Р
Е Ш Е
Н И Е
№ 219
гр. Сливен, 23. 10. 2020 г.
В
ИМЕТО НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪД – СЛИВЕН, в публично заседание на
първи октомври, две
хиляди и двадесета
година, в състав:
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪДИЯ: ГАЛЯ
ИВАНОВА
При участието на секретаря Радостина Желева, като
разгледа докладваното от административния съдия административно дело № 271 по описа на съда за 2020 година, за да се
произнесе, съобрази следното:
Производството е по реда на чл. 73, ал. 4 от Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/
във връзка с чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.
Образувано е по жалба от Община Сливен, представлявана
от К. на Общината С. Р., подадена срещу Решение № РД-02-36-1022 от 14.07.2020
г., издадено от Заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството
и ръководител на Управляващия орган /УО/ на Оперативна програма „Региони в
растеж“ 2014 – 2020 г. /ОПРР/, с което е установена нередност при процедура за
възлагане на обществена поръчка с предмет „Доставки на оборудване и обзавеждане
по проект „Подобряване на образователната инфраструктура в гр. Сливен“,
финансиран по ОПРР, с бенефициент Община Сливен, и е определена финансова
корекция на бенефициента в общ размер на 6 416,79 лева с ДДС.
В жалбата си оспорващият твърди, че оспореното решение
е неправилно, поради нарушение на материалния закон и необоснованост. Излага
съображения, че: УО на ОПРР не е съобразил, че възложителят има право да
определи предмета на поръчката, съответно да прецени необходимостта от
разделянето й на отделни обособени позиции, за което се позовава на чл. 196, ал. 2, т. 2 от ЗОП; изискванията за доставка
на компютърно и/или офис оборудване едновременно с доставка на детски мебели е
съобразено с предмета, обема, стойността и сложността на поръчката, доколкото
то само по себе си е незначително и не е в състояние да възпрепятства от участие
икономическите оператори; необосновано е твърдението на УО на ОПРР, че
изискването за доставка на различни видове стоки препятства потенциалните участници
и ограничава конкуренцията; възложителят
не е допуснал нарушение на чл. 49, ал. 1 от ЗОП и на чл. 46, ал. 1 във връзка с
чл. 2, ал. 2 от ЗОП, тъй като не е въвел ограничителни условия и е гарантирал
участието на широк кръг от икономически оператори. Моли оспореното решение да
бъде отменено. Претендира присъждане на направените по делото разноски.
В съдебно заседание оспорващият – Община Сливен, редовно
призована, се представлява от упълномощен процесуален представител, който
поддържа жалбата и моли да бъде уважена.
Административният орган – Заместник-министъра на регионалното развитие и
благоустройството и ръководител на УО на ОПРР, редовно призован, не се явява и
не се представлява в съдебно заседание. В писмено становище чрез упълномощен
процесуален представител, входирано в съда на 27.07.2020 г., оспорва жалбата
като неоснователна, моли да бъде отхвърлена и претендира присъждане на юрисконсултско
възнаграждение, като излага съображения, че оспореното решение е издадено от
оправомощено лице в рамките на делегираната му компетентност, в изискуемата от
закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила, и в
съответствие с материалноправните разпоредби и целта на закона.
Административният съд, след като обсъди и прецени
наведените в жалбата доводи, становищата на страните и събраните по делото
относими към спора доказателства, и извърши проверка за законосъобразност на
оспорения административен акт, приема за установено от фактическа страна
следното:
Община Сливен е бенефициент по Приоритетна ос 1, процедура BG16RFOP001-1.001-039
„Изпълнение на Интегрирани планове за градско възстановяване и развитие
2014-2020“ на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 г. по договор за
изпълнение на проект „Подобряване на образователната инфраструктура в гр.
Сливен“, сключен между Управляващия орган
на ОПРР и Община Сливен.
С Решение № РД 15-591 от 03.04.2018 г., издадено от З.-К.
Р.И., възложител съгласно Заповед № РД 15-1138 от 25.08.2016 г., е открита
обществена поръчка с предмет: „Доставки на оборудване и обзавеждане по проект
„Подобряване на образователната инфраструктура в гр. Сливен“ за четири
образователни институции: ДГ „З.“, ДГ „Д.“, ДГ „М.“, ДГ „В. и Х. П.", по
четири обособени позиции: Обособена позиция 1, „Доставка на оборудване за ДГ „Д.“;
Обособена позиция 2, „Доставка на оборудване за ДГ „З.“; Обособена позиция 3,
„Доставка на оборудване за ДГ „М.“; Обособена позиция 4, „Доставка на оборудване
за ДГ „В. и Х. П.“. Процедурата е проведена чрез открита процедура по чл. 18,
ал. 1, т. 1 от ЗОП. Вследствие на процедурата са сключени договори: по
обособена позиция 1 – Договор № BG16RFOP001-1.015-0001-C01-D-2 от 25.02.2019 г.
с изпълнител „Българска училищна индустрия“ ООД, на стойност 35 670 ,40
лева без ДДС, с предмет: Доставка на оборудване за ДГ „Д.“; по обособена
позиция 3 – Договор № BGI6RFOP001-1.015-0001-C01-D-3 от 25.02.2019 г. с
изпълнител „Смарт бизнес къмпани“ ЕООД, на стойност
22 802,24 лева без ДДС, с предмет: Доставка на оборудване за ДГ „М.“; по
обособена позиция 4 – Договор № BG16RFOP001-1.015-0001-C01-D-4 от 25.02.2019 г.
с изпълнител „Смарт бизнес къмпани“ ЕООД, на стойност
48 474 лева без ДДС, с предмет: Доставка на оборудване за ДГ „В. и Х. П.“.
Със Заповед № РД-02-36-1179 от 26.09.2018 г. на
Министъра на регионалното развитие и благоустройството, издадена на основание
чл. 25, ал. 4 от Закона за администрацията, чл. 5, ал. 4 и чл. 5, ал. 1, т. 10
от Устройствения правилник на Министерството на регионалното развитие и
благоустройството и чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ, Д. Н. – заместник-министър на
регионалното развитие и благоустройството, е определена за ръководител на УО на
Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020 г., като едни от възложените
й функции са да организира и провежда процедури по реда, определен в ЗУСЕСИФ, и
да издава всички индивидуални административни актове по смисъла на ЗУСЕСИФ.
Във връзка с постъпил сигнал за нередност с рег. № 1424,
регистриран в Регистъра на сигналите за нередности, е извършен контрол на
обществена поръчка с предмет: „Доставки на оборудване и обзавеждане по проект
„Подобряване на образователната инфраструктура в гр. Сливен“, финансиран от
ОПРР. С Писмо от 25.06.2020 г. административният орган е уведомил бенефициента
за този сигнал, както и за откриването на процедура по чл. 73 от ЗУСЕСИФ, като
му е указал и възможността да представи бележки и възражения. Възражение от
бенефициента Община Сливен е изготвено и представено на УО с писмо изх. № 0416-75
от 07.07.2020 г.
С оспореното решение, и. от Д. Н. – з.-м.и р. на УО на ОПРР, е приключен сигналът
за нередност с установяване на нередност по т. 11 „Използване на: критерии за
подбор, критерии за възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, които не
са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но
ограничават достъпа на кандидатите или участниците, буква б) случаите, при
които са приложени дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е налице
минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са
допуснати и отговарят на критериите за подбор“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал.
1 на Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ /Наредбата за посочване на
нередности/. В резултат, с оспореното решение е установено извършено нарушение
на чл. 2, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП във връзка с чл. 49, ал. 1 от ЗОП и е
определена финансова корекция на бенефициента Община Сливен в размер на 5 % от
стойността на допустимите разходи по договорите по обособени позиции № 1, № 3 и
№ 4, като финансовата корекция е в общ размер на 6 416,79 лева с ДДС, изчислена
върху стойността на всички допустими разходи по договорите с изпълнители в общ
размер на 128 335,97 лева с ДДС, финансирани със средства от ЕСИФ.
Решението е подписано с електронен подпис.
Съобразно документацията за участие, в раздел IX „Технически
спецификации“, предметът и обемът на поръчката по обособени позиции е следния:
- по обособена позиция № 1 „Доставка на оборудване за ДГ „Д.“: детски легла
двойни тип „сандвич“, дидактически шкафове, детски маси, детски столчета,
детски гардеробчета четирикрилни, детска кухня,
детска секция „ябълка“, детска секция „круша“, детско столче тапицирано, детска
масичка, детска пейка, килими, шкаф за баня, офис гардероб четирикрилен,
учителско бюро, бяла дъска, пейки, стелажи за склад, мултифункционално устройство,
аудио система, проектор; - по обособена позиция № 3
„Доставка на оборудване за ДГ „М.“; дидактични шкафове, детски кухни, детски
кътове за игра, контейнери за играчки, флипчартове,
ракли за сядане, интерактивни дъски, пейки за сядане, пейки за физическо, бели
дъски, стерилизатори, учителски бюра, директорски столове, лаптопи, комплект
пътни знаци, изтеглящи легла тип „сандвич“; - по обособена позиция № 4 „Доставка
на оборудване за ДГ „В. и Х. П.“: разтегателни легла за детска градина,
изтеглящи легла тип „сандвич“, секционни шкафове ниски цветни, мебели за
групите, гардеробчета, подиум и завеси за театрален
салон, интерактивни дъски, оборудване и обзавеждане за офиси за сервиране,
комплект мебели за администрацията, лаптопи.
