Регламент № 1083/2006, доколкото не може да се изключи възможността то да има отражение върху
бюджета на съответния фонд" - Решение от 14 юли
2016, Wroclaw, С-406/14, EU: C: 2016: 562, точка 45.
По отношение на определяне на
конкретния размер на ФК за всяко нарушение съдът съобразява следното:
Правилно е определен конкретен размер на наложената финансова корекция на бенефициента ******************* ДП с БУЛСТАТ/ЕИК *************, представляван от директор, с адрес на управление: гр. **********, ул. *********** № **, на
основание чл. 70, ал. 1,т. 9 от ЗУСЕФСУ т. 11, 6. ма“, т. 14 и т. 16, 6. „а“ от
Приложение № 1 към чл. 2, ал. Т от Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ,
приета с ПМС №57/2017 г. , изменена с ПМС 35/2020 г. във връзка с чл. 7 от
Наредбата, финансова корекция по пропорционалния метод от стойността на
разходите признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020,
представляващи средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове
(ЕСИФ) по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕФСУ,в размер на 25 % от стойността на
засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране
по ОПОС 2014 - 2020 разходи, представляващи средства по смисъла на чл. 1, ал. 2
от ЗУСЕФСУ от стойността на сключения договор №02712-2022-0098/ 09.03.2022 г. с
изпълнител „********************“ ЕООД - на стойност 3 891 821,07 лв. без ДДС.
С оглед на изложеното, обжалваното Решение от 31.07.2023г. на Ръководител на УО на
Оперативна програма "Околна среда
2014-2020", за определяне на финансова корекция по сключения
договор № 02712-2022-0098/ 09.03.2022 г. с изпълнител „****************“ ЕООД - на
стойност 3 891 821,07 лв. без ДДС, е постановено от компетентен орган, в
предписаната от закона форма, съобразено с административно производствените
правила, материалния закон и целта на закона, поради което жалба на
„Северноцентрално държавно предприятие“ДП срещу него следва да
се отхвърли.
По отношение на разноските.
Предвид изхода на делото, а именно
отхвърляне на оспорването и с оглед своевременно заявеното искане за присъждане
на разноски в полза на ответника, представляващи възнаграждение за юрисконсулт,
съдът намира, че искането следва да бъде уважено. Пр. представител на ответника
е конкретизирал размер на претендираното възнаграждение. При този изход на
спора, съдът приема, че разноски следва да се присъдят в полза на ответника,
като юрисконсултското възнаграждение следва да бъде определено в размер на 540
лева на осн. чл. 143 АПК, чл. 78, ал. 8 ГПК, вр. с чл. 144 АПК, чл. 37, ал. 1 ЗПП и чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ.
Водим от гореизложеното, съдът
Р Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ оспорване по жалба на „**********************“ДП гр. Габрово, представлявано от Директор срещу Решение от 31.07.2023г. на Ръководител на УО на Оперативна програма "Околна среда 2014-2020", за определяне на финансова корекция в
размер на 25 % по сключения договор № 02712-2022-0098/ 09.03.2022 г. с
изпълнител „****************** ЕООД - на стойност 3 891 821,07 лв. без ДДС.
ОСЪЖДА „Северноцентрално държавно предприятие“ДП Габрово,
представлявано от Директор да заплати на Заместник- министър на Регионалното
развитие и благоустройството, ръководител
на УО на Оперативна програма "Околна среда 2014-2020 ", сума в размер
на 540 лева, представляваща съдебно- деловодни разноски /възнаграждение за
юрисконсулт/.
Решението подлежи на обжалване пред
ВАС в четиринадесетдневен срок от съобщаването му на страните по делото.
ПРЕДСЕДАТЕЛ
: