Р Е Ш Е Н И Е
№ ……… 29.12.2021г., гр. Варна
В ИМЕТО НА НАРОДА
Варненският административен
съд- двадесет и втори състав, в публично заседание на четиринадесети декември
две хиляди двадесет и първа година в състав:
Председател:
ЯНКА ГАНЧЕВА
и при участието на
секретаря А. Д. като разгледа докладваното от съдията Ганчева адм. дело N 2445 по описа за 2021 год., за да се произнесе, взе предвид:
Производството е по чл.73
ал.4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и
инвестиционни фондове / ЗУСЕСИФ/ вр. чл.145 и сл. от АПК.
Образувано е по жалба на
„Водоснабдяване и Канализация Варна“ ООД, представлявано от В.В. – управител,
срещу решение от 27.10.2021
г. на УО на ОПОС за налагане на
финансова корекция вследствие на осъществен последващ контрол за
законосъобразност на избор на изпълнител чрез открита процедура по ЗОП с
предмет: „Инженеринг на обекти свързани с външни водопроводи, по обособени
позиции, както следва: Обособена позиция №1: „Реконструкция на участък от
деривация Китка – Варна, - Площадка „Дъскотна“, Обособена позиция №2:
„Реконструкция на участък от деривация Китка – Варна – Площадка „Падина –
Житница“, Обособена позиция №3: „Реконструкция на участък от деривация Китка –
Варна – Площадка „Игнатиево“, Обособена позиция №4: „Реконструкция на участък
от магистрален водопровод Девня – Варна – ІІ етап от ПС „Чуката“ в посока с.
Припек“ и сключен договор № 37-2021/14.09.2021 г. за изпълнение на Обособена позиция № 1, с
изпълнител ЕТ „С. В.“, на стойност от 500 469 лв., без ДДС, сключен
договор № 36-2021/13.09.2021 г. за изпълнение на Обособена позиция №2 с
изпълнител „Реконструкция ВиК – Варна“ ДЗЗД на стойност 9 366 000
лв., без ДДС, сключен договор № 38-2021/14.09.2021 г. за изпълнение на
обособена позиция № 3 с изпълнител ЕТ „С. В.“ , на стойност 4 137 000 лв., без ДДС, сключен договор № 35-2021/13.09.2021
г. за изпълнение на обособена позиция № 4 с изпълнител „водопроводи Варна“ ДЗЗД
на стойност 8 791 800 лв., без ДДС и във връзка с регистрирани
сигнали за нередности в ИСУН № 828, 829,
830 и 831.
В жалбата се поддържа, че
оспорения акт е незаконосъобразен, постановен при допуснати съществени
нарушения на процесуалните правила, в противоречие с материалния закон и целта
на закона. Процесната обществена поръчка касае инженеринг на обекти, свързани с
външни водопроводи по обособени позиции и е проведена съгласно принципите и
нормите залегнали в ЗОП. С оглед нормите
на чл. 2 ал.2, чл. 59 и чл. 63 от ЗОП основните фактори, с които следва да се
съобразява възложителят при залагане на изисквания за опита на участниците са:
предметът и обемът от дейности,
идентични или сходни с тези на поръчката, както и с поставянето на
такива изисквания към участниците, които да не създаван необосновани пречки за
участие в процедурата и гарантиращи качествено изпълнение на нейния предмет.
Възложителя е поставил напълно съобразени с предмета, стойността, обема и
сложността на поръчка изисквания към потенциалните участници, които са
разписани в Раздел ІІІ, т.3.3.3 „Технически и професионални възможности“.
Възложителят е въвел изискване изцяло съобразено с действащото законодателство.
Предвид нормите на §1 т.1 от ДР на ЗКАИИП и Наредба за държавните изисквания за
придобиване на висше образование по специалността „Архитектура“, архитектурата
е основен елемент на обучението, чрез баланс между теоретичните и практическите
му аспекти осигурява придобиването най-малко на следните знания, практически
умения и компетентности: способност за създаване и реализиране на архитектурни
проекти, които да отговарят едновременно на естетическите и техническите
изисквания; знания по история и теория
на архитектурата, както и на свързаните с нея изкуства, технологии и
хуманитарни науки; знания за изкуството като фактор, който влияе върху
качеството на архитектурния проект; знания по териториално и ландшафтно
устройство и градоустройство, както и практически умения, използвани в процеса
на планиране; разбиране на връзките между човека и архитектурните творби - от
една страна, и от друга - между архитектурните творби и заобикалящата ги среда,
както и разбиране на необходимостта архитектурните творби и пространствата
между тях да бъдат в съответствие с човешките потребности и мащаб; разбиране на
професията на архитекта и на ролята на архитекта в обществото, и по-специално
при създаването на архитектурни проекти, които отчитат социалните фактори;
разбиране на методите на проучване и на подготовка на проектна документация за
архитектурен обект; разбиране на структурната концепция, на
строителноконструктивните и инженерно-техническите проблеми, свързани с
проектирането на сградите и съоръженията;
адекватни знания за физическите и технологичните проблеми, както и
знания за функцията на сградите и съоръженията - с оглед осигуряването им с
вътрешни условия за комфорт на обитаване, здравословна жизнена среда и за
защита от климатични въздействия; необходимите проектантски умения, за да бъдат
удовлетворени изискванията на ползвателите на сградите в рамките на
ограниченията, наложени от бюджетни фактори и строителни предписания;
подходящи знания за отраслите,
организациите, нормативната уредба и процедурите за превръщане на
идейните проекти в сгради и вписването на плановете в общото планиране; знания за професионалната практика, отнасящи
се до производствените отрасли, до организациите, правната уредба и процедурите,
свързани с инвестиционното проектиране и устройственото планиране, с цел
придобиване в рамките на университетското образование на практически умения и
компетентности по правната уредба в областта на инвестиционния процес и
мениджмънта на проектантската дейност, регулиращи упражняването на професията в
съответствие с правото на Европейския съюз и с националното законодателство.
Лице с квалификация "Архитект" няма необходимите познания по
отношение предмета и спецификите на процесната обществена поръчка. Твърденията
на ответника, че част "План за безопасност и здраве“ /ПБЗ/ по своята същност е интердисциплинарна и може
да бъде проектирана, както от лица, притежаващи професионална квалификация
строителен инженер, така и от експерти, притежаващи друга квалификация, като
например архитект, ландшафтен архитект, урбанист, инженер е погрешно и не може да бъде споделено, тъй като противоречи
на закона. Предвид спецификата на предмета на обществената поръчка не е обосновано
лице с друга квалификация, различна от изискуемата от възложителя, да изпълни
всички предвидени задължения по
договора. ЗОП не само позволява, но и задължава възложителите да определят
условия към лицата, които са част от екипа за изпълнение на поръчката, които
гарантират качествено изпълнение на предмета на обществената поръчка, не е
обосновано да се приеме, че лица с друга квалификация, освен заложената от
възложителя, могат да изпълнят задълженията си. В мотивите на решението е
посочено, че лицата придобили съответната професионална квалификация - архитект,
ландшафтен архитект, урбанист и др. могат да проектират съобразно придобитата
от тях специалност, но този факт касае единствено тези части от инвестиционното
проектиране, които изискват определена професионална квалификация при изготвянето
им . Жалбоподателя оспорва доводите на ответника, като счита, че при
тълкуването на нормата на чл. 7 ал.3 т.2 от ЗКАИИП става ясно, че архитектите и ландшафтните
архитекти нямат нужната квалификация да изработват проекти в частта "ПБЗ",
поради което правилно възложителят е въвел изискването проектант по част
"ПБЗ" да бъде лице с придобита квалификация строителен инженер. От значение е и факта, че решението за
откриване на процедурата не е обжалвано от страна на заинтересованите лица,
което е съществен момент от самата процедура. Липсата на жалба говори, че за
всеки един потенциален участник изискването не го ограничава. За участие в процедурата за възлагане на
обществената поръчка по обособените позиции са участвали общо 12 участника,
като са подадени 15 броя оферти. Фактът на подаване на такъв брой оферти
доказва наличието на висока конкуренция при провеждане на процедурата. Самия законодател е предвидил, че при
наличието само на една оферта, която отговаря на първоначално обявените
изисквания процедурата може да приключи с избор на изпълнител. По изложените доводи не са налице
предпоставките за налагане на финансова корекция в размер на 5% от сключените
договори по обособените позиции. Констатираните нарушения от страна на УО на
ОПОС не представляват нередност, съгласно легалната дефиниция в чл.2 т.36 от
Регламент ЕС № 1303/2013 г. на Европейския парламент и на Съвета от 17.12.2013
г. Налагането на финансова корекция за извършено нарушение при откриване на
процедурата за възлагане на обществена поръчка предпоставя констатирането на
нередност, установена от страна на административния орган, по обективни критерии. Съгласно константната
практика с предположения не може да бъде доказана вреда под формата на претърпяна
загуба, която следва реално да е настъпила в патримониума на кредитора в
резултат на виновно поведение на длъжника. Само тогава биха били налице
предпоставките за налагане на финансова корекция. Възложителят е действал в
позволената му от закона оперативна самостоятелност, съобразена с
предпоставките по прилагане на ЗОП. По изложените доводи счита, че не е налице
нарушение на ЗОП, няма основание за налагане на финансова корекция. Липсва
нередност, неправилно ответника е преценил, че е налице нарушение на чл. 70
ал.1 т.9 от ЗУСЕСИФ. По изложените доводи моли да се отмени оспорения акт и да се присъдят сторените по делото
разноски.
Ответникът - Ръководител на УО на Оперативна програма
„Околна среда“ чрез процесуалния си
представител оспорва жалбата. Сочи, че акта е издаден от компетентен орган.
Решението е в предвидената писмена форма, като условия за валидност, съдържа
фактически и правни основания за издаването му, при постановяването му са
спазени административнопроизводствените
правила. Жалбоподателят е надлежно уведомен по реда на чл. 73 ал.2 от ЗУСЕСИФ и
му е предоставена възможност да възрази по основанието и размера на
предложената финансова корекция. Представеното от дружеството възражение
подробно е обсъдено от ответника. Налице е корелация между фактически и правни
основания за издаване на акта. Безспорно е установено, че жалбоподателя е
извършил нарушение на правилата по глава ІV от ЗУСЕСИФ, като е въвел
незаконосъобразни критерии за подбор, с които необосновано е ограничено
участието на потенциални изпълнители в процедурата за възлагане на обществената
поръчка. Безспорно е налице установена нередност, като са налице всичките три
елемента от състава й, а именно "Водоснабдяване и канализация Варна"
ООД е икономически оператор по смисъла на регламента, доколкото същия е
получател на безвъзмездна финансова помощ по сключения с УО договор от
24.09.2019 г., извършил е и нарушение на правна норма в областта на
обществените поръчки, която е свързано със законодателството на ЕС в тази
област, като от това нарушение не може да бъде изключено произтичането на вреда
за ЕС, тъй като същото се явява в противоречие и с чл. 6 от Регламент /ЕС/ №
1303/2013 г., съгласно който всички операции подкрепяни от ЕС, следва да бъдат
в съответствие с приложимото законодателство. Правилно е приложена административна мярка "финансова
корекция", като се цели възстановяване на положението, при което всички
извършени разходи в изпълнение на одобреното проектно предложение, за което се
предоставя безвъзмездна финансова помощ, са в съответствие със законодателството
на ЕС. Акта е издаден в съответствие с материалния и процесуалния закон. Моли
да се отхвърли жалбата и да се присъдят сторените по делото разноски.
След като разгледа
оплакванията, изложени в жалбата, доказателствата по делото и становищата на
страните, административният съд приема за установено от фактическа страна
следното:
Обжалваното решение е за налагане на финансова корекция с
правно основание чл. 73 от ЗУСЕСИФ и е годен предмет на съдебна проверка за
законосъобразност по АПК, предвид чл. 73, ал.5 от цитирания нормативен акт.
Жалбата е подадена до териториално компетентния съд, оспорването изхожда от
адресата на атакуваното решение, с което за него възниква финансово задължение
и това обуславя съществуването на негов пряк и непосредствен правен интерес от
подаване на жалба. Решението е съобщено на жалбоподателя на 27.10.2021 г., а жалбата до АС-Варна е подадена на
09.11.2021 г., чрез пощенски оператор,
респективно потестативното субективно право на жалба е упражнено в
законоустановения 14-дневен срок от уведомяването. В обобщение жалбата е
процесуално допустима, а разгледана по същество е неоснователна поради следните съображения:
Между Управляващият орган
на оперативна програма „Околна среда “ 2014-2020 г. от една страна и
"Водоснабдяване и канализация Варна" ООД от друга на 24.09.2019 г. е
сключен административен договор за
предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОП “Околна среда“ 2014-2020, с
№ BG16М1№Р002-1.016-009 "Изграждане на Вик инфраструктура на обособена
територия, обслужвана от "ВиК-Варна" ООД.
В изпълнение на ДБФП е открита процедура за
възлагане на обществена поръчка с предмет „Инженеринг на обекти, свързани с
външни водопроводи по обособени позиции, както следва: Обособена позиция №1:
„Реконструкция на участък от деривация Китка – Варна, - Площадка „Дъскотна“,
Обособена позиция №2: „Реконструкция на участък от деривация Китка – Варна –
Площадка „Падина – Житница“, Обособена позиция №3: „Реконструкция на участък от
деривация Китка – Варна – Площадка „Игнатиево“, Обособена позиция №4:
„Реконструкция на участък от магистрален водопровод Девня – Варна – ІІ етап от
ПС „Чуката“ в посока с. Припек“.
По повод последващ контрол
по законосъобразност на открита процедура по ЗОП и сключени четири договора по
обособена позиция № 1 с изпълнител ЕТ "С. В.", по обособена позиция
№2 с изпълнител "Реконструкция ВиК
Варна" ДЗЗД, по обособена позиция № 3 с изпълнител ЕТ "С. В.",
по обособена позиция № 4 с изпълнител "Водопроводи" Варна" ДЗЗД
са регистрирани четири сигнала за нередност в ИСУН с № 828, 829, 830 и 831.
С писмо изх. №
1-016-0009-2-925/6.10.2021 г. "Водоснабдяване и канализация - Варна"
ООД е уведомен, че е установено нарушение с финансов ефект по обособени позиции
№ 1, 2, 3 и 4. както следва/ формулирано условие в критерии за подбор, което
необосновано ограничава участието на лице в процедурата - нарушение на чл. 59
ал.2 от ЗОП, вр. чл. 2 ал.1 и ал.2 от ЗОП. Съгласно изискванията на възложителя
за техническа и професионални способности, посочени в документацията за участие
- указания, както и раздел ІІІ.1.3 "Технически и професионални
възможности" в обявлението: "Участниците в процедурата, за всяка
обособена позиция, следва да разполагат с персонал и/или с ръководен състав с
определена професионална компетентност за изпълнението на поръчката, включващ
най-малко: А/проектантски екип за изготвяне на инвестиционен проект във фаза
"Технически и работен проект" и Б/Технически екип за изпълнение на
строително-монтажни работи". В изискванията за проектантския екип, за изготвяне
на инвестиционния проект, възложителя е поставил условие, участниците да
разполагат с " проектант по част "План за безопасност и здраве"
ПБЗ - 1 бр., с придобита професионална областта /квалификация/ строителен
инженер." Прието е, че така
поставеното изискване за придобита професионална област/квалификация:
строителен инженер за проектант по част "ПБЗ" е незаконосъобразно и
необосновано ограничава участието на заинтересовани лица /потенциални участници
в обществената поръчка. Това условие не е съобразено с чл. 59 ал.2 от ЗОП, вр.
чл. 2 ал.1 и ал.2 от ЗОП. Преценено е, че законодателството не изисква
проектантската дейност по отделните части да се извършва изключително от лица,
притежаващи професионална квалификация строителен инженер, но и от експерти
притежаващи друга квалификация, като например архитект, ландшафтен архитект,
урбанист, инженер. Заложеното изискване
за притежаване на професионална квалификация строителен инженер, без
предоставената възможност за ползване на експерти притежаващи друга
квалификация, в съответствие с §1 т.1 от ДР на ЗКАИИП нарушава и принципите за
недопускане на дискриминация, осигуряването на свободна конкуренция и равнопоставеност,
разписани в чл. 2 ал.1 от ЗОП. Поставеното от възложителя изискване, обосновава
определяне на финансова корекция на стойността на разходите признати от УО на
ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020, представляващи средства от
ЕСИФ по смисъла на чл.1 ал.2 от ЗУСЕСИФ в размер на по 5% от стойността на
четирите сключени договора, на осн. т.11 б."б" от Приложение №1 към
чл.2 ал.1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основание за
извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57/28.03.2017
г. Финансовата корекция се налага в случаите, при които са приложени
дискриминационни критерии, но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е.
получени са две или повече оферти, които са допустими и отговарят на критериите
за подбор. При определяне на финансовата корекция на констатираното нарушение е
отчетен характера и тежестта на същото и финансовото му отражение. Прието е, че
нарушението е от такова естество, че не е възможно да бъде реално установено
финансовото отражение върху предоставената безвъзмездна финансова помощ. При
това нарушение не би могло да се определи броя на потенциалните участници,
които биха имали интерес да подадат оферти в случай, че същото е било
съобразено със ЗОП, поради което е приложен пропорционалния метод при определяне
на размера на финансовата корекция за
констатираното и обективирано нарушение на националното законодателство. На
осн. чл. 73 ал.2 от ЗУСЕСИВ на жалбоподателя е даден 14 дн. срок в който може
да депозира писмени възражения по основателността на финансовата корекция и да
представи доказателства.
На 6.10.2021 г.
"Водоснабдяване и канализация - Варна" ООД е уведомен за изготвеното
писмо.
В законоустановения срок
жалбоподателя е депозирал възражение, в което поддържа, че констатациите на
административния орган са неоснователни. Сочените нарушения са
"хипотетични", не е налице неравно третиране на определен икономически оператор, което да
аргументира наличието на ограничителни последствия с финансово изражение.
Оспорва както размера, така и основанието за налагане на финансова корекция.
Поддържа, че констатациите за наличие на нарушение са необосновани, а предложението за налагане на финансова
корекция е без правно основание. Процесната обществена поръчка касае инженеринг
/проектиране и строителство/ на обекти, свързани с външни водопроводи по
обособени позиции и е проведена напълно законосъобразно, съгласно нормите на
ЗОП. Въведеното от възложителя изискване изцяло е съобразено с действащото
законодателство. В т.1 на §1 от ДР на ЗКАИИП е дадена легална дефиниция кое
лице може да бъде проектант по смисъла на закона, кои лица имат право да
проектират, но те могат да проектират съобразно придобитата от тях специалност,
в тази насока е и нормата на чл. 7 ал.3 т.2 от ЗКАИИП, предвид посочването както е предвидено да
проектират архитектите и ландшафните инженери, става ясно, че нямат нужната
квалификация да изработват проекти в част "ПБЗ". Предвид нормите на
Наредба за държавните изисквания за придобиване на висше образование по
специалност "Архитектура" , може да се направи извод, че лице с
квалификация "архитект" няма необходимите познания по отношение
предмета и спецификите на обществената поръчка, поради което твърденията на УО
на ОПОС, че експерти, притежаващи друга квалификация, например архитект,
урбанист, ландшафтен архитект, инженер могат да бъдат проектанти по част
"План за безопасност и здраве" е погрешно и незаконосъобразно. Във възражението се поддържа, че решението за
откриване на процедурата не е обжалвано от заинтересовани от участие лица,
представени са и разяснения в хода на процедурата. Напълно обосновано е
изискването лицето по част "ПБЗ"
да има квалификация строителен инженер, доколкото предмета на
обществената поръчка изисква специфични познания в тази област, в подкрепа на
това твърдение следва да се вземе предвид предмета на обществената поръчка и
полезността на проекта, което предполага и по-профилирана квалификация, а именно
строителен инженер. Отделно от това изискването за определен експерт не е
изискване към самия участник, като то е преодолимо от него чрез наемане на
съответни експерти, включително и подизпълнители, притежаващи съответните
експерти. Липсва каквото и да е ограничаване на
участие в обществената поръчка или ограничаване на конкуренцията.
Поставеното изискване от "Водоснабдяване и канализация - Варна" ООД е
ясно и законосъобразно формулирано, изцяло съобразено с предмета, стойността,
обема и сложността на процесната поръчка, съгласно чл. 59 ал.2 предл. второ ЗОП
и принципите заложени в чл. 2 ал.1 от ЗОП. Оспорва и твърдението на ответника,
че е налице минимално ниво на конкуренция, получени са две или повече оферти.
Поддържа, че в процедурата по възлагане на обществената поръчка по обособените
позиции са участвали общо 12 участника, като са подадени общо 15 оферти по
отделните позиции. Факта на 15 подадени оферти доказва наличие на висока
конкуренция при провеждане на процедурата, по изложените доводи неправилно е
наложена финансова корекция в размер на 5% от сключените договори по обособени
позиции. Констатираните нарушения не представляват нередност. Не са налице
всички предпоставки за регистриране на нередност. При определянето на едно действие или бездействие на икономически
субект като нередност, следва да се вземат предвид три елемента от обективна
страна: 1. доказано нарушение на разпоредба на съюзното право произтичащо от
действие или бездействие на икономически оператор, 2. нанасяне на вреда на общия
бюджет на ЕС, като се отчете
неоправдан/неправомерен разход в общия бюджет или вероятност за настъпване на
такава вреда и 3. причинна връзка между нарушението и вредата. В процесния
случай не се касае за нередност, тъй като не са налице всички елементи от
посочения фактически състав.
На 27.10.2021 г. ответникът
е издал решение, с което е приключил сигнали 828, 829, 830 и 831, като е
установил нарушения на чл. 59 ал.2 от ЗОП вр. чл. 2 ал.1 и ал.2 от ЗОП. На осн. чл. 79 ал.1 т.9 от ЗУСЕСИФ и т.11 б."б"
от Приложение №1 към чл.2 ал.1 от Наредба за посочване на нередности,
представляващи основание за извършване на финансови корекции и процентните
показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ,
приета с ПМС № 57/28.03.2017 г. вр. чл. 3 ал.2 и чл.5 от Наредбата е определена
финансова корекция по пропорционален метод от стойността на разходите признати
от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020, представляващи
средства на ЕСИФ, в размер на:
5% по договор № 37-2021/14.09.2021
г. за изпълнение на обособена позиция №1,
с изпълнител ЕТ „С. В.“, сключен на стойност от 500 469 лв., без
ДДС,
5% по договор №
36-2021/13.09.2021 г. за изпълнение на обособена позиция №2, с изпълнител „Реконструкция ВиК – Варна“ ДЗЗД,
сключен на стойност 9 366 000
лв., без ДДС,
5% по договор № 38-2021/14.09.2021 г. за изпълнение на
обособена позиция № 3, с изпълнител ЕТ „С. В.“ , сключен на стойност 4 137 000 лв., без ДДС,
5% по договор №
35-2021/13.09.2021 г. за изпълнение на обособена позиция № 4 с изпълнител
„Водопроводи Варна“ ДЗЗД, сключен на
стойност 8 791 800 лв., без ДДС.
Административния орган е
възприел изцяло фактическата обстановка посочена в писмо изх. №
1-016-0009-2-925/6.10.2021 г., подробно е обсъдил възраженията на
"Водоснабдяване и канализация - Варна" ООД, като ги е приел за
неоснователни. Преценил е, че
възложителя е нарушил нормите на чл. 59 ал.2 вр. чл. 2 ал.1 и ал.2 от ЗОП, тъй
като в документацията за участие в обществената поръчка - раздел ІІІ.1.3
"Технически и професионални възможности" в обявлението е посочил, че:
"Участниците в процедурата, за всяка обособена позиция, следва да
разполагат с персонал и/или с ръководен състав с определена професионална
компетентност за изпълнението на поръчката, включващ най-малко: А/проектантски
екип за изготвяне на инвестиционен проект във фаза "Технически и работен
проект" и Б/Технически екип за изпълнение на строително-монтажни
работи". В изискванията за проектантския екип, за изготвяне на
инвестиционния проект, възложителя е поставил условие, участниците да
разполагат с "проектант по част "План за безопасност и здраве"
/ПБЗ/ - 1 бр., с придобита професионална областта /квалификация/ строителен
инженер." Така постановеното изискване за придобита професионална
квалификация строителен инженер за проектант по част "ПБЗ" е
незаконосъобразно и необосновано ограничава участието на заинтересованите лица,
потенциални участници в обществената поръчка. Във връзка с възраженията на
жалбоподателя, ответника е посочил, че е изпълнен фактическия състав на чл. 70
ал.1 т.9 от ЗУСЕСИФ. При определяне размера на финансовите корекции
административния орган е приложил процентните показатели посочени в Наредбата,
отчел е характера и тежестта на нарушението и финансовото им отражение, отчел е
наличието на минимално ниво на конкуренция. Преценил е, че естеството на
нарушението е такова, че не е възможно да бъде реално установено финансовото
отражение върху предоставената финансова помощ, поради което е приложен
пропорционалния метод при определяне на размера на финансовата корекция за
констатираното нарушение на националното законодателство. Посочил е, че
стойността на финансовата корекция ще бъде изчислена и извършена при прилагане
на формулата, съгласно чл. 5 ал.2 от наредбата, в процеса на верификация на
разходи за възстановяване и определянето им за допустими.
Видно от приложената по
делото заповед № РД-553/27.05.2021 г. на министъра на околната среда и водите е
определен Валерия Бочукова - главен директор на главна дирекция ОПОС в МОСВ за
ръководител на УО на ОПОС 2014-2020 и са и възложени да изпълнява функциите на
ръководител на управляващ орган във вид и обем, определен в нормативната
уредба.
Изложената установеност налага следните правни
изводи:
Обжалваното решение има за предмет
налагане на финансова корекция по повод отпусната безвъзмездна финансова помощ
по оперативна програма „Околна среда "2014-2020. Нормата на чл. 9 ал.5 от
ЗУСЕСИФ предвижда, че ръководител на управляващия
орган е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура
се намира управляващият орган, или оправомощено от него лице. Оспореният
административен акт е издаден от компетентен орган, в кръга на неговите
правомощия, съобразно разпоредбата на чл. 69 ал.1 от ЗУСЕСИФ.
Съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ финансовата
корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя
на управляващия орган, одобрил проекта. В настоящият случай, установената от
закона писмена форма е спазена, а оспореният акт е мотивиран, като са посочени
както фактическите, така и правни основания за неговото издаване. В оспореният
акт са посочени приетата за установена от административния орган фактическа
обстановка и доказателствата, въз основа на които са установени фактите;
цитирани са правните норми, послужили като основание за постановяване на
административния акт. Същият съдържа изискуемите от нормата на чл. 59 ал.2 от АПК реквизити.
Съдът приема, че в производството по издаване на акта не са допуснати
съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Принципът на
правната сигурност изисква правната уредба да позволява на заинтересованите
лица да се запознаят с точния обхват на задълженията, които тя им налага. В
съответствие с този принцип, законодателят е регламентирал специални правила за
процедурата по определяне на финансовата корекция по основание и размер.
Съгласно чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, преди издаване на решението за определяне на финансовата корекция,
ръководителят на УО е длъжен да осигури възможност на бенефициента да представи
в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, писмени
възражения по основателността и размера на корекцията. От доказателствата по
делото е безспорно, че на жалбоподателя е била дадена такава възможност и
същият е упражнил правото си да направи възражения. Същите са подробно обсъдени
в процесния акт. Спазен е и изискуемият от чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ срок за
издаване на решението.
По приложението на материалния закон съдът прецени следното:
В настоящият случай органът твърди, че са налице
нарушения, засягащи норми от ЗОП, тъй като възложителя е поставил
незаконосъобразно изискване за придобита професионална квалификация строителен
инженер за проектант по част "ПБЗ", което необосновано ограничава
участието на заинтересовани участници в обществената поръчка, освен това
заложеното изискване без да е налице предоставена възможност за ползване на
експерти притежаващи друга квалификация нарушава и принципите за недопускане на
дискриминация, осигуряването на свободна конкуренция и равнопоставеност. Спорът е дали жалбоподателят е извършил
вменените му нарушения на националното законодателство – ЗОП и същите
съставляват ли нередност по смисъла на ЗУСЕСИФ.
Като правно основание за издаване на оспорения акт, административният
орган е приел нарушение на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, според
който, финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или
частично чрез извършване на финансова корекция за нередност, съставляваща
нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено
чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало
за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. От мотивите на решението
се установява, че от действията на бенефициента, квалифицирани като нередност
от административния орган, следва да "има или би имало за последица
нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход
в бюджета на Съюза". Съгласно чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕСИФ нередностите
по т. 9 се посочват в акт на Министерския съвет. Актът, който определя видовете
нередности по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ е Наредбата за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за
определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на
средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС №
57 от 28.03.2017 г. Редът за
налагане и извършване на финансови корекции е регламентиран в ЗУСЕСИФ и
цитираната Наредба.
В настоящия случай, страните не спорят относно установената с решението
фактическа обстановка. Спорът е свързан
с приложението на материалния закон и преценката налице ли са всички
материалноправни предпоставки за извършване на финансовата корекция.
Финансовата корекция се определя като отмяна на всичкия или част от публичния
принос за дадена операция или оперативна програма. Корекция се налага едва след като е
констатирана от управляващия орган нередност.
От представените по делото доказателства се установява, че жалбоподателя
в обявлението е поставил изискване към проектантския екип, участниците да
разполагат с проектант на част "ПБЗ" с придобита професионална
квалификация строителен инженер.
Съгласно чл. 59 ал.2 от ЗОП възложителите могат да използват спрямо
участниците само критериите за подбор по този закон, които са необходими за
установяване на възможността им да изпълнят поръчката. Поставените
критерии трябва да са съобразени с
предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. Нормата на чл. 2 ал.2 от
ЗОП сочи, че при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да
ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или
необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки
и които не са съобразени с предмета, стойността и сложността, количеството или
обема на обществената поръчка.
Нормата на т.1 §1 от ДР на Закона за камарите на архитектите и
инженерите в инвестиционното проектиране /ЗКАИИП/ сочи, че проектант е
физическо лице, притежаващо диплома от акредитирано висше училище с
професионална квалификация: архитект, ландшафтен архитект, урбанист, строителен
инженер или инженер с
образователно-квалификационна степен бакалавър или магистър, вписано в
съответния регистър на Камарата на архитектите, съответно Камарата на
инженерите в инвестиционното проектиране, както и лице с призната проектантска
правоспособност при условията на чл.10 и чл.11, което има право да изработва
концепции и схеми за пространствено развитие, устройствени планове и
инвестиционни проекти в съответствие с придобитата правоспособност.
Предвид посочената норма, съдът споделя доводите на ответника, че законодателят не изисква проектантската
дейност по отделните части да се извършва изключително от лица, притежаващи
професионална квалификация - строителен инженер, но същата може да се извършва
от експерти притежаващи квалификация като архитект, ландшафтен архитект,
урбанист, инженер. В тази насока е и
Постановление на МС № 125/24.06.2002 г. за утвърждаване на Класификатор на
областите на висшето образование и професионалните направления, съгласно който
в обхвата на областта "технически науки" професионални направления са
включени както инженерство, така и архитектура, строителство и геодезия.
Нормата на чл. 9 ал.1 от Наредба № 2/22.03.2004 г. за минималните
изисквания за здравословни и безопасни условия на труд при извършване на СМР
сочи, че възложителят или упълномощено от него лице възлага на проектанта или
на координатора по безопасност и здраве на етапа на проектирането, изготвянето
на план по безопасност и здраве и го предоставя на строителя преди откриване на
строителната площадка. В самата Наредба не са посочени правила, определящи професионалната
квалификация на физическите лица, които изготвят ПБЗ. Наредбата сочи, че проектантът е лица,
определено в ЗУТ. Съгласно чл. 162 ал.1 от ЗУТ проектант е физическо лице или
юридическо лице, включващо в състава си физически лица, притежаващи необходимата
проектантска правоспособност, като също няма изискване за притежаваната
професионална квалификация.
Предвид изложеното, съдът намира, че правилно е преценено, че заложеното
изискване за притежаване на професионална квалификация строителен инженер, без
предоставена възможност за ползване на експерти притежаващи друга квалификация,
в съответствие с §1 т.1 от ДР на ЗКАИИП нарушава принципите за недопускане на
дискриминация, осигуряването на свобода на конкуренцията и равнопоставеност,
съгласно чл. 2 ал.1 от ЗОП.
По доводите на жалбоподателя, съдът прецени следното:
Действително нормите на ЗОП дават възможност на възложителя за въвеждане
на критерии за подбор по отношение наличието на персонал или ръководен състав с
определена професионално компетентност за изпълнение на обществената поръчка,
като тази възможност е предоставена в оперативната самостоятелност на
възложителя, но от друга страна оперативната самостоятелност е ограничена до
императивното изискване на чл. 59 ал.2 от ЗОП - поставените критерии да са
съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. Действащото към момента на обявяване на
обществената поръчка законодателство не предвижда ограничения по отношение на
специалността/професионалната квалификация на съответните проектанти, които
изработват част "ПБЗ". Съдът споделя доводите на ответника, че част
"ПБЗ" по своята същност е интердисциплинарна и може да бъде
проектирана, както от лица притежаващи професионална квалификация строителен
инженер, така и от експерти притежаващи друга квалификация - инженер, урбанист,
архитект и др.
Съдът не споделя доводите на жалбоподателя, че решението за откриване на
процедурата не е обжалвано, а в хода на процедурата са предоставяни разяснения
по документацията, поради което не са налице твърдяните нарушения. Депозирането
на жалба е субективно право на всеки потенциален участник, факта, че това право
не е упражнено, не води до извод, че постановеното изискване е законосъобразно.
Незаконосъобразно поставения критерии е предпоставка която може да възпре от
участие потенциално заинтересовани страни, поради ограничителния характер на
поставеното условие. Твърденията на
ответника, че поставеното изискване е преодолимо, тъй като такъв експерт може
да бъде нает от самия участник, или чрез подизпълнител, също не налага извода
за липса на нарушение. Съдът не споделя
доводите на жалбоподателя, че не е взето предвид, че в процедурата за възлагане
на обществената поръчка са участвали 12 участника, като са подадени общо 15
оферти. Действително в решението е посочено, че е покрито минимално ниво на
конкуренция, т.е. получени са повече от две оферти в процедурата по възлагане,
но следва да се посочи, че Приложение № 1 към чл.2 ал.1 от наредбата определя
процент финансова корекция спрямо осигурена конкурентна среда с посочен
минимум и липса на посочен максимум,
т.е. същия е неограничен.
Предвид изложеното, съдът
приема, че правилно ответника е преценил, че е допуснато нарушение на чл. 59
ал.2 от ЗОП вр. чл.2 ал.1 и ал.2 от ЗОП.
По отношение на наложената
финансова корекция съдът прецени следното: в случая с оспорения акт са
приключени четири сигнала във връзка с установени нарушения относно процесната
обществена поръчка.
"Водоснабдяване и
канализация - Варна" ООД оспорва
извода на ответника, че е налице нередност. Съгласно чл. 2, § 36 от Регламент
1303/ 2013 „нередност“ е всяко нарушение
на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази
разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор,
участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове,
което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза
чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Фактическия състав
за нередност съдържа следните елементи:
1.Действието или
бездействието следва да води до нарушение на правото на Европейския съюз или на
националното право - с действието си бенефициентът нарушава:
2. националното
законодателство, както следва: нарушение, свързано с въвеждането на
ограничителен критерии чл. 59 ал.2 от ЗОП, чл.2 ал.1 и ал.2 от ЗОП.
3. Действието
или бездействието, причиняващо нарушение има или би имало за последица
нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, т.е. нарушението има финансово
отражение - нанесена е вреда на средства от ЕСИФ чрез неефективното
им разходване. Поради нарушаване на принципите на ЗОП възложителят е
възпрепятствал неопределен кръг от потенциално заинтересовани от изпълнение на
поръчката икономически оператори да представят оферти. Възможно е някои от тези
участници да са били в състояние да представят оферта, отговаряща на
изискванията на възложителя, но на по-ниска цена, т.е. като краен резултат
средствата от ЕСИФ ще бъдат по-ефективно разходвани. На практика това обуславя
потенциалната вреда на националния бюджет или бюджета на ЕС съобразно
определението за нередност. При подобни нарушения негативният финансов ефект се
приема за наличен, без да е необходимо да се доказва, че е имало отказали се
кандидати от участие, тъй като самото създаване на предпоставки за отказване от
участие се счита за негативно финансово влияние за
конкуренцията относно поръчката, изисква се само потенциална
възможност да бъде нанесена вреда на бюджета на ЕС.
Предвид
наличието на установените нарушения,
елементите на понятието нередност трябва да се изследват за всяко от тях. По
отношение на наличието на ограничителен
критерий: нарушение на чл. 2, ал.1 и
2 от ЗОП във връзка с чл. 59, ал. 2 от ЗОП. Установеното нарушение под
формата на действие представлява нередност по т. 11 "Използване на
критерии за подбор, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от
настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците",
б. б случаите, при които са приложени дискриминационни
критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е.
получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите
за подбор" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на
нередности. В акта е посочено, че размера на
финансовата корекция е 5%. Нарушението има финансово отражение, защото е
ограничена възможността за избор на по-конкурентна оферта – създадени са
предпоставки за неподаване/класиране с по-ниска оценка на икономически
по-изгодни оферти, което би довело до вреда на националния бюджет или бюджета
на Европейския съюз. Административният орган правилно е съобразил факта, че са
подадени повече от две оферти, които са допуснати и отговарят на условията за
подбор.
Съдът
намира, че правилно ответника е определил финансова корекция в размер от 5%
върху разходите по договор с № 37-2021/14.09.2021 г., договор №
36-2021/13.09.2021 г., договор № 38-2021/14.09.2021 г. договор №
35-2021/13.09.2021.
Според чл.
70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде
отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция за
нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по
глава IV, извършено чрез действие
или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица
нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Нормата на чл. 71, ал. 1 от
ЗУСЕСИФ предвижда, че чрез извършването на финансови
корекции се отменя предоставената по глава III
финансова подкрепа със средства от ЕСИФ или се намалява размерът на
изразходваните средства - допустими разходи по проект, с цел да се постигне или
възстанови ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани пред
Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право на Европейския съюз
и българското законодателство. Съгласно разпоредбата на чл. 72, ал. 1 от
ЗУСЕСИФ при
определяне размера на финансовите корекции се отчитат естеството и сериозността
на допуснатото нарушение на приложимото право на Европейския съюз и българското
законодателство и финансовото му отражение върху средствата от ЕСИФ, като
според ал. 2 размерът на финансовата корекция трябва да е равен на реално
установените финансови последици на нарушението върху изразходваните средства -
допустими разходи. В случая финансовият ефект
от разгледаните нарушения се изразява в това, че поради ограничителното си
влияние (ограничава участниците, които имат капацитет за изпълнение на
поръчката), нарушенията водят до подаване на по-малко оферти от кандидати за
обществената поръчка при което се стеснява кръга от участници в поръчката и
като краен резултат средствата от ЕСИФ се изразходват неефикасно, т.е. така
установените нарушения имат негативно финансовото отражение. Съгласно чл. 72, ал. 3 от ЗУСЕСИФ когато поради
естеството на нарушението е невъзможно да се даде количествено изражение на
финансовите последици, за определянето на финансовата корекция се прилага
процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи. Определеният
процентен показател по изречение първо се прилага и за засегнатите от
нарушението разходи, включени в следващи искания за плащания, като в този
случай не се издава отделно решение за определяне на финансова корекция.
Размерът
на финансовата корекция е определен чрез прилагане на пропорционален метод по
реда на чл. 5 от Наредба за посочване на нередности, с оглед естеството на
нарушенията - ограничителни условия, при които не е възможно да се направи
точно количествено определяне на финансовото отражение на нарушенията върху
изразходваната безвъзмездна финансова помощ по договора. В случая финансовото
отражение не е и не може да бъде конкретно определено, но е определяемо по реда
на чл. 72, ал. 3 от ЗУСЕСИФ.
Предвид
гореизложеното съдът намира жалбата за неоснователна, а оспорения акт за
правилен и законосъобразен.
С
оглед изхода на спора претенцията на оспорващия за присъждане на направените по
делото разноски е неоснователна.
От
страна на ответника е направено искане за присъждане на направените по делото
разноски, представляващи юрисконсултско възнаграждение, в размер на 540 лв.,
определени по реда на чл. 37 ал.1 от ЗПП, вр. чл. 25 ал.2 от наредба за
заплащане на правната помощ. Съдът намира същото за основателно, отчитайки
фактическата и правна сложност на делото, жалбоподателят следва да бъде осъден
да заплати на ответника сумата от 540 лв. разноски.
Водим
от горното, съдът
Р Е
Ш И:
ОТХВЪРЛЯ жалба на
"Водоснабдяване и Канализация - Варна“ ООД, представлявано от В.В. –
управител, срещу решение от 27.10.2021 г.
на ръководител на УО на ОПОС, с което е определена финансова корекция по
пропорционалния метод от стойността на разходите признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по
ОПОС 2014-202, представляващи средства от ЕС и ЕСИФ, по смисъла на чл.1 ал.2 от
ЗУСЕСИВ в размер на: 5% по договор № 37-2021/14.09.2021 г. за изпълнение на
обособена позиция №1, с изпълнител ЕТ „С.
В.“, сключен на стойност от 500 469 лв., без ДДС, 5% по договор №
36-2021/13.09.2021 г. за изпълнение на обособена позиция №2, с изпълнител „Реконструкция ВиК – Варна“
ДЗЗД, сключен на стойност
9 366 000 лв., без ДДС, 5% по
договор № 38-2021/14.09.2021 г. за
изпълнение на обособена позиция № 3, с изпълнител ЕТ „С. В.“ , сключен на стойност 4 137 000 лв., без ДДС, 5% по договор № 35-2021/13.09.2021 г. за изпълнение на
обособена позиция № 4 с изпълнител „Водопроводи Варна“ ДЗЗД, сключен на стойност 8 791 800 лв., без ДДС.
ОСЪЖДА "Водоснабдяване и
Канализация - Варна“ ООД, представлявано от В.В. – управител да заплати на Министерството на околната среда и водите, направените
по делото разноски в размер на 540 /петстотин и четиридесет/ лева.
Решението подлежи на
обжалване пред ВАС в четиринадесетдневен срок от съобщаването му на страните по
делото.
Административен
съдия :