Видно от
обявлението за обществена поръчка и документацията за участие, в раздел III.1.3. „Технически и професионални възможности“ е
посочено, че всеки участник трябва да е изпълнил доставка с предмет и обем,
идентичен или сходен с този на съответната обособена позиция на поръчката, за
която се подава оферта, за последните три години от датата на подаване на
офертата, като за сходен предмет и обем с предмета на съответната обособена
позиция на поръчката, за която се подава оферта, се приема производство и/или
доставка на минимум следното количество артикули или еквивалентни на
посочените, като обемът не е задължително да е изпълнен в рамките на една
доставка: За обособена позиция 1: обзавеждане с общ обем не по-малко от: 50
артикула, които могат да бъдат гардероби и/или легла и/или маси и/или други
едрогабаритни артикули, изброени в обособена позиция 1, независимо от размера
им, и компютърна техника и/или периферия и/или средства за презентация с общ
обем не по-малко от 3 броя; За обособена позиция 3: обзавеждане с общ обем не
по-малко от: 50 артикула, които могат да бъдат шкафове и/или пейки и/или бюра
и/или други едрогабаритни артикули, изброени в обособена позиция 3, независимо
от размера им, и компютърна техника и/или периферия и/или средства за
презентация с общ обем не по-малко от 3 броя; За обособена позиция 4:
обзавеждане с общ обем не по-малко от: 50 артикула, които могат да бъдат
гардероби и/или легла и/или маси и/или други едрогабаритни артикули, изброени в
обособена позиция 4, независимо от размера им, и компютърна техника и/или
периферия и/или средства за презентация с общ обем не по-малко от 3 броя.
Относно включените в горепосочените обособени позиции
артикули, УО е приел в решението си, че е налице нарушение на чл. 2, ал. 2 от
ЗОП във връзка с чл. 49, ал. 1 от ЗОП във връзка с чл. 46, ал. 1 от ЗОП, във
връзка с § 2, т. 29 от ДР на ЗОП, тъй като: включеното в предмета на доставката
по ОП № 1, ОП № 3 и ОП № 4 различно по
вид и естество обзавеждане и оборудване- мебели и компютърно и офис оборудване,
е следвало да бъде разделено в
самостоятелни обособени позиции по групи продукти; различните групи артикули не
се предлагат от един доставчик, а от различни икономически оператори, което е
възможно да е възпрепятствало участието на заинтересовани лица по тази позиция;
обединяването на артикули с различен характер се явява ограничително, тъй като
кръгът на потенциалните участници е различен. Предвид изложеното, УО на ОПРР е
приел, че неправилното разделяне на обособените позиции е довело до залагане на
завишени критерии за подбор - сходен предмет на дейност, и е в нарушение на чл.
2, ал. 2 от ЗОП. УО на ОПРР е счел, че посоченото нарушение изпълнява
предпоставките на нередност, поради наличие на потенциален финансов ефект, тъй
като разубеждава желаещите да участват икономически оператори, поради
ограничителния си характер. Посочено е, че предвид спецификата на нарушенията,
не е възможно да се определи точен размер на загуба на публични средства,
поради което за определянето на финансовата корекция е приложен процентен
показател спрямо засегнатите от нарушенията разходи. Извършено е позоваване на
чл. 72, ал. 3 от ЗУСЕСИФ и на чл. 5, ал. 1 от Наредбата за посочване на
нередности.
Въз основа на установените по делото факти, съдът
прави следните правни изводи:
Жалбата е
допустима. Подадена е в предвидения в чл. 149, ал. 1 от АПК 14-дневен
преклузивен срок, от надлежна страна, при наличие на правен интерес и срещу
индивидуален административен акт, който подлежи на съдебен контрол за
законосъобразност.
Разгледана по същество, жалбата е неоснователна по
следните съображения:
Оспореният административен акт е издаден от
компетентен орган по смисъла на чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ. Издателят на акта - Заместник-министъра
и ръководител на УО на ОПРР, е имал валиден квалифициран електронен подпис към
датата на издаване на акта и актът е подписан от лицето, което е посочено като
негов издател. Спазена е установената от закона форма – актът е писмен и
мотивиран, посочени са фактическите и правни основания за издаването му. В
административното производство, приключило с издаване на оспореното решение, не
са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Преди
издаване на решението, УО е осигурил възможност на бенефициента да представи в
разумен срок своите писмени възражения по основателността и размера на
финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства, съобразно
изискването на чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ. В мотивите на решението са обсъдени
направените от бенефициента възражения, с оглед правилото на чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ.
Оспореният административен акт е издаден и в съответствие
с материалния закон. С оспореното решение административният орган е приложил
правилно относимите материалноправни разпоредби и е действал в съответствие с
целта на закона, издавайки законосъобразен административен акт.
Съгласно чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, финансова
подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез
извършване на финансова корекция за нередност, съставляваща нарушение на
правилата за определяне на изпълнител, извършено чрез действие или бездействие
от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на
вреда на средства от ЕСИФ.
Констатираното от УО нарушение е относно залагане на
завишени критерии за подбор - сходен предмет на дейност. Съгласно чл. 2, ал. 2
от ЗОП, при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да
ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават
необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански
субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността,
сложността, количеството или обема на обществената поръчка. В процесната
процедура се изисква доставка на обзавеждане – детски легла, шкафове, маси,
столчета, гардеробчета и други мебели, наред с
доставка на оборудване – мултифункционални устройства, аудио системи, проектори, лаптопи. Не е спорно, че икономическите
оператори, които се занимават с доставки на обзавеждане и тези, които извършват
доставки на мултифункционални устройства, аудио системи, проектори,
лаптопи, са различни. Липсват и данни за производствена свързаност между
обзавеждането и оборудването, както и за спешна необходимост, която да налага
синхронизация на доставките. Не е доказана необходимост от едновременно
доставяне на обзавеждането и оборудването - липсват обективни критерии. С оглед
на изложеното, УО обосновано е приел, че е извършено нарушение на чл. 2, ал. 2
от ЗОП във връзка с чл. 49, ал. 1 от ЗОП, тъй като в резултат на неправилно
разделяне на обособените позиции са заложени завишени критерии за подбор –
сходен предмет на дейност, което е препятствало възможността на повече
икономически оператори да подадат оферти, съответно възложителят да получи
по-добра оферта. Действително, съгласно чл. 196, ал. 2, т. 2 от ЗОП, не подлежи
на контрол преценката на мотивите за неразделяне на поръчката на обособени
позиции. Но предвидената в цитираната разпоредба забрана не препятства
възможността за преценка на неразделянето на обособени позиции на други
основания, а именно, свързани с преценката по чл. 46, ал. 1 във връзка с чл. 2,
ал. 2 от ЗОП, в какъвто смисъл е и Решение № 3496 от 20.03.2018 г. на ВАС по адм. дело № 2088 / 2018 г., IV о.
В разглеждания
случай не може да бъде определено реалното количествено изражение на нанесената
вреда на средствата от ЕСИФ, поради което правилно финансовата корекция е
определена по пропорционалния метод и по реда на чл. 5, ал. 1 от Наредбата за
посочване на нередности. Правилно е счетено и че констатираното нарушение е
нередност по т. 11, буква „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 на Наредбата
за посочване на нередности, в която е предвидено налагането на финансова
корекция в размер на 5 % спрямо засегнатите от нарушението разходи. С
оспореното решение законосъобразно е определена корекция в размер на 5 % върху
разходите по договорите по обособени позиции № 1, № 3 и № 4, като правилно е
определена и основата, върху която е наложена финансовата корекция.
По изложените съображения, оспореното решение е
законосъобразно, а подадената срещу него жалба е неоснователна и като такава
следва да бъде отхвърлена.
С оглед изхода на спора, претенцията на оспорващия за
присъждане на направените по делото разноски е неоснователна.
С оглед изхода на спора и на основание чл. 143, ал. 4
от АПК и чл. 144 от АПК във връзка с чл. 78, ал. 8 от ГПК, оспорващият следва
да бъде осъден да заплати на административния орган юрисконсултско
възнаграждение в размер на 100 лева, определено по реда на чл. 37 от Закона за
правната помощ.
Воден от гореизложеното и на основание чл. 172, ал. 2,
предл. последно от АПК, Административен съд – Сливен
Р Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община Сливен, представлявана от К. на
Общината С. Р., подадена срещу Решение № РД-02-36-1022 от 14.07.2020 г.,
издадено от Заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и
ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“
2014 – 2020 г.
ОСЪЖДА Община Сливен с БУЛСТАТ ********* да заплати на
Министерство на регионалното развитие и благоустройството сумата от 100 /сто/
лева, представляваща юрисконсултско възнаграждение.
Решението може да се обжалва с касационна жалба пред
Върховен административен съд на Република България в 14-дневен срок от
съобщаването му на страните.
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: