ОПРЕДЕЛЕНИЕ
№413
гр. Велико Търново, 07.11.2016 г.
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД - Велико Търново, ХІ адм. състав, в закрито съдебно заседание на седми ноември две хиляди и шестнадесета година, в състав :
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: ДИАНКА ДАБКОВА
като разгледа докладваното от съдия Дабкова адм.д. № 670/2016г. по описа на АС – Велико Търново, за да се произнесе взе предвид следното:
Производство по реда на чл.215, ал.1 от Закона за устройство на територията/ЗУТ/, във вр. с чл.257 от АПК.
Образувано по жалба подадена от Б.И.В. с адрес: ***. Оспорването е заявено със Жалба вх. №4980/20.10.2016г. на ВТАС, подадена чрез Община Горна Оряховица с рег. индекс 94Ж-135/13.09.2016г. В титулната част и съображенията, изложени в същата има обособени логически два елемента, от което се предполага, че се търси защита срещу незаконосъобразни прояви на администрацията, определяни от жалбоподателя като мълчалив отказ и действия и/или бездействия на същата.
Изложените твърдения и цитираните правни норми на чл.58, чл.256 и чл.257 от АПК способстват този извод, но не кореспондират с исканията на оспорващия, който иска недопускане на незаконно строителство и премахване на същото. Освен това, в жалбата не са конкретно посочени фактическите действия, които администрацията е била длъжна да извърши по силата на закона, съгласно чл.256 от нито са описани конкретно и твърдените незаконосъобразни бездействия, в хипотезата на чл.257 от АПК. В тази връзка производството по делото е оставено без движение. На оспорващия са дадени указания и срок, в който да ги изпълни.
Разпореждането на съда е връчено редовно на оспорващия на 31.10.2016г. В указания 7-мо дневен срок същият е отстранил сочените нередовности на жалбата с изявления и приложения по вх. №№5289; 5290 и 5291 всички от 03.11.2016г. При извършените уточнения заявява, че не търси защита от съда по реда на чл.256 от АПК. Посочването на същия в жалбата било техническа грешка.
С вх. № 5299/03.11.2016г. са постъпили изисканите липсващи части от административната преписка.
Съдът е задължен служебно да следи за допустимостта на производството на всеки негов етап. В тази връзка съобрази съдържанието на жалбата и уточняващата молба, ведно с данните по преписката в тяхната съвкупност. При това, съдът прие за установено следното от фактическа и правна страна:
Оспорващият твърди, че в съседния му от север УПИ VIII-1760 в кв.226 по ПУП на гр. Горна Оряховица е построена пристройка, която е незаконна. Не отрича, че е дал съгласие да се извърши строителство на такава на регулационната граница между двата имота, но в действителност същата била изградена отчасти в неговия имот, което установил с извършено за негова сметка геодезическо заснемане и трасиране на регулационната граница между двата имота. Наличието на тази незаконна пристройка му пречело да осъществи разрешеното строителство на прозирна ограда между двата имота, разположена изцяло в неговия парцел, с което нарушавало правото му на собственост. За незаконния строеж сигнализирал многократно Кмета на Община Горна Оряховица, който дори след предписанията на органите на РДНСК СЦР бездействал. Бил съставен само един констативен протокол от 14.05.2014г., който приел, че строежът е законен без да са изяснени всички факти. Считайки, че са налице нови обстоятелства, оспорващият отново сезирал Кмета на общината с Искане вх. № 9400-2425/24.08.2016г. да спре и съответно премахне незаконното построеното, като издаде заповеди по чл.224а и чл.225а от ЗУТ. От данните в преписката е видно, че административният орган/АО/ действително е мълчал и бездействал. Не е предприел нищо, свързано с това искане. В съпроводителното писмо към жалбата до съда е налице признание на този факт. Искането не било изпълнено, защото изминали две години от проверката, при която било установено, че строежът е законен, за което оспорващия бил уведомен. Последният възприел липсата на изрично произнасяне на Кмета на общината като мълчалив отказ по смисъла на чл.58 от АПК, който с настоящата жалба иска да бъде отменен от съда като незаконосъобразен и да бъде върната преписката на АО за издаване на заповед за премахване на незаконния строеж. Бездействието на АО да продължи производството по цитирания констативен протокол като го приключи с издаване на заповед за премахване на строежа счита за бездействие по смисъла на чл.9, ал.1 от АПК. Която норма повелява на АО служебно да започне, проведе и приключи административното производство. В тази връзка търси защита срещу същите последици, описани по-горе и по реда на чл.257 от АПК. Като не постановявал административен акт, Кметът на Общината препятствал възможността да получи защита на искането си пред съда. В тази връзка иска съдът да осъди административният орган да извърши действията, посочени от РДНСК, а именно да се извърши нова проверка на място, като се установи вклч. отстоянията на пристройката до регулационните граница. При това, съдът да определи срок на АО да приключи производството като издаде ИАА.
При тези установявания, съдът прие, че търсената защита от административния съд и на двете правни основания е процесуално недопустима. Аргументите за този извод са следните:
Относно
мълчаливия отказ по чл.58 от АПК:
Правомощията на администрацията и процедурата по недопускане и отстраняване на незаконното строителство са регламентирани в глава ХХІ от ЗУТ. Последният закон е специален, поради което в казуса са приложими неговите разпоредби, а само за неуредените въпроси се прилага субсидиарно АПК. В ЗУТ няма правна разпоредба, която да задължава кмета на общината да се произнася по искане на физически или юридически лица за спиране, забрана достъпа или премахване на незаконен строеж. Принципно отказът представлява индивидуален административен акт по смисъла на чл. 21, ал.1 от АПК, само когато отрича претендирани от заявителя благоприятни последици, както и в изрично посочените от закона случаи. В случая от една страна се претендира неблагоприятна последица за трето лице, а от друга – специалната разпоредба на чл. 214, т.3 от ЗУТ изключва отказите по чл. 224а и чл. 225а от ЗУТ за издаване заповеди за забрана достъпа и за премахване на незаконни строежи от категорията на индивидуалните административни актове по този закон.
Мълчалив отказ/МО/ е налице само тогава, когато искането до компетентния административен орган се отнася до издаване на индивидуален административен акт, т.е. когато органът има задължение да се произнесе по направеното искане. В случая МО по Искане вх. № 9400-2425/24.08.2016г. адресирано до Кмета на Община Горна Оряховица не е налице, тъй като няма правна норма, която да задължава кмета на определена община да издаде заповед за премахване на незаконен строеж по искането на граждани. Оправомощените по ЗУТ органи действат служебно, а исканията на други лица могат да послужат само като сигнали за проверка. Компетентните обаче за издаване на заповеди за премахване на незаконни строежи органи нямат задължение да се произнасят по молби на други лица, поради което и бездействието на тези органи по такива молби не представлява мълчалив отказ.
Кметът няма задължение за произнасяне с административен акт по чл. 225а, ал. 1 от ЗУТ, по искане на граждани, защото действа служебно, но при условията на оперативна самостоятелност, поради което непроизнасянето му не води до формиране на мълчалив отказ, годен обект за обжалване. Специалният устройствен закон - ЗУТ, не съдържа правна норма, която да предвижда задължение кметът на общината да разглежда искания за премахване на незаконни строежи. В тази връзка разпоредбата на чл. 214, т.3 от ЗУТ изрично сочи, че индивидуални административни актове по този закон са актовете за спиране, забрана за ползването и премахването на незаконни строежи, но не и отказите за издаване на такива актове.
В този ред на мисли, доколкото отказът за издаване на заповед по чл. 224а и чл. 225а от ЗУТ/изричен или мълчалив/ не носи белезите на индивидуален административен акт по чл. 214, т.3 от ЗУТ, т.е. в случая не е налице акт, подлежащ на оспорване, то производството в тази част е лишено от предмет и следва да бъде прекратено като недопустимо, на основание чл.159, т.1 от АПК.
За жалбоподателя отсъства и правен интерес за защита по съдебен ред на искането му за премахване на незаконен строеж в съседен поземлен имот. Производството за санкциониране извършването на незаконен строеж чрез издаване заповед за премахването му не може да бъде инициирано по сигнал на трети лица, тъй като те не могат да претендират неблагоприятни правни последици в чужда правна сфера. Правото си на собственост оспорващият може да защити по реда на чл. 109 от Закона за собствеността /ЗС/, т.е. пред гражданския съд, тъй като спорът за точната/вярната граница между двата имота е спор за материално право. Тази защита не може да бъде постигната в рамките на административния процес нито пред АО, нито пред административния съд. Поради това, производството в тази част следва да бъде прекратено и на основание чл.159, т.4 от АПК, т.к. за защитата на нарушеното право на собственост и спокойното му упражняване е налице друг процесуален ред за защита.
По
търсената защита по реда на чл.257 от АПК:
Въз основа на заявените твърдения и искания уточняващата молба, при установената липса на формиран МО, може да се допусне, че същата евентуално има качествата на искова молба, депозирана на основание чл. 257 от АПК. Против бездействие на компетентния административен орган да реализира правомощията си по чл. 223 от ЗУТ да констатира незаконен строеж и да издаде административен акт по чл. 224а за спиране изпълнението и забрана достъпа до строежа и по чл. 225а от ЗУТ за премахване на същия, по искане на оспорващия. Ответникът по иска е Кметът на община Горна Оряховица, т.к. е безспорно по делото, че строежът е от пета категория. Твърди се бездействие по чл.9, ал.1 от АПК. Иска се от съда да осъди административния орган да извърши нова проверка на място, като се установи вклч. отстоянията на пристройката до регулационните граница, като съдът да определи срок на АО да приключи производството като издаде заповед за премахване на незаконната пристройка.
В нормата на чл. 257, ал.1 от АПК е регламентирана защитата срещу бездействието на административен орган да изпълни задължение, произтичащо от нормативен акт. Хипотезата на незаконно бездействие е налице при неизпълнение от органа на произтичащо пряко от нормативен акт задължение за извършване на конкретно фактическо действие. Процесуалните предпоставки за съществуване на правото на иск по чл. 257, ал. 1 АПК са надлежна страна - всеки, който твърди, че е адресат на фактическо действие, за което административният орган е задължен по закон и което не е извършил към датата на подаване на исковата молба; интерес от търсената защита; процесуална правоспособност и подведомственост на делото на съда. В настоящия казус тези предпоставки не са налице.
Отказът на административния орган да издаде индивидуален административен акт по чл. 224а от ЗУТ за спиране изпълнението и забрана достъпа до незаконен строеж и по чл. 225а от ЗУТ за премахване на незаконен строеж не представлява бездействие по смисъла на чл. 257 от АПК. С разпоредбите на чл. 224а, ал.1 и чл. 225а, ал.1 от ЗУТ кметовете на общини са оправомощени да издават заповеди за спиране изпълнението и забрана достъпа до строежи с нарушения по смисъла на чл. 224, ал.1, съответно за премахване на незаконни строежи. Тези заповеди обективират властническо волеизявление и по своята същност са индивидуални административни актове /чл. 214, т.3 от ЗУТ/. Издаването на административен акт е правно, а не фактическо действие. Освен това, задължението да се постанови забрана за достъпа и за премахване на незаконен строеж не произтича пряко от нормативен акт, а е предпоставено от издаване на съответния административен акт, след изясняване на действителните факти в нарочно производство. При липсата на правна норма, която да задължава органа за контрол върху незаконното строителство да издаде такъв акт, съдебен контрол върху преценката относно наличието на основания за издаването му не е допустим. Поради посоченото, защитата по чл. 257, ал.1 от АПК в процесния случай е неприложима. Производството и в тази част е процесуално недопустимо, защото по дефиниция не е предвидено да разрешава спорове като настоящия. От действителното съдържание на жалбата и уточняващата молба, тълкувани съвкупно и в светлината на направените искания към съда се установява, че оспорващият търси защита все срещу последиците на едни и същи факти, т.е. в случая с това искане по чл.257 от АПК дори не се търси друг вид защита на правото, породено от друго нарушение. Оспорващият твърди незаконно строителство, което иска да бъде установено и премахнато, защото смущава неговото право на собственост. На практика няма самостоятелно искане по чл.257 от АПК, а ако допуснем евентуално такова, то същото следва да бъде квалифицирано като процесуално недопустимо, а производството прекратено и в тази част.
В интерес на правната прецизност следва да бъде отбелязано, че макар да не съществува мълчалив отказ поради особеностите на специалния ЗУТ, е налице недопустимо мълчание на администрацията. Твърди се наличие на нови обстоятелства, установени с геодезическо заснемане. Тези обстоятелства/отстояния на строежа до регулационната граница/ изобщо не са изследвани, видно от КП от дата 14.05.2014г. Необяснимо е защо администрацията бездейства, при положение, че проверката, отразена в цитирания протокол изобщо не е пречка за провеждане на административно производство по смисъла на чл.27, ал.2, т.т. 1 и 2 от АПК. Администрацията не бива да забравя, че срещу бездействието на административни органи и длъжностни лица е създадена защита по реда на чл.305 от АПК, вр. с чл.307 и чл.121от с.к. Както и тази по реда на специалния закон- чл.232 от ЗУТ, чрез налагане на глоби на виновните лица.
Воден от горните мотиви, на основание чл.159, т.1 и т.4 от АПК, съдът в настоящия състав на основание чл.164 от АПК
ОПРЕДЕЛИ:
ОСТАВЯ БЕЗ РАЗГЛЕЖДАНЕ, като недопустима, Жалбата на Б.И.В., подадена срещу мълчалив отказ на Кмета на Община Горна Оряховица да издаде заповед по чл. 224а и чл. 225а от ЗУТ, по Искане вх. № 9400-2425/24.08.2016г. както и Исковата молба на същото лице депозирана срещу същия административен орган, с правно основание чл.257 от АПК, с искане да бъде осъден да проведе и приключи със заповед по чл.225а от ЗУТ производството по отношение на твърдяната незаконна пристройка в съседния УПИ VIII-1760 в кв.226 по ПУП на гр. Горна Оряховица.
ПРЕКРАТЯВА производството по адм. дело № 670/2016г. по описа на АдмСВТ.
ОПРЕДЕЛЕНИЕТО подлежи на обжалване пред ВАС на Република България, на основание чл.160 от АПК, като частната жалба се подава чрез ВТАдмС.
Препис от настоящото да се изпрати на страните, на основание чл.138, ал.1 от АПК.
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: