Р А З П
О Р Е Ж Д А Н Е №620
гр.Силистра, 01.12.2022г.
Административният
съд гр.Силистра, в закрито заседание на първи декември през две хиляди двадесет
и втора година, в състав:съдия Маргарита Славова, при секретаря Виолина Рамова,
разгледа постъпилото адм.дело №176 по описа на съда за 2022г. и установи,че
от външна страна правото на жалба е упражнено редовно, като с вх.№1596/01. 11.2022г.
на АС-Силистра е постъпило оспорването,ведно с приложени към него
доказателства,но без административната преписка.Същата,след разпореждане по
делото, с вх. №1648/14.11.22г. е депозирана (макар и непълна),което позволява
да бъдат извършени процесуалните действия по движение на делото, съгласно чл.154-чл.163 АПК, приложими от препращането на чл.73 ал.4 ЗУСЕФСУ.
Производството е образувано по жалба на Община гр.Силистра, БУЛСТАТ: *********,
представлявана от кмета д-р Ю.Н., подадена чрез представител по пълномощие адв.Т.Д.
***, срещу Решение (с генерирани индекси в регистрационно-контролна карта
на л.9 от адм.преписка) №РД-02-14-992/17.10.2022г., с
което е определена финансова корекция в размер на 10% от допустимите разходи (1 719 394.66
лева с ДДС-стойност без собствения принос на бенефициера) по Договор за
възлагане на обществена поръчка №2021-Д-060/16. 08.2021г.,сключен с изпълнителя
„Ай Ти Ди Груп“ЕООД на стойност 1 462 085.21 лева без ДДС (1 754 502.25
лева с ДДС),издадено от Ръководителя на Националния орган за България,съгласно
§2 т.2.1„Национален орган“ от Меморандум
за изпълнение - договорености между държавите членки, участващи в програмата за
сътрудничество „ИНТЕРРЕГ V-А
Румъния-България“,ратифициран със
Закон, приет от 43-то Народно събрание на РБ,обн.ДВ,бр.16/16г.,в
сила за България от 28.03.2016г. Видно от „забележка“ в оспореното
Решение - предмет на настоящия контрол за законосъобразност е,че със същото е
определена финансова корекция върху стойността на допустимите разходи, финансирани
със средства от ЕСИФ, като от цената на договора е приспаднат собствения принос
на жалбоподателя от 2%.Със„забележка 2“ е уточнено,че с Решение
№РД-02-14-322/24.03.2022г. на Ръководителя на НО по Програмата на жалбоподателя
е наложена друга финансова корекция (ФК) по същия договор в размер на 25% от
стойността на допустимите разходи, финансирани със средства от ЕСИФ, за
нередност по т.14 от Приложение №1 към чл.2 ал.1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (заглавието не е
променено след ДВ,бр.51/22г.),обн.,ДВ,бр.27/17г.,посл.изм.ДВ,бр.19/06.03.20г.-занапред
само Наредбата.Във връзка с горното и защото чл.7 от същата забранява
натрупването на процентите на определените ФК засягащи едни и същи допустими
разходи, е направена уговорка,че финансовата корекция от 10% съгласно
процесното Решение, при влизане в сила на предходното от 24.03.2022г., ще бъде
погълната от определената с него ФК от 25%, а няма да се натрупа върху същата,
формирайки общ размер от 35%,т.е. след влизане в сила на предходния акт по чл. 73
ал.1 ЗУСЕФСУ, настоящата ФК (от 10% върху същия договор) щяла да бъде без
самостоятелен финансов ефект.
Жалбоподателят твърди,че в оспорения акт липсвали
фактически и адекватни на тях правни основания за издаването му, като в този
контекст поддържа, че било налице тежко нарушение на материалния закон и
неговата цел,тъй като релевираните нарушения на чл.70 ал.5 и ал.7 т.1, т.2 и
т.3 б.“б“ от Закона за обществените поръчки (ЗОП), във връзка с чл.2 ал.1, т.1
и т.4 и ал.2 ЗОП, както и на чл.33 ал.1 изр.2 ППЗОП, базирани на фактическия
извод за въведена в процедурата по ЗОП на незаконосъобразна Методика за оценка,
като освен това заложените в нея условия не оценявали предмета на поръчката,а
пълнотата и начина на представяне на информацията, не били установени, защото
обективно не съществували в правния мир.Твърдените нарушения ответният орган субсумирал под хипотезата на т. 11 б.“а“ от Приложение №1
към чл.2 ал.1 Наредбата, което му дало основание да определи процесната ФК в
обем на 10% от допустимите разходи по въпросния договор, който резултат се
оспорва изцяло.
В контекста на „забележка 2“, която не е в диспозитива
на оспорения административен акт и, следователно е с неясни правни последици,
жалбоподателят поддържа, че е допуснато сериозно нарушение на материалния закон
в лицето на забраната от чл.72 ал.4 ЗУСЕФСУ,в какъвто смисъл е и по-новата и безпротиворечива съдебна практика (цитирана в жалбата).Процесната „забележка 2“ се обсъжда като „отлагателно
условие“ (за ефективното прилагане или не,респ. поглъщането на настоящите 10%
от предходните 25% от едни и същи допустими разходи) по смисъла на гражданското
законодателство, каквото (отлагат.условие) се счита,че е недопустимо да битува
в съдържанието на който и да е административен акт,още повече с последиците от
чл.75 ЗУСЕФСУ.Твърди се,че подобна административно-правна техника не само е
недопустима, но и грубо накърнява процесуалните права на оспорващата община, в
ракурса на гарантираното ѝ и абсолютното по своя характер, право на
защита.
По съществото на спора поддържа, че в оспорения акт освен
недопустими модалитети се съдържали и противоречиви
твърдения относно главния предмет - от една страна,ответникът считал,че изобщо
липсвало формирано базово изискване в скалата за Техническата оценка, а от
друга, че имало такова (базово изискване), но същото било неясно.Излага
аргументи за законосъобразност на процесната Методика за оценка на офертите с
показатели: комплексна оценка (КО) с максимална стойност от 100 точки,включваща
„Техническа оценка“ с най-висок брой точки от 60 и „Финансова оценка“ (ФО) с
максимална стойност от 40 точки, при избрания критерий от чл.70 ал.2 т.3 ЗОП
-„икономически най-изгодната оферта“ в хипотезата:оптимално съотношение
качество/цена, в случая 60/40.Спорният показател - ТО, бил формиран от 4
обстоятелства - едно базово, за което се получавали минималните 15 точки и 3 надграждащи, съобразно таблицата в процесната Методика.Всички
изисквания били достатъчно ясно формулирани,предвид обстоятелството, че
участниците в специфични като настоящата ОП са професионалисти в своята област
и именно тяхната възможност да се ориентират в предмета на поръчката чрез
компетентен анализ на Техническата спецификация и дейностите по нея,са една от
сериозните възможности за възложителя да прецени адекватно способността им да
изпълнят поръчката,която е свързана освен с доставката и монтажа на 30
електрически и 30 стандартни велосипеди, ведно с прилежащите принадлежности, още
и с това - за функционалността на системата да бъде разработен и внедрен
софтуер,чрез който да се управляват взаимосвързаните елементи в системата,които
условия били просто и ясно записани още в Общите условия на процедурата, в т.1 Предмет
на поръчката.В същия контекст жалбоподателят счита, че процесната Методика не
нарушавала и чл.33 ал.1 изр.2 ППЗОП, защото не отчитала повече описания в
предложението на участника, а наличието на надграждащи
обстоятелства в същото. В контекста на така релевираното друго нарушение (на
чл.33 ал.1 ППЗОП) оспорващият твърди, че липсват каквито и да е мотиви в
процесното Решение по чл.73 ал.1 ЗУСЕФСУ, като същото било обосновано с
твърдяната неяснота на Методиката и евентуалната възможност същата да бъде
приложена субективно. Липсата на мотиви винаги е било преценявано като
съществено нарушение на административнопроизводствените правила и достатъчно
основание за отмяна на немотивираното разпореждане на административния орган.
В обобщение поддържа несъответствие на оспорения акт
както с материалния закон, така и с неговата цел,акцентирайки отново върху
предходния акт по чл. 73 ал.1 ЗУСЕФСУ (Решение №РД-02-14-322/24.03.22г.),
налагащ ФК върху същите допустими разходи, който освен това е и предмет на
съдебен контрол.С Решение №72/29.07.2022г. по адм.дело №62/22г.
на АС-Силистра, е отменен, като в момента е висящо производство пред ВАС по
касационна жалба на ответника,а настоящото по чл.69 и сл. ЗУСЕФСУ е започнало
изобщо по сигнал за нередност, регистриран
с №ТСМ-1868/04.08.22г. в МРРБ
(т.е. след постановяване на решението от АС-Силистра),което се родеело с опит
за постигане на несъществуваща нормативна цел,а именно- конкретният бенефициер да понесе някаква финансова корекция без
значение по кой от всички актове по чл.73 ал.1 ЗУСЕФСУ, засягащи едни и същи
допустими разходи по проекта,въпреки забраната на чл.72 ал.4 ЗУСЕФСУ.
От приложения Договор за
предоставяне на национално съфинансиране по програмата за трансгранично сътрудничество
ИНТЕРРЕГ V-А Румъния-България 2014-2020г., следва
да се приеме,че Управляващият орган на програмата (§2 т.2.1 Меморандум) е
подписал контракт с водещия бенефициер, с цел
осигуряване на финансирането от ЕФРР (Европейския фонд за регионално развитие),одобрявайки
проект с референтен номер ROBG 432; акроним:N/A и
наименование:“Silistra-Eco friendly-Viable-Electrical-Navodari
Trasport“,с
посочени размери на финансовата помощ, което сочи,че процесният проект е
одобрен и приведен в изпълнение след м.май.2018г. Последното налага ответният
орган да уточни -как се отнася към из-вършените
действия в неговите рамки (м.май.2018г.-м.август.2022г.), регистрирането на
няколко сигнала за нередности,вкл. по проверка на извадков
принцип с обект на проверката на предоставените отчети за верифициране на
разходи в периода:01.07.2021г.-30.06.2022г. по програмата ИНТЕРРЕГ V-А Румъния-България (Вж.Докладна записка на Б.Т.-
държавен експерт в отдел „Законодателство и нередности“ Дирекция „Управление на
териториалното сътрудничество“ при МРРБ),засягащи едни и същи допустими разходи
по сключен Договор № 2021-Д-060/16.08.2021г. с изпълнител „Ай Ти Ди Груп“ЕООД,
вкл. в контекста на приложеното Становище за осъществен контрол по чл.232 ЗОП с
изх.№КСИ-56/ 31.03.2021г. на АОП. Правилно е позоваването на цитираната в
оспореното Решение практика на ВАС,че последното няма обвързващ характер,но
след разпореждането на съда за представяне на административната преписка,същото
не е изпълнено в пълния му обем, защото: не е представено Решението за
откриване на процедурата по ЗОП; Обявлението за поръчката (дори не е споменат
уникалния ѝ номер в регистъра в ЦАИС ЕОП);Техническата спецификация, на
която се градят фактическите изводи на органа; Инвестиционният проект.
Предвид твърденията в жалбата и
депозираните до момента писмени доказателства може да се детерминира конфликтният
момент в повдигнатия пред съда спорзаконосъобразна ли
е или не Методиката за оценяване на офертите по обявената обществена поръчка с
предмет:“Доставка, монтаж и внедряване на система за алтернативен публичен транспорт“
по проект ROBG 432 „Екологично чист
транспорт в трансгранична зона Наводари-Силистра“,в
контекста на релевираните нарушения на чл.70 ал.5 и ал.7 т.2 и т.3 б.“б“ ЗОП,
във връзка с чл.2 ал.1 т.1 и т.4 и ал.2 ЗОП, както и на чл.33 ал.1 изр.2 ППЗОП.
За да бъде разрешен главният спорен
въпрос в процеса е задължително представянето от ответния орган на пълната
административна преписка,съдържаща всички документи,свързани с процесната публична
процедура по ЗОП,вкл. Решението за откриването ѝ;Обявлението за
поръчката;Техническата спецификация, на която са базирани фактическите изводи
на органа; Инвестиционният проект.
Независимо от изложеното по-горе и предвид
процесуалните задължения на съда, произтичащи от чл.168 ал.1, във връзка с чл.146 АПК и базовия принцип от чл.9 АПК, съгласно общите правила в административното
правосъдие, по аргумент от чл.170 ал.1 АПК,на ответния орган е възложена тежестта за установяване изпълнението на
законовите изисквания при издаване на оспорения акт, вкл. спазването на
административнопроизводствените правила (чл.69-75 ЗУСЕСИФ) и всички други
законови изисквания за издаването на акт от процесната категория. Жалбоподателят носи доказателствената
тежест относно твърдените от него факти, които свързва с благоприятни за себе
си правни последици, по аргумент от чл.154 ГПК, във връзка с чл.144 АПК.
На основание чл.154 АПК, във връзка с чл.73 ал.4
ЗУСЕСИФ, съдът
конституира страните по делото:
Жалбоподател: Община гр.Силистра, с административен адрес: гр.Силистра, ул.“Симеон
Велики“ №33,представлявана от кмета д-р Ю.Н.,с посочен съдебен адрес:***, чрез адвокат Т.Д.;
Ответник по жалбата: Ръководител на Националния орган по Програма за
трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-А Румъния-България 2014-2020 г. - заместник-министър на регионалното
развитие и благоустройството при МРРБ с административен
адрес:гр.София 1202, ул.“Св.Св.Кирил и Методий“
№17-19, чрез упълномощен представител Л.Л.Л.-
главен юрисконсулт в дирекция „Правна“ при МРРБ.
На основание чл.157 ал.1 АПК,съдът насрочва съдебно заседание по административно дело №176/2022г. по описа на АС-Силистра на
18.01.2023г. от 14.00 часа, за която дата да се призоват
конституираните страни по делото.
Преписи
от настоящото разпореждане да се връчат на страните по реда на чл. 137 АПК.
Ответният орган има право на писмен отговор и посочване на доказателства в
14-дневен срок от съобщаването (чл.163 ал.2 АПК).
СЪДИЯ: