Р Е
Ш Е Н
И Е
№ 1417
гр. Пловдив, 24.07.2023 година
В И М Е Т О
Н А Н А Р О Д А
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД - ПЛОВДИВ, Десети
състав, в открито заседание на трети май през две хиляди двадесет и трета година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЯНКО АНГЕЛОВ
при секретаря ПОЛИНА ЦВЕТКОВА като разгледа
докладваното от съдия ЯНКО АНГЕЛОВ административно дело № 702 по описа за 2023
година, взе предвид следното:
Делото
е образувано по жалба на ОБЩИНА ПЛОВДИВ срещу Решение № РД-02-36-209 от
20.02.2023 г. на Ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма
„Региони в растеж" 2014-2020 г. (ОПРР), получено по електронен път от
Община Пловдив на 20.02.2023 г.
В
жалбата се развиват съображения за незаконосъобразност на оспорения акт,
претендират се разноски. В съдебно заседание Община Пловдив не се представлява.
Ответникът – Ръководителя на Управляващия
орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 г. не се
явява, не се представлява. С писмено становище, чрез процесуалния си
представител юрисконсулт Д. изразява становище за неоснователност на жалбата.
Претендират се разноски по делото за юрисконсултско възнаграждение.
Административен
съд - Пловдив, след като обсъди доказателствата по делото и доводите на
страните, приема за установено следното:
Оспорването
е направено от надлежна страна и в законоустановения срок по чл. 149, ал. 1 от АПК, поради което жалбата се явява процесуално допустима, а разгледана по същество
е неоснователна.
Решение
№ РД-02-36-209 от 20.02.2023 г., на Ръководителя на Управляващия орган (РУО) на
Оперативна програма „Региони в растеж" 2014 - 2020 г. за определяне на
финансова корекция във връзка със сигнал със съмнение за нередност, регистриран
под № 2141 от Регистъра на сигналите за нередности в УО, за установени
нарушения при провеждане на открита процедура за възлагане на обществена
поръчка с предмет: „Управление на
проектни предложения на община Пловдив, финансирани със средства от Оперативна
програма „Региони в растеж" 2014-2020, включени в Инвестиционната програма
на общината, в рамките на предвидения гарантиран бюджет" и сключен Договор
№ 17ДГ472/16.05.2017 от 16.05.2017 г. с изпълнител „Бим консултинг" ООД на
стойност 1 050 000 лв. без включен ДДС.
С процесното Решение № РД-02-36-209 от 20.02.2023 г. е
наложена финансова корекция на Община Пловдив за установени нередности по
отношение на посочената обществена поръчка, както следва:
По отношение
нарушенията по т.1.1.1 и 1.1.2.- за незаконосъобразни критерии за подбор, РУО
определя 5% финансова корекция върху допустимите разходите по договор №
17ДГ472/16.05.2017 от 16.05.2017 г. с изпълнител „Бим консултинг" ООД на
стойност 1 031 550 лв. без вкл. ДДС;
По отношение
нарушението по т. 1.2.-за незаконосъобразна методика за оценка, РУО определя 5%
финансова корекция върху допустимите разходите по договор № 17ДГ472/16.05.2017
от 16.05.2017 г. с изпълнител „Бим консултинг" ООД на стойност 1 031 550
лв. без ДДС;
По отношение нарушението по т. 1.3. - за незаконосъобразно
изменение на договора, РУО определя 25% финансова корекция върху допустимите
разходите по договор № 17ДГ472/16.05.2017 от 16.05.2017 г. с изпълнител „Бим
консултинг" ООД на стойност 1 031 550 лв. без вкл. ДДС.
С жалбата се излагат възражения, че налагането на
повторна и нова корекция е недопустимо, след като с Решение № 2488/17.02.2020
г. Върховният административен съд се оставя в сила Решение № 174 от 23.01.2019
г. по адм. дело № 3571/2018 г. на Административен съд Пловдив, потвърждаващо
финансова корекция в размер на 5% от поисканите за възстановяване разходи по
Договор № 17ДГ472/16.05.2017 от 16.05.2017 г. за други проекти, включени в
неговия предмет, за нарушения, допуснати от бенефициента - Община Пловдив, на
чл. 25, ал. 5 и 6 във вр. с чл. 51, ал. 1, т. 1 и 7 във вр. с чл. 2, ал. 1 от
ЗОП (отм.) - за нарушението незаконосъобразни критерии за подбор и по чл. 28,
ал. 2 и чл. 28а, ал. 1, т. 1 и ал, 3, т. 1, 2 и 3 във вр. с чл. 2, ал. 1 от ЗОП
(отм.) - за нарушението незаконосъобразни показатели за оценка.
Възразява се,
че с Решение № РД-02-36-209/20.02.2023 г. РУО налага повторно финансова
корекция в размер на 5% за допуснати нарушения на чл. 25, ал. 6 във връзка с
чл. 25, ал. 5 и чл. 2, ал. 1, т. 2 от ЗОП (отм.), както и нова финансова
корекция за друго ново нарушение, а именно незаконосъобразно изменение на
договора.
Оспорващата
Община Пловдив излага съображения, че съгласно чл. 71, ал. 4 и ал, 5 от ЗУСЕФСУ
за една и съща нередност може да бъде наложена само веднъж финансова корекция,
като налагането на финансова корекция е основание за приключване на процедурата
по администриране на нередността. Възразява се, че в този смисъл не се изяснява
дали по отношение на първите три нарушения се прилага процедурата по чл. 74 от
ЗУСЕФСУ, съгласно който при условията и на основанията по чл. 99 от АПК
размерът на определената с решението по чл. 73, ал. 1 финансова корекция може
да бъде увеличен от ръководителя на управляващия орган н по предложения на
одитен орган, като за възобновяване на производството се прилагат съответно
сроковете и редът по глава седма от АПК.
С оглед направените възражения се посочва конкретната
фактическата обстановка, която е довела до необходимостта от промяна на
договора в хода на неговото изпълнение .
В предмета на
Договор № 17ДГ-472/16.05.2017 г. „Управление на проектни предложения на община
Пловдив, финансирани със средства от Оперативна програма „Региони в
растеж" 2014 - 2020, включени в Инвестиционната програма на общината, в
рамките на предвидения гарантиран бюджет", съгласно Техническата
спецификация на обществената поръчка, са включени индикативни основни проекти
по отделните групи дейности: По Инвестиционен приоритет „Енергийна ефективност
на административни и жилищни сгради", група дейности „Енергийна
ефективност на многофамилни жилищни сгради". По Инвестиционен приоритет
„Градска среда", група дейности „Градска среда". По Инвестиционен
приоритет „Градска среда", група дейности „Зони с потенциал за
икономическо развитие". По Инвестиционен приоритет „Социална
инфраструктура", група дейности „Социална инфраструктура" (проект 1 -
изграждане на социални жилища, и проект 2 - изграждане/обновяване на обекти за
социални услуги); По Инвестиционен приоритет „Образователна
инфраструктура". Проектът включва изграждане/обновяване на училища, детски
градини и ясли в град Пловдив (със съставни обекти: 6 бр.).
Община Пловдив
обосновава възраженията като излага съображения, че с изменение от декември
2018 г. на Насоките за кандидатстване Управляващият орган на Оперативна
програма „Региони в растеж" 2014 - 2020 (УО на ОПРР) се дава възможност на
бенефициентите да подават проектни предложения, включени в Инвестиционната
програма чрез списъка с основни проекти, списъка с индикативни резервни обекти
или чрез актуализация/допълване на инвестиционната програма (по процедура за актуализация на инвестиционна програма и
предоставяне на БФП по процедура ВG16RFОР001-1.001-039 „Изпълнение на
интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020"). В тази връзка след предоставената възможност
община Пловдив е подала пет проектни предложения, като тези пет проектни
предложения също били одобрени от УО на ОПРР.
Община Пловдив посочва, в хода на изпълнение на
Договор № 17ДГ-472/16.05.2017 г., са възникнали обстоятелства, изразяващи се в
промени в условията по процедура BG16RFOP001-1.001-039 „Изпълнение на
интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020", които
при полагане на дължимата грижа, възложителят не би могъл да предвиди.
Според Община Пловдив, описаните обстоятелства в
своята цялост обективно са наложили за част от проектите, включени в обхвата на
договора, изпълнителят да продължи да осъществява услугите и след изтичане на
петгодишния срок, определен по ЗОП, като дейностите по управление на тези
проекти ще продължат до тяхното приключване, но не по-късно от изтичане на
срока на допустимост на разходите, който е 31.12.2023 г.
Община Пловдив счита, че всички участници са били
достатъчно информирани още на етап „обявяване на процедурата", че проектите,
техният брой, списъкът на обектите на интервенция могат да бъдат променени в
хода на изпълнение на Инвестиционната програма на общината. Това са условия,
които са били част от процедурата за възлагане на обществената поръчка, били са
известни на всички и не биха привлекли към участие допълнителни участници от
тези, които са подали оферти, нито влияят на допускането на други участници,
различни от първоначално избраните, или биха довели до приемане на оферта,
различна от първоначално приетата.
Община Пловдив счита, че посочените фактически
обстоятелства са в обхвата на нормативно установените хипотези, които допускат
законосъобразно изменение на сключен договор за обществена поръчка в хода на
неговото изпълнение.
В тази връзка се твърди, че още с откриване на
обществената поръчка възложителят е посочил, че списъкът с проекти е
индикативен, а извода, че са подадени допълнителни проектни предложения от
Община Пловдив, извън инвестиционната програма, необоснован. Община Пловдив
счита, че след актуализиране на стойностите на първоначално включените в
договора проекти, общата им стойност възлиза на 767 831,68 лв. без ДДС, като разликата
с първоначалната обща стойност е 263 718,32 лв. без ДДС и този спестен ресурс е
достатъчен, за да се осигурят средства за добавените с допълнително
споразумение № 2/17ДГ472(2) от 17.06.2021 г. два проекта. Община Пловдив счита,
че доколкото тези проекти са на обща стойност 236 040,00 лв. без ДДС, в случай
че бъдат възложени с отделна процедура за обществена поръчка, то нейната
прогнозна стойност би била същата.
Възразява се, че са неправилни заключенията на РУО
относно „нарушението има финансово отражение - нанесена е вреда на средства от
ЕСИФ - при неспазване принципите на чл. 2 от ЗОП допуснал неравно третиране и е
ограничил участието на неопределен кръг заинтересовани от участие в поръчката
икономически оператори, с което е понижил възможността за избор на
по-конкурентна оферта.
Възразява се, че в случая с действията си възложителят
на практика е постигнал целта на ЗОП, регламентирана в чл. 1, ал. 1, т. 1 и т.
2 - осигуряване на ефективност при разходването на публичните средства и
средствата, предоставяни от европейските фондове и програми.
Община Пловдив,
счита, че преценката кои промени не са в съответствие с чл. 116, ал. 1 от ЗОП и
представляват основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ,
следва да се основава на преценка дали изменението е съществено от гледна точка
на отражението му върху възможностите за участие, на възможностите за
представяне на оферти, различни от първоначално подадените от участниците или
значителността на променения обхват и условията на възложената обществена
поръчка и начинът, по който се отразява на икономическото равновесие с оглед
ползите за изпълнителя, които не са били известни на останалите участници в
процедурата.
Обжалваното решение е издадено от лице в рамките на
делегираната му компетентност, при спазване на материалния закон относно определената
финансова корекция.
Сигналът със съмнение за нередност е във връзка с
изпълнението на административен договор за предоставяне на БФП
ВG16RFОР001-1.003-0008 „Подобряване на градската среда в Зона с потенциал за
икономическо развитие „Гладно поле", с бенефициент община Пловдив. В
резултат от проведената процедура е сключен договор № 17ДГ472/16.05.2017 от
16.05.2017 г. с изпълнител „Бим консултинг" ООД на стойност 1 050 000 лв.
без ДДС. Регистрираният сигнал за нередност № 2141 е разгледан от УО на ОПРР по
реда, установен в Наредбата за определяне на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за
определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ във връзка с
нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на
договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на
Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони,
Европейския фонд за рибарство и фондовете от общата програма "Солидарност
и управление на миграционните потоци", приета с Постановление № 57 на
Министерски съвет от 2017 г.
В административното производство, Община Пловдив е
уведомена с писмо изх. № 99-00-6-29/17.01.2023 г. за сигнала за нередност, първоначалното
становище на УО на ОПРР и предприетите мерки, както и за правото да се представи
коментари, бележки и/или допълнителни документи, с които да се мотивира искане
да не се налага финансова корекция. Възразено е с писмо с № в ИСУН
ВG16RFОР001-1.003-0008-С01-М056/31.01.2023 г.
В оспореното решение нарушението е дефинирано като
нередност, тъй като са налице действия на икономически оператор, които са
довели до нарушения на правото на Европейския съюз и на националното право и
имат за последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза чрез отчитане на
неоправдани разходи в общия бюджет.
В Решение № РД-02-36-209/20.02.2023 г. на Ръководителя
на УО на ОПРР изчерпателно са посочени
нарушените норми на националното и европейското законодателство в областта на
обществените поръчки.
Не са налице правни и фактически обстоятелства
възоснова, на които да се приеме, че с издаване на решение №
РД-02-36-209/20.02.2023 г. УО на ОПРР
възобновява производството по наложена вече финансова корекция с Решение № РД-02-36-1392
от 29.10.2018 г. по сигнал № 540 и 541.
Изрично е посочено в в Решение №
РД-02-36-209/20.02.2023 г., че по сигнал № 540 и 541, за първите три нарушения
от процесното решение (нарушенията по т.1.1.1. и1.1.2- незаконосъобразни
критерии за подбор и по т. 1.2. – незаконосъобразна методика) е наложена
финансова корекция в размер на 5% от поисканите за възстановяване разходи по
този договор с изпълнител, но по други проекти с договори за финансова помощ ВG16RFОР001-1.003-0002-С01
и ВG16RFОР001-1.003-0003-С01 на Община Пловдив.
Съгласно чл. 71, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, финансова корекция
може да се извърши за целия проект или за отделна дейност, отделен договор с
изпълнител или за отделен разход. Договор № 17ДГ472/16.05.2017 от 16.05.2017 г.
с изпълнител „Бим консултинг" ООД на стойност 1 050 000 лв. без ДДС има за
предмет извършване на консултантски услуги по управлението на проектните
предложения на община Пловдив, финансирани със средства от Оперативна програма
„Региони в растеж" 2014-2020.
В Решение № РД-02-36-209/20.02.2023 г. е посочено, че
сигналът със съмнение за нередност, въз основа на който е определена
финансовата корекция, е във връзка с изпълнението на Договор за предоставяне на
БФП с № ВG16RFОР001-1.003-0008 „Подобряване на градската среда в Зона с
потенциал за икономическо развитие „Гладно поле".
Процесната финансовата корекция е определена в размер
на 35 671,50 лв. с ДДС и представлява 25 % от безвъзмездната финансова помощ по
договор № 17ДГ472/16.05.2017 г., изменен с допълнително споразумение №
17ДГ472(2)/17.06.2021 г. с изпълнител "БИМ - КОНСУЛТИНГ" ООД, като
неправомерният разход е изчислен върху стойността на всички допустими разходи
по договора с изпълнител в размер на 142 686,00 лв. с ДДС, т.е. финансовата
корекция е извършена върху отделен разход в рамките на договора с изпълнител-
разход в размер на 142 686,00 лв. с ДДС, финансиран от Договор за безвъзмездна
финансова помощ № ВG16RFOP001-1.003-0008.
Установява се, че процесното решение е законосъобразно
издадено при спазване на материално правните разпоредби и административно производствените
правила, относно констатираните нарушения, а именно: -за нарушение на чл. 25,
ал. 6 във връзка с чл. 25, ал. 5 и чл. 2, ал. 1, т. 2 от ЗОП (отм.) за
нарушението по т. 1.1,1. - Незаконосъобразен критерий за подбор във връзка с
опита на участниците;
-за
нарушение на чл. 25, ал. 6 във връзка с
чл. 25, ал. 5 и чл. 2, ал. 1, т. 2 от ЗОП (отм.) по т. 1.1.2. -
Незаконосъобразен критерий за подбор във връзка с квалификацията на участниците
;
- за нарушението
на чл. 28, ал. 2, чл. 28а, ал. 1, т. 1, чл. 28а, ал. 3, т. 1 и т. 2 във връзка
с чл. 2, ал. 1, т. 2 от ЗОП (отм.) по т.
1.2. - незаконосъобразна методика.
- за
нарушението на чл. 116, ал. 1, т. 3 и т. 7 във връзка с чл. 116, ал. 5, т. 1 и
т. 3 от ЗОП по т. 1.3. - незаконосъобразно изменение на договора:
Обосновано ответникът със своето обжалвано решение е
приел, че с подписаното допълнително споразумение № 2/17ДГ472(2) от 17.06.2021
г. към договора Договор № 17ДГ472/16.05.2017от 16.05.2017 г. с изпълнител „Бим
консултинг" ООД са изменени основни елементи на договора: предмет, цена и
срок за изпълнение.
В предмета на договора е добавено управлението на
проекти, които не са били включени с инвестиционната програма на Община Пловдив
към момента на сключването му. Допълнени са и задължения по управление на
проектите „Обновяване на градската среда в община Пловдив - 2020-2023 г.",
проект „Изграждане на социални жилища в град Пловдив" и проект
„Реконструкция, преустройство и изграждане на образователна инфраструктура в
две детски градини в град Пловдив".
Цената на договора е намалена от 1 031 550,00 лв. без
ДДС (след Допълнително споразумение № 17ДГ472 -1 от 16.05.2017г.) на 1 003
871,68 лв. без ДДС. Срокът за изпълнение на договора от 5 години, считано от
датата на подписването му (до 16.05.2022 г.) е променен на: „ Изтичане на пет
години, считано от датата на сключването му или до крайната дата за приключване изпълнението
на последния проект в обхвата на договора, но не по-късно от изтичане на срока
за допустимост на разходите - 31.12.2023 г.". Променени са и условията за
извършване на окончателно плащане по договора, както и условия, свързани с
приемане на изпълнението.
Съгласно информацията, налична в обявлението за
обществена поръчка, както и в документацията за участие в нея, не е предвидена
хипотеза на удължаване срока на договора, нито за промяна в неговия предмет. Не
е установено наличието на възможност за промяна на цената му.
Процедурата за възлагане на обществената поръчка е
открита при условията на ЗОП /отм./. Съгласно пар. 23 от ПЗР на ЗОП от 2016 г.
(Обн., ДВ, бр. 13 от 16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г.) „За договори за
обществени поръчки и рамкови споразумения, сключени до влизането в сила на този
закон, се прилагат разпоредбите на чл. 116 и 118". При разглеждане на
осъщественото изменение УО на ОПРР се е съобразил с разпоредбите на сега
действащия ЗОП.
Възложителят е обосновал изменението с чл. 116, ал. 1,
т. 3 и чл. 116, ал. 1, т. 7 във връзка с ал. 5 от ЗОП.
Обосновано ответникът със своето обжалвано решение е
приел, че изменението на договора за обществена поръчка чрез Допълнително
споразумение № 17ДГ472(2) от 17.06.2021 г. е съществено по смисъла на чл. 116,
ал. 5 от ЗОП, защото засяга предмета на договора за обществена поръчка и
неговия обем, след като с подписаното допълнително споразумение, в предмета на
договора е включено управлението на проектни предложения, които не са били
включени в предмета, с който е открита обществената поръчка.
Разпоредбата на чл. 116, ал. 1, т. 3 от ЗОП не е била приложима,
тъй като изменението на предмета на договора е свързано с подаване на
допълнителни проектни предложения от Община Пловдив, извън инвестиционната й
програма, и сключване на договори за безвъзмездна финансова помощ по тези
предложения, а процесните обстоятелства не са били непредвидими.
Съдебната практика относно производствата по
законосъобразното прилагане на ЗОП приема, че промяната в потребностите на
възложителя не следва да бъде основание за увеличаване на обема на
съществуващия договор и на практика да води до възлагане на дейности по
управление на проектни предложения без провеждане на съответната процедура.
Относно удължаването на първоначално определения срок
за изпълнение на договора от пет години, са относими посочените по-горе мотиви.
Също така в установителната част на договора страните са се споразумели, че
предвид характера на договора, ограничението на чл. 113, ал. 2 от ЗОП е
неприложимо. В случая намира приложение общата забрана срокът на договора да
надвишава 5 години, още повече че в обявлението за откриване на процедурата
възложителят изрично е посочил, че поръчката не подлежи на подновяване.
В процесния случай нередността се обосновава с
обективно нарушение на материалния закон, ведно с настъпила вреда, след като: незаконосъобразното
изменение въвежда условия, които, ако са били част от процедурата за възлагане
на обществена поръчка, биха привлекли към участие допълнителни участници или
кандидати, биха позволили допускането на други участници или кандидати,
различни от първоначално избраните, или биха довели до приемане на оферта,
различна от първоначално приетата; както и са донесли полза на изпълнителя,
която не е била известна на останалите участници в процедурата, с което е
увредена конкуренцията и равното третиране и е нанесена вреда на общия бюджет
на ЕС или националния.
При този изход на административния спор,
в полза на ответника следва да бъдат присъдени разноски за възнаграждение на
юрисконсулт на основание чл. 144 АПК във връзка с чл. 78, ал.
8 ГПК, определено по реда на чл. 37 ЗПП. С оглед фактическата и правна
сложност на делото и на основание чл. 24
от Наредбата за заплащането на правна помощ, съдът определя това възнаграждение
в размер на 100 лв.
На основание чл. 172, ал.
2 от АПК, Административен съд - Пловдив
Р Е
Ш И :
ОТХВЪРЛЯ жалбата на ОБЩИНА ПЛОВДИВ срещу
Решение № РД-02-36-209 от 20.02.2023 г. на Ръководителя на Управляващия орган
(УО) на Оперативна програма „Региони в растеж" 2014-2020 г.
ОСЪЖДА
ОБЩИНА
ПЛОВДИВ, да заплати
на Министерството на регионалното
развитие и благоустройството, сумата в размер на 100 лв. /сто лева/.
Решението подлежи на обжалване с касационна жалба пред
Върховния административен съд в четиринадесет дневен срок от съобщаването на
страните за неговото изготвяне.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: