Решение по дело №2108/2023 на Административен съд - Бургас

Делото се разглежда за втори път от Административен съд Бургас.

Образувано е по жалба от Д. Н. Г. от [населено място], ул. Македония, № 96, ет.1 против заповед № РД 1779/06.10.2022 г., издадена от кмета на община Поморие, с която, на основание чл.225а, ал.1 от ЗУТ и чл.223, ал.1, т.8 от ЗУТ, е разпоредено премахването на строеж, квалифициран като незаконен, описан като едноетажна масивна сграда – хале, находящ се в ПИ с [идентификатор] по КККР на [населено място], община Поморие.

С решение № 310/24.03.2023 г. по адм.д. 1870/2022 г. съдът е отменил заповед № РД-1779/06.10.2022 г., издадена от кмета на община Поморие.

С решение № 10860/09.11.2023 г. по адм.д. № 5457/2023 г. ВАС е отменил решението на първоинстанционния съд и делото е върнато за ново разглеждане от друг състав на Административен съд Бургас.

Производството е по реда на чл.145 и сл. от АПК, във вр. с чл.215, ал.1, във вр. с чл.225а, ал.1 от ЗУТ.

Заповедта се оспорва като незаконосъобразна. Излагат се възражения, според които за процесния строеж са били съставени три констативни акта № 1/09.08.2022г., № 2/09.08.2022г. и № 3/10.08.2022г. Така била нарушена разпоредбата на чл.17 от ЗАНН. Твърди, че обектите, описани в констативните актове, по същество представляват един обект, а не три различни, с оглед на което счита, че констативните актове взаимно си противоречат. Твърди също, че обектът представлява търпим строеж като изграден през февруари 2001 г. Излага се възражение за нарушаване принципа на съразмерност по чл.6 от АПК, както и разпоредбата на чл.34, ал.1 от АПК. Сочи се за приложим чл.28, ал.1 от ЗАНН. В частта относно дадения срок за доброволно изпълнение се твърди, че органът е нарушил чл.60, ал.1 от АПК. Иска се отмяна на заповедта и присъждане на разноски.

В съдебно заседание жалбоподателят се представлява от пълномощник, който поддържа жалбата, ангажира допълнителни доказателства. Претендира разноски.

Представя писмена защита. Обобщава фактите по делото. Отново изтъква, че КА № 03/10.08.2022 г., на който се позовава обжалваната заповед е издаден в противоречие с чл.17 от ЗАНН, тъй като за този обект вече са налице други два акта, съставени от същата работна група: констативен акт № 01/09.08.2022 г. и констативен акт № 02/09.08.2022 г. Сочи, че законът (ЗАНН) е уредил изрична забрана за повторно наказване на едно и също лице по административнонаказателен ред за административно нарушение, за което то вече е било наказано с влязло в сила наказателно постановление или решение на съда. Намира, че обектите по констативен акт № 01/10.08.2022 г., по констативен акт № 02/09.08.2022 г. и по констативен акт № 3/10.08.2022 г. не представляват три различни обекта, както погрешно е счела работната група. Обектът представлява едно цяло. От него не могат да бъдат обособени отделни самостоятелни обекти. Позовава се на приетата, при първото разглеждане на делото, съдебно-техническа експертиза, според която независимо от различното време на изграждане, предвид начинът на изпълнение, обектите са свързани в общ обем.

На следващо място излага, че заповедта е незаконосъобразна поради допуснати съществени процесуални нарушения, тъй като не съдържа посочване въз основа на коя от хипотезите на чл.225, ал.2 от 3УT процесният строеж е квалифициран като незаконен. Сочи, че като фактическо основание за издаване на заповедта е посочено липса на документи за извършеното строителство, но тези установявания не са субсумирани под никоя от хипотезите на чл.225, ал.2 от ЗУТ, за да се прецени дали материалният закон е правилно приложен. Административният акт следва да съдържа изложение не само на фактическите констатации, но те следва да се обвържат с конкретна правна норма.

На последно място излага аргументи за търпимост на строежа, като сочи, че в административното производство и заповедта търпимост не е изследвана.

Ответникът се представлява от пълномощник, който оспорва жалбата. Поддържа становище, че се касае за самостоятелен обект, а не за обща конструкция с обектите по другите два констативни акта, за които са издадени отделни административни актове. Претендира разноски.

В писмена защита обобщава, изложените в съдебното производство аргументи за законосъобразност на оспорения административен акт. Намира, че не се спори относно авторството на извършения незаконен строеж, като същото изрично се признава от жалбоподателя. Не се твърди и наличието на издадени строителни книжа. Спори се относно характера на извършения строеж – дали същият представлява преместваем обект или строеж, както и дали същият е търпим по смисъла на закона.

Относно възраженията на жалбоподателя за нарушение на разпоредби от ЗАНН излага, че е налице неправилно смесване на производството по издаване на заповед за премахване на незаконен строеж по чл.225а от ЗУТ с производството по установяване на административно нарушение по ЗАНН, тъй като правилата на ЗАНН са неотносими както в производството по издаване на заповед за премахване на незаконен строеж, така и в производството по оспорването на тази заповед по съдебен ред.

Обобщава заключенията на експертите по приетите по делото експертизи, като намира, че въз основа на тях може да се направи извод, че се касае за самостоятелен обект, строеж, изграден без строителни книжа и противно на предпоставките за търпимост.

Факти

На 13.12.2021 г. управителят на Дорослава 02 ЕООД подал жалба до кмета на [населено място], в която посочил, че в съседство на поземлен [имот номер], собственост на дружеството се намира поземлен [имот номер], собственост на Н. Д. Г.. Според уведомление от АГКК, Г. е завзел неправомерно 12 м от поземления имот на дружеството. Твърди се, че след проведен разговор с Г. и след като му било предоставено уведомлението, заповед и скица от кадастъра, Н. Г. не предприел възстановяване на въпросната квадратура, а построил хале с височина 2,5 м. от желязна конструкция и панели на същото място и по самата междинна граница между двата имота. С жалбата е поискано да бъдат уведомени компетентните органи на община Поморие за установяване на място на извършените нарушения и да бъдат предприети съответни действия.

Към жалбата са приложени:

- уведомление с изх.№ 24-25462/19.10.2020 г., с което Н. Д. Г., ТП Български пощи ЕАД Бургас, БТК ЕАД и Дорослава 02 ЕООД са уведомени, че по повод постъпило заявление, подадено на основание чл.51, ал.3 от ЗКИР е издадена заповед № 18-9938/19.10.2020 г. на началник на СГКК Бургас, с която е одобрено изменението на кадастралната карта и кадастралния регистър на недвижимите имоти на [населено място] за поземлен имот с [идентификатор], поземлен имот с [идентификатор] и поземлен имот с [идентификатор];

- заповед № 18-9938/19.10.2020 г., с която е одобрено изменение на КККР на [населено място], състоящо се в промяна в границите на съществуващи обекти: ПИ с [идентификатор]; ПИ с [идентификатор] и ПИ с [идентификатор];

- скица – проект № 15-865949/21.09.2020 г. за изменение на КККР за поземлени имоти с идентификатори 35033.501.243, 35033.501.242 и 35033.501.240.

По постъпилата жалба, кметът на [населено място] изготвил докладна записка до кмета на община Поморие, с искане за съдействие от компетентните органи за разрешаване на случая.

С писмо с изх.№ 10-09-51/20.12.2021 г. на община Поморие, Н. Д. Г. и Е. Д. Г. – управител на Дорослава 02 ЕООД били уведомени, че за установяване на фактите, изложени в жалбата, ще се извърши проверка на място на 30.12.2021 г. в 11 ч. от служители от Контрол по строителството към Дирекция СУТОСУП, община Поморие. Видно от известия за доставяне писмото е получено от Е. Г. и Н. Г. на 22.12.2021 г.

За извършената на 30.12.2021 г. проверка на поземлени имоти с идентификатори 35033.501.240 и 35033.501.243 по КК на [населено място] на [улица] и [улица] служители от отдел Контрол по строителството към Дирекция СУТОСУП съставили констативен протокол № 01/30.12.2021 г. Проверката била извършена в присъствието на Е. Д. Г. и в отсъствието на Н. Д. Г., те установили, че в ПИ с [идентификатор] е изградено хале – метална конструкция с термопанели с размери 8 м. на 6 м. и с височина 4 м. Констатирали, че в северната част на имота е изграден навес от колони, квадратен профил, столици 60/40 и термопанели с размери 8 м. на 15 м. с Нбило = 4 м. Към протокола е приложен снимков материал от 30.12.2021 г.

С писмо с изх.№ 10-09-51/10.01.2022 г. на община Поморие, Н. Г. и Е. Г. били информирани, че следва да представят в деловодството на община Поморие комбинирана скица с нанесени всички постройки в собствените им имоти, както и строителни книжа, доказващи тяхната законност, и документи за собственост. Писмото било получено от Н. Д. Г. – чрез съпругата му Н. Г. и от Е. Г. на 11.01.2022 г.

В отговор с писмо вх.№ 10-09-51/14.01.2022 г., Е. Г. – управител на Дорослава 02 ЕООД представил нотариален акт № 79 от 05.10.2006 г., съгласно който дружеството е собственик на празно дворно място в [населено място] на [улица], урегулирано 850 м, представляващо УПИ VІІІ-243, в кв. 35, празно дворно място в [населено място] на [улица], урегулирано 465 м, представляващо УПИ VІ-243 в кв. 35 и празно дворно място в [населено място] на [улица], урегулирано 435 м, представляващо УПИ ХІІ-243 в кв. 35, както и скица № 15-450360/02.06.2020 г. за поземлен имот с [идентификатор].

С последващо писмо с вх.№ 10-09-51/18.02.2022 г., управителят на Дорослава 02 ЕООД представил в община Поморие и комбинирана скица за пълна или частична идентичност на ПИ с [идентификатор].

С писмо с изх.№ 10-09-51/01.04.2022 г. кметът на община Поморие изискал повторно от Н. Д. Г. представяне на строителни книжа и комбинирана скица в срок до 30 дни от получаване на писмото, като жалбоподателят е бил уведомен, че след изтичане на дадения срок ще се предприемат действия в съответствие с правомощията на общинската администрация, съгласно чл.223, ал.2 от ЗУТ. Писмото било получено лично от Г. на 05.04.2022 г.

На 10.08.2022 г. работна група от служители в отдел Контрол по строителството към Дирекция СУПОСУП на община Поморие извършила проверка на обект Едноетажна масивна сграда – хале, реализирана в имот с [идентификатор] по КККР на [населено място]. За което е съставен Констативен акт № 3/10.08.2022 г., видно от който е установено наличието на строеж, представляващ едноетажна масивна сграда – хале, изградена върху бетонен под с метални колони, стени от бетонни панели и покривна метална конструкция с размери 8 м./15 м. и приблизителна височина от 4 м. Отбелязано е, че собственик на дворното място е жалбоподателят Д. Г., а за изпълнения строеж няма данни за одобрен проект или разрешение за строеж.

Д. Г. подал възражение с вх.№ 94Д-2324-3/30.08.2022 г. против съставения констативен акт, в което посочил, че за процесния строеж са били съставени още два констативни акта с № 1/09.08.2022 г. и № 2/09.08.2022 г., поради което се позовал на чл.17 от ЗАНН, както и изложил твърдение за извършването на строежа през февруари 2001 г., поради което се позовал на хипотеза на търпимост на строежа на основание § 127, ал.1 от ПЗР на ЗУТ.

Въз основа на данните, съдържащи се в съставения констативен акт № 3/10.08.2022 г. кметът на община Поморие издал процесната заповед № РД-1779/06.10.2022 г., в мотивите на която възпроизвел фактическите констатации за изпълнения строеж, посочил, че в архива на общината не са открити необходимите документи за извършеното строителство, поради което и на основание чл.225а, ал.1 от ЗУТ наредил да бъде премахнат като незаконен, строеж, представляващ едноетажна масивна сграда – хале, находящ се в ПИ с [идентификатор] по КККР на [населено място], община Поморие.

В съдебното производство по проверка законосъобразността на заповедта са допуснати и приети три съдебно – технически експертизи.

Първата е изслушана при първото разглеждане на делото. На експерта е поставен въпрос: Представлява ли обектът масивна едноетажна сграда – хале с [идентификатор] по КК на [населено място], реализиран в ПИ с [идентификатор] по КК на [населено място] отделен обект от обектите метално хале и навес, изградени в същия недвижим имот.

В приетото заключение, експертът е посочил, че след оглед на място се констатира следното:

Обект „масивна едноетажна сграда – хале“ с [идентификатор], описан в процесната заповед е с площ 120 кв.м. и височина около 4 м. Изграден е с метална конструкция – метален скелет от колони и покривни ферми. Покривът е двускатен, изпълнен от дървени греди монтирани върху фермите и термопанели. Ограждащите стени са от зидария с итонг, с мазилка. Подът е от бетонова настилка със замазка, дограмата е дървена. Подходът към халето е през дървена врата от юг и портална врата на западната фасада.

В източната стена на обекта е предвидена плъзгаща врата, която го свързва с обект „метално хале“, описан в КА № 2/09.08.2022 г.

Обект „метално хале“ е изградено на по-късен етап и обслужва производствения процес. Конструкцията му е метална – носещи колони, греди и покривна конструкция. Металните носещи колони на обект „метално хале“ са монтирани плътно до съществуващите колони на „масивна едноетажна сграда – хале“ и са заварени за планки с фусове в бетоновата настилка. Покривът е едноскатен с термопанели и наклон към изток. Покривната му конструкция на запад е свързана с металната конструкцията на обект „масивна едноетажна сграда – хале“, чрез подпорна колонка от метален квадратен профил, стъпващ на напречна греда и заварен за металната ферма на обекта.

Ограждащите стени са от термопанели, като по цялата южна фасада е монтирана ролетна врата.

В съседство с обект „метално хале“, по северната стена на обект „масивна едноетажна сграда – хале“, е изграден навес също от метална конструкция – колони, греди и покривна конструкция. Покривът е едноскатен с наклон на север, с надлъжни греди, столици и покривни ребра, с покритие от термопанели. Конструкцията на навеса е свързана с конструкцията на обект „масивна едноетажна сграда – хале“, чрез планка, монтирана с болтове към дограмата на северната фасада на халето в местата на покривните му ферми и винкел, заварен за нея. Върху винкела стъпват укрепващи разпънки. Разпънките са заварени за надлъжните греди на навеса, носещи неговия покрив.

Обектите „метално хале“ и „навес“ представляват едно г-образно помещение, тъй като между тях няма преградна стена, а в обсега на халето, двата обекта са конструктивно свързани. До обект „навес“ няма друг достъп, освен този през металното хале.

Първи, през 2001 г., съгласно документите по делото, е изграден процесният обект „масивна едноетажна сграда – хале“ предмет на КА № 3/10.08.2022 г. Този обект е отразен и в КК на [населено място], одобрена на 27.07.2015 г.

На по-късен етап, през 2021 г., по източната и северната фасади на обект „масивна едноетажна сграда – хале” са изградени и останалите два обекта „метално хале” и „навес”, предмет на КА № 1 и № 2 от /09.08.2022 г.

Предвид изложеното експертът е дал заключение, че обект „масивна едноетажна сграда – хале“ с [идентификатор], по КК на [населено място], реализиран в поземлен имот с [идентификатор], по КК на [населено място], идентичен с поземлен имот УПИ XI – 243, кв.35, по плана на [населено място], община Поморие, предвид начинът им на изпълнение не е отделен обект от обектите „метално хале“ и „навес“, изградени в същия недвижим имот. Трите обекта са взаимно свързани в общ обем.

В съдебно заседание, на въпрос на процесуалния представител на ответника, въз основа на кои документи по делото е установена годината на изграждане на процесния обект, експертът уточнява, че тази година е била посочена в жалбата. Описва, че между процесния обект и навеса няма врата. Единственият подход към навеса е през халето. Към халето има самостоятелен вход – ролетна врата, като в халето може да се достъпи и без да се влиза през масивната едноетажна сграда.

На следващо място експертът уточнява, че първо е бил изграден процесният обект, после, след години, са построени металното хале и навеса. Конструктивно са свързани с процесната сграда. Трите обекта, независимо, че формират един общ обем, са разграничими помежду си, но в конструктивно отношение са свързани. Касае се за три отделни конструкции, които в определени точки имат допир, но когато става въпрос за носеща конструкция, не може да се говори само за допир. Ако се събори процесната сграда увисват другите два обекта, защото покривите им са подпрени на процесната сграда. Връзката не е само в покривите и цялата конструкция става уязвима в другите два обекта. Технологично е възможно те да бъдат укрепени. Трябва да се направи нова конструкция, при която да носят съответните греди, принадлежащи към тези други два обекта, във връзката им с процесната сграда да се направят допълнителни елементи. Трите отделни обекта са свързани конструктивно.

Експертът изяснява, че обектите, независимо че формират общ обем са разграничими помежду си. Касае се за три отделни конструкции, които в определени точки имат допир, но когато се говори за носеща конструкция, не може да се говори само за допир.

Директен достъп до навеса няма, няма врата отвън. Достъпът е единствено през второто хале, по-малкото, и няма как да се разглеждат като отделни обеми.

При новото разглеждане на делото, ВАС е дал указания на първоинстанционния съд, както следва:

- допускане на допълнителна съдебно-техническа експертиза

- изложение на мотиви досежно наличието на строеж, извършен без строителни книжа

- установяване на времето на извършването му

- преценка подлежи ли същият на премахване при приложение на правилата за търпимост

В тази връзка в допуснатата съдебно-техническа експертиза са поставени следните въпроси:

Представлява ли процесният обект строеж ?

Налице ли са строителни книжа за неговото изграждане ?

Чрез използването на обективни критерии, да се установи, кога е извършен строежът.

Намират ли приложение правилата за търпимост ?

В заключението експертът посочва, че при посещение на място се установява, че трите обекта: навес, метално хале и едноетажна масивна сграда – хале са трайно свързани помежду си и са функционално обединени с производствено значение.

На следващо място описва, че процесният обект представлява сграда от метална носеща конструкция, трайно закрепена към земята върху бетонов фундамент и стени от бетонови елементи. Прави извод, че по смисъла на т.38 на §5 от ДР ЗУТ обектът представлява строеж. Сградата е електрифицирана и в нея са разположени дърворежещи машини, има складирани плоскости от ПДЧ. Използва се за производствена дейност.

По данни от община Поморие за строежа няма издадени строителни книжа.

Експертът уточнява, че при огледа на място не може да се определи годината на изграждане. Съгласно справка със сателитните снимки в архива на Агенцията по кадастъра, сградата съществува към 2004 г. Възможно е да е била само навес, тъй като при изработването и влизането в сила на кадастралната карта от 2015 г. не е отразена. Навеси не се нанасят в картата, тъй като не представляват сгради.

Експертът е установил още, че трите обекта навес, метално хале и едноетажна масивна сграда-хале, независимо, че са строени с разнородни материали и по различно време, са трайно свързани помежду си и са функционално обединени с производствено значение.

В съдебно заседание, относно посоченото в заключението, че процесният УПИ е отреден за КОО, експертът изяснява, че по старите планове така се отреждали УПИ, в които се допуска изграждането на сгради за обществено обслужване. Тъй като на място установила, че в този строеж се извършва производствена дейност било нужно да се уточни каква производствена дейност се извършва, тъй като производствените дейности имат вредни и безвредни производства, които трябва да се изследват. На място имало складирани дървени плоскости от ПДЧ. Имало дърворежещи машини. Според експерта при обработка на такива плоскости се отделят вещества, които правят несъвместима тази дейност с жилищен район.

В същото съдебно заседание е разпитан свидетелят П. И., която няма родство с жалбоподателя, но познава него и семейството му. Заявява, че за да отиде на работа и да се върне, минава покрай тяхната улица и техния имот всеки ден. Виждала, че строят нещо масивно в двора си. Разбрала, че е склад. Сочи, че през 2001 г., февруари или началото на март, този склад бил завършен. Използва се като склад. Там се събират някакви материали. Не в влизала в постройката, но е влизала в двора. Не знае какво има в тази постройка в момента. Семейството имало фирма за дограма. Правят дограмата в двора си. Не може да посочи размери на склада, но не изглежда голям. Освен склада и жилищната сграда не е виждала отзад други постройки. Отстрани на къщата е алея, на която се паркират колите.

По делото е допусната и приета и съдебно-техническа експертиза, изготвена от вещо лице – геодезист. Поставени са задачи: вещото лице да извърши пълно геодезическо заснемане на всички сгради в имота, включително жилищната сграда, предмет на основното застрояване и категорично установяване предназначението на строежа, с оглед приложимостта на §127, ал.1 от ПЗР на ЗИД на ЗУТ. Също така, вещото лице след извършване проучване да установи и да изложи хронология на границите на процесния ПИ съгласно всички действали по отношение на него ПУП-ове, включително до настоящия момент, т.е. кадастрални и регулационни планове с оглед обстоятелството имало ли е промени в площта на имота и съответно изградени ли са в тези граници и как са изградени в тези граници съществуващите в имота постройки ?

Според заключението на експерта:

- с оглед регулационен план на [населено място], общ. Поморие, от 1919 г., процесният имот [ПИ] по КККР представлява част от [УПИ], УПИ Х-232 и XI-232 в кв.39 по регулационен план на [населено място] и съответно е част от имот с пл.№ 233 по кадастрален план, но не е идентичен с тях. Сгради с идентификатори 35033.501.240.1 и 35033.501.240.2 не присъстват в тези планове;

- с оглед регулационен план на [населено място], общ. Поморие от 1966 г., процесният имот [ПИ] по КККР представлява част от УПИ VI в кв. 9 по регулационен план на [населено място] и съответно е част от имот с пл.№ 280 по кадастрален план, но не е идентичен с тях. Сгради с идентификатори 35033.501.240.1 и 35033.501.240.2 не присъстват в тези планове;

- с оглед регулационен план на [населено място], общ. Поморие от 1992 г., процесният имот [ПИ] по КККР представлява част от УПИ IX и УПИ X в кв. 35 по регулационен план на [населено място] и съответно е част от имоти с пл.№ 240 и пл.№ 243 по кадастрален план, но не е идентичен с тях. Сгради с идентификатори 35033.501.240.1 и 35033.501.240.2 не присъстват в тези планове;

- с изменение на ПУП-ПРЗ, одобрен със заповед № РД-16-391/19.12.1995 г., действащ до момента, се обособява УПИ XIв кв.35 по плана на [населено място], който е идентичен с процесния ПИ с [идентификатор] по КККР. Сгради с идентификатори 35033.501.240.1 и 35033.501.240.2 не присъстват в този план;

- процесният ПИ с [идентификатор] е обособен с влязла в сила кадастрална карта, одобрена със заповед за одобрение на КККР РД-18-37/27.07.2015 г., издадена от изпълнителен директор на АГКК с площ 870 кв.м. С изменение на кадастралната карта, одобрено със заповед № 18-9938/19.10.2020 г., се променят границите на ПИ съгласно действащия регулационен план и площта му става 810 кв.м.

Правни изводи

Процесуална допустимост на оспорването

Процесната заповед за премахване на незаконен строеж е индивидуален административен акт по смисъла на чл.214, т.3 от ЗУТ и на основание чл.215, ал.1 от ЗУТ подлежи на оспорване по реда на АПК. Видно от съобщение за доставяне, заповедта е съобщена лично на жалбоподателя на 13.10.2022 г. Жалбата е подадена, чрез административния орган, на 24.10.2022 г. – в срока по чл.215, ал.4, изр. 1 от ЗУТ от лице – адресат, поради което е процесуално допустима.

Разгледана по същество, жалбата е неоснователна по следните съобажения:

Компетентност, форма и административнопроизводствени правила

Компетентността на издателя на заповед от вида на процесната е обусловена от категорията на установения строеж. В този смисъл съдът намира, че на първо място следва да бъде изяснено дали се касае за строеж, както и да бъде разгледана сочената от органа категория на същия.

Между страните няма спор, че процесният обект представлява строеж по смисъла на §5, т.38 от ДР на ЗУТ, съгласно който „строежи” са надземни, полуподземни, подземни и подводни сгради, постройки, пристройки, надстройки, укрепителни, възстановителни работи, консервация, реставрация, реконструкция по автентични данни по смисъла на чл.74, ал.1 от Закона за културното наследство и адаптация на недвижими културни ценности, огради, мрежи и съоръжения на техническата инфраструктура, благоустройствени и спортни съоръжения, както и техните основни ремонти, реконструкции и преустройства със и без промяна на предназначението. Не се спори и относно извършителя на този строеж – жалбоподателят Д. Н. Г..

В констативен акт № 3/10.08.2022 г. проверяваният обект е описан като едноетажна масивна сграда – хале, изградена върху бетонен под с метални колони, стени от бетонови панели и покривна метална конструкция с размери 8 м. х 15 м. и приблизителна височина Hбило = 4 м.

Констатациите на проверяващите относно вида на строителните работи се потвърждават и от две от експертизите по делото, в които вещите лица описват обекта по идентичен начин:

- в.л. строителен инженер, промишлено и гражданско строителство описва: Обект „масивна едноетажна сграда – хале“ с [идентификатор], описан в процесната заповед е с площ 120 кв.м. и височина около 4 м. Изграден е с метална конструкция – метален скелет от колони и покривни ферми. Покривът е двускатен, изпълнен от дървени греди монтирани върху фермите и термопанели. Ограждащите стени са от зидария с итонг, с мазилка. Подът е от бетонова настилка със замазка, дограмата е дървена.

- в.л. архитект описва, че процесният обект представлява сграда от метална носеща конструкция, трайно закрепена към земята върху бетонов фундамент и стени от бетонови елементи. Сградата е електрифицирана.

Предвид констатациите на проверяващите и събраните доказателства, относно вида и начина на изпълнение на дейностите (наличие на мокри строителни работи – изпълнение на бетонов фундамент и зидария) съдът приема, че несъмнено се касае за „строеж” по смисъла на §5, т.38 от ДР на ЗУТ.

Страните не спорят и относно определената от административния орган категория на установения строеж. Според експерта архитект в сградата са разположени дърворежещи машини, има складирани плоскости от ПДЧ. Използва се за производствена дейност. В този смисъл и на основание чл.137, ал.1, т.5, б. Б от ЗУТ, вр. с чл.10, ал.2 от Наредба за номенклатурата на видовете строежи съдът приема, че установеният строеж е пета категория.

Заповедта е издадена от кмета на община Поморие, който е орган, материално и териториално компетентен, да издава заповеди за премахване на строежи от четвърта до шеста категория, незаконни по смисъла на чл.225, ал.2 от ЗУТ, или на части от тях – чл.225а, ал.1 от ЗУТ.

Актът е издаден в изискуемата писмена форма. Административният орган е изложил словесно описание на установените факти, квалифицирал е строежа от пета категория. Изложени са мотиви относно извода, че същият е незаконен – реализиран без разрешение за строеж. Посочени са нарушените разпоредби – чл.148, ал.1 от ЗУТ, както и правното основание за премахването му чл.225а, ал.1 от ЗУТ. Строежът е достатъчно добре индивидуализиран по фактически/технически характеристики. Следва да се посочи още, че в мотивите на заповедта органът се позовава на КА № 3/10.08.2023 г., който е част от административната преписка.

Съдът не установи нарушения на административнопроизводствените правила. Спазен е редът по чл.225а, ал.2 от ЗУТ. Констативният акт, съставен по реда на чл.225а, ал.2 от ЗУТ и послужил като основание за издаване на заповедта, е връчен на жалбоподателя, който е упражнил правото си на възражение.

Липсата на посочване въз основа на коя от хипотезите на чл.225, ал.2 от 3УT процесният строеж е квалифициран като незаконен не опорочава административния акт. В мотивите на заповедта органът се позовава на КА № 3/10.08.2023 г., който е част от административната преписка. В този констативен акт изрично е посочено, че строежът е извършен без разрешение за строеж в нарушение на чл.148, ал.1 от ЗУТ. Същото е посочено и в заповедта. Така на жалбоподателя е станало известно какво е фактическото твърдение на административния орган досежно незаконосъобразността на проверявания строеж. Същият е бил надлежно уведомен за констатациите от проверката и, за да се защити, е имал възможност да представи съответни доказателства. В хода на производството, правото на защита на жалбоподателя не е било нарушавано в нито един момент.

Неоснователно е възражението, според което констативен акт № 3/10.08.2022 г., на който се позовава заповедта е съставен в противоречие с чл.17 от ЗАНН. Това възражение е изведено в производството още при първото разглеждане на делото. Неправилно жалбоподателят смесва производството по издаване на заповед за премахване на незаконен строеж с производството по установяване на административно нарушение по ЗАНН. Констативният акт по чл.225а, ал.2 от ЗУТ няма характеристиките на акт за установяване на нарушение по ЗУТ, за да бъдат приложими разпоредбите на ЗАНН по силата на препращащата норма на чл.238, ал.1 от ЗУТ. Този акт е основание за издаване на заповед за премахване на незаконния строеж. Касае се административно производство по издаване на индивидуален административен акт. ЗАНН урежда процеса по ангажиране на административнонаказателната отговорност на лицата и неговите разпоредби са неотносими, както в производството по издаване на заповед за премахване на незаконен строеж, така и в производството по оспорване на тази заповед по съдебен ред. В този смисъл неоснователно се явява и възражението на жалбоподателя за приложението на чл.28 от ЗАНН в настоящото производство.

Относно приложението на материалния закон.

Жалбоподателят не твърди и не представя доказателства, с които да опровергае твърдението на издателя на заповедта, че строежът е незаконен, тъй като е извършен без строителни книжа – разрешение за строеж. Защитната теза се гради върху други твърдения.

1. През 2021 г. по източната и северната стена на процесния строеж са пристроени/свързани други два обекта – метално хале и навес. Поради начина на изграждане и свързване на процесния обект и другите два обекта се касае за един обект, а не за три различни. Обектите били свързани в общ обем, поради което обектът, предмет на оспорената заповед не подлежи на самостоятелно премахване.

Това възражение е основано на заключението на в.л. строителен инженер, промишлено и гражданско строителство, който установил, че първи по време е изграден процесният обект „масивна едноетажна сграда – хале”. Същият бил отразен в КК на [населено място], одобрена на 27.07.2015 г. На по-късен етап по източната и северната стена на строежа били изградени „метално хале“ и „навес“. Описан е начинът на свързване на тези обекти с процесния. Предвид начинът им на изпълнение процесният строеж не е отделен обект от обектите „метално хале“ и „навес“. Трите обекта са взаимно свързани в общ обем.

Възражението е неоснователно.

Не само, че не се спори, а се потвърждава и от заключението на експерта, че първи във времето е изграден процесният строеж. Предвид неговото самостоятелно отразяване в КК на [населено място], одобрена на 27.07.2015 г., следва да се приеме, че строежът е извършен преди тази дата. Въз основа на заключението на експерта, съдът приема, че до 2021 г., през която е установено, че около него са били изградени другите два обекта, процесният строеж е съществувал самостоятелно и при евентуално установена незаконосъобразност е било технически възможно да бъде премахнат напълно самостоятелно.

На следващо място, в съдебно заседание, експертът посочва, че трите обекта, независимо че формират общ обем са разграничими помежду си (три отделни конструкции), но са конструктивно свързани, като носеща е конструкцията на процесния обект. Изрично уточнява, че ако се събори процесната сграда увисват другите две, но има технологична възможност за тяхното укрепване – изграждане на нова конструкция, при която да носят съответните греди, принадлежащи към тези други два обекта.

Съдът приема, че изложеното може да се обобщи по следния начин – първи по време е изграден процесният строеж, като, около 6 години по-късно, около него са били изградени останалите два обекта. Начинът, по който новите обекти са изградени е бил възможен и осъществим единствено посредством прикрепяне и подпиране на елементите им към и върху носещи елементи на процесния обект. Така той, като самостоятелно съществуващ строеж, се явява основен обект, но който по никакъв начин конструктивно не зависи от новите два обекта. Дори да не са били изградени тези обекти, процесният може да съществува и функционира самостоятелно. Фактът, че назад във времето, процесният обект е съществувал и функционирал самостоятелно и е възможно занапред неговото самостоятелно съществуване и функциониране, без новоизградените два обекта дава основание на съда да приеме, че същият може да бъде разглеждан като самостоятелен незаконен строеж, който подлежи на премахване. Напълно ирелевантен за спора се явява начинът, по който е осигурен достъп до обектите (л.90). Начинът на достъпване и това, че новите обекти зависят конструктивно от основния не могат по никакъв начин да бъдат разглеждани като саниране липсата на разрешение за строеж.

Премахването на този незаконен обект не може да бъде разглеждано като нарушаване на принципа за съразмерност, установен с чл.6 от АПК. На първо място съществуването на новите обекти е било възможно единствено поради наличието на строеж, изграден без разрешение за строеж, а на второ място, според мнението на експерта тяхното съществуване ще остане възможно тъй като има технологична възможност за укрепването им. Т.е. няма да бъдат засегнати права и законни интереси в по-голяма степен от най-необходимото за целта, за която актът се издава.

Предвид изложеното съдът приема, че едноетажна масивна сграда – хале, находяща се в ПИ с [идентификатор] по КККР на [населено място], община Поморие подлежи на самостоятелно премахване, независимо от изградените около нея обекти – метално хале и навес.

2. Второто възражение е, че процесният строеж е изграден през февруари 2001 г., поради което, на основание § 127, ал.1, изр. първо от ЗУТ от ПЗР на ЗУТ е търпим и не подлежи на премахване.

В подкрепа на тази теза, при новото разглеждане на делото, е представена преписка на община Поморие за издаване на удостоверение за търпимост, инициирана с искане вх.№ ТСУ-953/14.04.2022 г. от Н. С. Г.. Приложена е нотариално заверена декларация с която родителите на жалбоподателя заявяват, че строежът, предмет на процесната заповед е изграден в периода февруари – март 2001 година. Декларацията е заверена на 14.04.2022 г. В конструктивно становище от строителен инженер се описва начинът на изграждане на обекта и се твърди, че е построен около 2000 г.

Удостоверение за търпимост не е представено.

Въпроси за установяване на факти от значение за търпимостта на строежа (година на изграждане и предназначение) са поставени на допусната, при новото разглеждане на делото, експертиза. Съдът изрично отбелязва, че цени заключението на тази експертиза, извършена от в.л. архитект единствено в частта, в която такива факти са установени. В частта, в която, въз основа на тези факти, вещото лице е направило правни изводи, дължими от съда, заключението не следва да бъде ценено.

При оглед на място, експертът архитект не е могъл да определи годината на изграждане на строежа. Установил е, че според сателитните снимки в архива на Агенция по кадастър, сградата съществува към 2004 г.

Експертът е установил още, че трите обекта навес, метално хале и едноетажна масивна сграда-хале са функционално обединени с производствено значение. При посещение на място производствената дейност е била възприета от експерта – налични дървени плоскости и дърворежещи машини. Заявява, че при такава дейност се отделят вещества, поради което не е допустимо да се извършва в жилищен район.

Разпитаният свидетел П. И., заявява, че била свидетел на процеса на изграждане на обекта, за който разбрала, че е склад. През 2001 г., февруари или началото на март, този склад бил завършен.

На следващо място съдът кредитира заключението на вещото лице геодезист, което е установило, че в нито един от устройствените планове, действали през годините, процесният обект не присъства. Отразен е в действащата кадастрална карта.

Въз основа на изложеното и най-вече въз основа на заявеното от в.л. архитект, че според сателитните снимки в архива на Агенция по кадастър, сградата съществува към 2004 г. може да се приеме, че обектът предмет на обжалваната заповед е изграден в сочения от жалбоподателя период февруари – март 2001 г.

Съгласно § 127, ал.1 от ПЗР на ЗИД на ЗУТ, строежи, изградени до 31 март 2001 г., за които няма строителни книжа, но са били допустими по разпоредбите, които са действали по времето, когато са извършени, или по действащите разпоредби съгласно този закон, са търпими строежи и не подлежат на премахване или забрана за ползване.

Разпоредбата установява следните изисквания за търпимост на строежите:

- нямат строителни книжа

- да са допустими по разпоредбите, които са действали по време на извършването или по действащите разпоредби по този закон.

Липсата на строителни книжа е мотивирана в предходната част на този съдебен акт.

Експертите са установили, че към момента, за който се твърди, че е изграден обектът и към настоящия момент е в сила ПУП ПРЗ, одобрен със заповед № РД-16-391/19.12.1995 г. (л.66-67) за промяна на кадастъра и дворищна регулация за парцели (УПИ) X – за КОО (комплексно обществено обслужване) , VI – 243 и IX – за магазини, поща и ТП със съответните застроителни петна. Установено е, че с този план се обособява УПИ XI в кв.35 по плана на [населено място], който е идентичен с процесния [ПИ] по КККР. Видно от приложението – проект за промяна на регулацията на парцелите (л.67) УПИ XI в кв.35 е отреден за КОО. УПИ XI в кв.35 за КОО не фигурира в заповедта, но в.л. архитект сочи, че се касае за техническа грешка – пропуск.

Приемайки, че УПИ XI в кв.35 е отреден за КОО, то изградената производствена сграда, описана в заповед № РД 1779/06.10.2022 г., издадена от кмета на община Поморие като едноетажна масивна сграда – хале, находящ се в ПИ с [идентификатор] по КККР на [населено място], не отговаря на отреждането на имота, поради което същата не е търпим строеж.

Изложеното мотивира съда да приеме, че жалбата е неоснователна и следва да бъде отхвърлена.

Разноски

При този изход на спора, на основание чл.226, ал.3 от АПК, вр. чл.143, ал.1 от АПК, в полза на ответника, при своевременно направено искане, следва да се присъдят направените разноски по делото в производствата пред Административен съд – Бургас и в касационното производство.

Доказателства за разонски са представени:

- по адм.д. 1870/2022 г. на Администртивен съд – Бургас в размер на 1250 лв. за адвокатско възнаграждение;

- по адм.д. 5457/2023 г. на ВАС в размер на 70 лв. за д.т. за касационно обжалване;

- по адм.д. 2108/2023 г. на Администртивен съд – Бургас в размер на 1000 лв. за адвокатско възнаграждение;

Размерът на претендираните разноски, посочен в представените списъци за разноските е 1250 лв. по адм.д. 1870/2022 г. на Администртивен съд – Бургас и 1000 лв. по настоящото дело или общо – 2250 лв., поради което тази сума следва да бъде присъдена.

По изложените съображения, на основание чл.172, ал.2 от АПК, Административен съд – Бургас, втори състав

Р Е Ш И :

ОТХВЪРЛЯ жалбата на Д. Н. Г., [ЕГН], [населено място], ул. Македония, № 96, ет.1 против заповед № РД 1779/06.10.2022 г., издадена от кмета на община Поморие.

ОСЪЖДА Д. Н. Г., [ЕГН], [населено място], ул. Македония, № 96, ет.1 да плати на община Поморие разноски по делото в производството по адм.д. № 1870/2022 г. на Административен съд – Бургас, адм.д. № 5457/2023 г. на ВАС и адм.д. № 2108/2023 г. на Административен съд – Бургас в общ размер на 2250 лв.

Решението може да се обжалва пред ВАС в 14- дневен срок от получаване на съобщението.