Р Е Ш Е Н И Е
гр. София, 28.08.2017 г.
В
И М Е Т О Н А Н А Р О Д А
СОФИЙСКИ ГРАДСКИ СЪД, Търговско отделение, VI – 17 състав, в публично съдебно заседание на седми юни две хиляди и седемнадесета година в състав:
СЪДИЯ:
ДИЛЯНА
ГОСПОДИНОВА
при секретаря Десислава Костадинова като разгледа докладваното от съдията гр.д. № 364 по описа на СГС за 2014 г., за да се произнесе, взе предвид следното:
Предявен е иск с правна
квалификация чл. 124 ал. 1 ГПК.
Ищецът – Община Р., твърди, че на 13.12.2010 г. сключила с ответника – М.Р.Р.Б./МРРБ/, договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма „Регионално развитие 2007 – 2013 г.”. По силата на този договор ответникът, в качеството му на договарящ орган, се задължил да предостави на ищеца, в качеството му на бенефициент, безвъзмездна финансова помощ за изпълнение на проект „Повишаване на енергийната ефективност на образователната инфраструктура на Община Р., способстваща устойчиво развитие”, чийто максимален размер е уговорено да възлиза на 4 100 326, 13 лв. Бенефициентът е поел задължение да възложил изпълнението на дейностите, включени в проекта, на трето лице чрез провеждане на процедура за възлагане на обществена поръчка. Проведена е процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет: „Повишаване на енергийната ефективност на образователната инфраструктура на Община Р., способстваща устойчиво развитие”, в рамките на която за изпълнител е определено дружеството „П.” ЕАД, с което е сключен договор за изработка. Ищецът посочва, че изпълнителят по тази сделка е изпълнил възложената работа, която е приета от него, като възложител. С оглед на това до ответникът е изпратено искане за окончателно плащане по договора за безвъзмездна финансова помощ, което е разгледано и размерът на верифицираните разходи е определен на 4 705 884, 74 лв., от които съфинансираната част възлиза на 3 995 169, 92 лв. Заявява, че тази сума е изплатена изцяло от МРРБ в полза на Община Р.. Ищецът твърди, че впоследствие е уведомен от договарящия орган, че е констатирана нередност при осъществяване от бенефициента на процедурата за избор на изпълнител по проекта, изразяваща се в използване на методика за средните цени при оценка на офертите в процедурата по строителство, която противоречи на изискването за икономически най-изгодна оферта по § 1, т. 8 от ДР на ЗОП /отм./ и има дискриминационен характер, тъй като предвижда най-високо да бъде оценено по показателя цена не предложението с най-ниската цена, а офертата, която предлага цена, която е най-близка до средната. С оглед на това на Община Р. е наложена финансова корекция в размер на 5 % от разходите по сключения договор с изпълнителя „П.” ЕАД, равняваща се 213 282, 87 лв. с ДДС, от които 181 290, 44 лв. с ДДС е частта, финансирана със средства от европейския фонд. Ответникът е изискал от ищеца да възстанови сумата от 181 290, 44 лв., която е част от получените средства за признати разходи за извършено строителство по проекта. Ищецът счита, че не дължи посочената сума, тъй като не са налице основания за начисляване на финансова корекция, тъй като липсва допусната нередност при изпълнение на договора за безвъзмездна финансова помощ. Посочва, че в рамките на предварителния контрол, който договарящият орган е извършвал на документацията, свързана с изпълнението на проекта, за който е отпусната безвъзмездна финансова помощ, той е одобрил без корекции и забележки предоставената от бенефициента тръжна документация в частта на методиката за оценка на офертите. След като ответникът при извършвания от него предварителен контрол не е констатирал твърдяното несъответствие на законовите изисквания, допуснато при изготвяне на методика за избор на изпълнител на финансирания проект, то следва да се приеме, че той не е положил дължимата грижа в изпълнение на своите задължения, за да избегне вредите, които претендира, че са настъпили в резултат на допуснатата от бенефициента нередност, което е основание за отпадане на отговорността на последния. Заявява, че дори и да се приеме, че е налице твърдяната от ответника нередовност при изготвяне на методика за оценка на офертите при извършване на избор на изпълнител на проекта, не е налице основание за налагане на финансова корекция от договарящия орган, тъй като това не е причинило никаква финансова загуба на публични средства. Поради изложеното ищецът моли съдът да признае за установено, че Община Р. не дължи на МРРБ сума в размер на 181 290, 44 лв., представляваща начислена финансова корекция, наложена във връзка с изпълнение на договор за безвъзмездна финансова помощ, сключен на 13.12.2010 г. Претендира разноски.
Ответникът - М.Р.Р.Б.,
оспорва предявените искове. Твърди, че от Община Р. е допусната нередност по
смисъла на легалната дефиниция на това понятие, дадена в чл. 2, § 7 от
Регламент 1083/2006 г., тъй като при възлагането на обществената поръчка за
изпълнение на проекта по договора за отпускане на безвъзмездна финансова помощ от
кмета на Община Р. е създадена незаконосъобразна, неприложима и икономически
неизгодна методика за оценка на офертите, с която е предпоставено
обществената поръчка да бъде спечелена от участник с оферта при не най-изгодни
финансови условия за възложителя, като тази методика е имала и възпиращ ефект
за потенциални участници в процедурата по сключване на договора за обществена
поръчка. Счита, че това действие представлява нарушение на общностното
право – чл. 89 от Регламент 1605/2002, както и на националното законодателство
– чл. 25, ал. 5 ЗОП /отм./, чл. 2, ал. 1, т. 3 ЗОП /отм./ вр.
чл. 28, ал. 2 ЗОП /отм./ и § 1, т. 8 от ДР на ЗОП /отм./. Ответникът посочва,
че в резултат на тази нередност общностният бюджет е
ощетен със сума, равняваща се на 5 % от разходите по договора за обществена
поръчка за изпълнение на СМР, сключен на 28.05.2012 г. между Община Р. и „П.”
ЕООД, които са тези, които са заплатени в повече отколкото биха били в случай,
че беше избран за изпълнител друг участник с икономически и финансово
по-изгодна оферта. С оглед на тези факти, твърди, че законосъобразно е наложена
финансова корекция на бенефициента по процесния
договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, което прави
предявеният отрицателен установителен иск
неоснователен. Претендира разноски.
Съдът, като прецени събраните по делото
доказателства и ги обсъди в тяхната съвкупност, както и във връзка със
становищата на страните и техните възражения, намира за установено
от фактическа страна следното:
На 13.12.2010 г. между М.Р.Р.Б./МРРБ/, като договарящ орган, и Община Р., като бенефициент, е сключен договор, по силата на който на бенефициента е предоставена безвъзмездна финансова помощ за изпълнение на проект „Повишаване на енергийната ефективност на образователната инфраструктура на Община Р., способстваща устойчиво развитие”, въз основа на одобрено от договарящия орган проектно предложение. С чл. 3.2. от договора между страните е постигнато съгласие, че общата стойност на допустимите разходи по проекта, финансиран по настоящия договор е 5 303 845, 80 лв., разпределени както следва: 4 580 268, 23 лв., съставляващи 85 % от общите допустими разходи по проекта, са съфинансирани от ЕФРР, и 795 576, 87 лв., съставляващи 15 % от общите допустими разходи по проекта, представляват задължителен собствен принос на бенефициента. В чл. 3.3. е предвидено, че допълнителният собствен финансов принос на бенефициента възлиза на 219 616, 87 лв. С чл. 3.4. от договора страните са уговорили, че предоставената от договарящия орган безвъзмездна финансова помощ по ОПРР към бенефициента е в размер на 4 508 268, 93 лв., съставляваща 85 % от общите допустими разходи по проекта.
На 11.10.2012 г. между М.Р.Р.Б., като договарящ орган, и Община Р., като бенефициент, е подписан анекс към посочения договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, с който е постигнато съгласие, че се променя общата стойност на допустимите разходи по проекта, която възлиза на сумата от 4 823 913, 09 лв., от които 4 100 326, 13 лв., съставляващи 85 % от общите допустими разходи по проекта, които са съфинансирани от ЕФРР, и 723 586, 96 лв., съставляващи 15 % от общите допустими разходи по проекта, които представляват задължителен собствен принос на бенефициента.
По делото са представени общи условия към договора за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма „Регионално развитие 2007 г. – 2013 г.”, представляващи приложение E2 към процесната сделка. В чл. 1.3. от общите условия е предвидено, че бенефициентът провежда процедури по избор и контрол на изпълнителите и подизпълнителите по проекта съгласно действащото българско законодателство, а именно: - бенефициентът се задължава да прилага процедурите за избор на изпълнител, уредени в Закона за обществените поръчки /ЗОП/ и нормативните актове по прилагането му, когато се явява възложител по смисъла на чл. 7 и чл. 14, ал. 4 и 5 ЗОП и чл. 1, ал. 4 от Наредбата за възлагане на малки обществени поръчки; - когато не се явява възложител по смисъла на чл. 7 и чл. 14, ал. 4 и 5 ЗОП и чл. 1, ал. 4 от Наредбата за възлагане на малки обществени поръчки, бенефициентът се задължава да прилага процедурите за избор на изпълнител, уредени в Постановление № 55/ 12.03.2007 г. за условията и реда за определяне на изпълнител от страна на бенефициенти на договорена безвъзмездна финансова помощ от Структурните фондове и Кохезионния фонд на Европейския съюз, съвместната Оперативна програма за трансгранично сътрудничество „Черно море 2007 – 2013 г.” и финансовия механизъм на Европейското икономическо пространство. С чл. 17.1. от общите условия е постигната уговорка, че за нередност по договора за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, без да противоречи на Регламент 1083, ще се счита всяко действие или бездействие на стопански субект, което има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет по проекта, като бъде отчетен неоправдан разход. Предвидено е, че за нередност се счита всяко нарушение в процедурата за избор на изпълнители на проекта, всяко неправомерно плащане към изпълнители на проекта, всяко неправомерно отчитане на дейности по проекта, което би довело до изплащане на неоправдани разходи и други. С чл. 17.10 от общите условия страните са постигнали съгласие, че в случай на установена нередност, бенефициентът е длъжен да възстанови всички неправомерно изплатени суми, заедно с дължимите лихви по реда, предвиден в чл. 18 от общите условия. С чл. 17.13 от общите условия е прието, че в случай, че управляващият орган установи нарушения на процедурата по възлагане на обществена поръчка, извършени от страна на бенефициента по договора, се прилага процедурата, разписана в Методологията за определяне на финансови корекции, които се прилагат спрямо разходите, свързани с изпълнението на оперативните програми, съфинансирани от структурните инструменти на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за рибарство, приета с ПМС № 134 от 2010 г. В чл. 18.1. от общите условия е предвидено, че бенефициентът се задължава да възстанови на договарящия орган всички недължимо платени и надплатени суми, както и неправомерно получените или неправомерно усвоените, включително свързаното с тях национално съфинансиране и на дължимите лихви по тях. Съгласно чл. 18.6. и чл. 18.7. от общите условия бенефициентът се задължава да възстанови получената сума и в случаите, когато е поискана финансова корекция след приключване на проекта или по време на изпълнение на проекта, въз основа на препоръка или констатации от Одитиращия орган или от Европейската комисия.
На 28.05.2012 г. между Община Р., като възложител, и „П.” ЕАД, като изпълнители, на основание чл. 41 вр. чл. 74, ал. 1 ЗОП и съгласно Решение № ОПЗ – 6/ 12.04.2012 г. на възложителя за избор на изпълнител, е сключен договор за обществена поръчка, по силата на който на изпълнителят е възложено да изпълни строително-монтажни работи на обект „Повишаване енергийната ефективност на образователната инфраструктура в Община Р., способстваща устойчиво развитие”.
От представеното по делото обявление за обществена поръчка, в резултата на която е сключен описания договор от 28.05.2012 г., се установява, че критерият, при който ще се оценяват офертите на участниците в процедурата е „икономически най-изгодната оферта”, който ще се определя при следните показатели и тяхната тежест: 1) показател „предлагана цена” с тежест 50; 2) показател „срок за изпълнение на поръчката” с тежест 10; 3) показател „гаранционен срок” с тежест 40.
В раздел XII от съставената и одобрена от кмета на Община Р. документация за участие в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет „Изпълнение на СМР по инвестиционен проект „Повишаване енергийната ефективност на образователната инфраструктура, способстваща устойчиво развитие”, от възложителя е определена методика за комплексна оценка на офертите в процедурата за възлагане на обществена поръчка, която представлява съвкупност от правила, които имат за цел да се определи начина, по който ще се извърши класиране на офертите и ще се определи изпълнителят на обществената поръчка. В методиката е предвидено, че класирането на офертите по предмета на процедурата ще се извърши по критерия „икономически най-изгодна оферта”, като са конкретизирани отделните показатели, които ще се вземат предвид, и формулата, по която ще се изчисли тяхната стойност. Посочено е че единият от показателите е предлаганата цена, като неговата стойност се изчислява при вземане предвид на следните компоненти: 1) предложената от участника цена /Ц уч./; 2) пределната цена на проекта /ПЦ/; 3) средно аритметичната стойност на най-високата и най-ниската предложени от участниците цени /ЦСр/, и става по следната формула: ПЦ – (ЦСр – Ц уч.) х 0, 5/ ПЦ. Този показател е с тежест 50 % в комплексната оценка. Другите два показатели са срок за изпълнение на поръчката, който показател е с тежест 10 % в комплексната оценка, и гаранционен срок, който показател е с тежест 40 % в комплексната оценка.
При така
установената фактическа обстановка, съдът приема от правна страна следното:
Предмет на предявения отрицателен установителен иск е недължимостта от ищеца Община Р. на претендираната от ответника М.Р.Р.Б./МРРБ/ сумата от 181 290, 44 лв., представляваща начислена финансова корекция, наложена поради извършена нередност от Община Р., в качеството на бенефициент, при изпълнение на договор за безвъзмездна финансова помощ, сключен на 13.12.2010 г. Съгласно правилата на чл. 154 ГПК в тежест на ответника по този иск е да докаже, че ищецът дължи процесната сума на твърдяното от него основание.
Между
страните в производството не се спори, че те са обвързани от облигационни
отношения, възникнали от договор за предоставяне на
финансова помощ по Оперативна програма „Регионално развитие 2007 - 2013 г.”, съфинансирана от Европейския съюз чрез Европейския фонд за
регионално развитие. Това се установява и от
приетите като доказателства в производството писмен договор от 13.12.2010 г. и
анекс към него от 11.10.2012 г., които са подписани от представители на двете
страни по сделката и изразяват волята на всяка от тях за сключване на договор за
предоставяне на финансова помощ.
По
делото е безспорно и това, че Община Р., в качеството си на бенефициент по процесния договор за предоставяне на безвъзмездна финансова
помощ, е отчел извършването на разходи по изпълнение на проекта, който е финансиран
по силата на тази сделка, а именно „Повишаване на енергийната ефективност на
образователната инфраструктура на Община Р., способстваща устойчиво развитие”,
които са верифицирани от договарящия орган – МРРБ, за размера от 4 705 884, 74
лв., както и че от договарящия орган е изплатена на бенефициента уговорения
размер на предоставената безвъзмездна финансова помощ, който възлиза на 3 995
169, 92 лв. Спорен между страните, обаче, е въпроса дали от страна на
бенефициента в процеса на изпълнение на сключения договор за предоставяне на
безвъзмездна финансова помощ, е допусната нередност, която да е основание за
начисляване на финансова корекция в размер на 181 290, 44 лв.
Доколкото
облигационните отношения, които възникват във връзка с изпълнение на оперативни
програми, които са съфинансирани със средства от
фондове на Европейския съюз, имат специфични цели, то и правата и задълженията
на страните по сключените договори за предоставяне на безвъзмездна финансова
помощ, се определят както от тяхната воля, изразена в клаузите, представляващи
част от съдържанието на сделката, така и от нормативните разпоредби, с които са
уредени условията и редът за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по
съответната оперативна програма, която в случая е „Регионално развитие 2007 -
2013 г.”, които са тези, установени в европейското законодателство и по
специално действащия към момента на възникване на процесните
отношения Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета за определяне на общи разпоредби
за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд и Кохезионния фонд на Европейския съюз, както и в
националното законодателство - Методология за определяне на финансови корекции,
които се прилагат спрямо разходите, свързани с изпълнението на оперативните
програми, съфинансирани от структурните инструменти
на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони
и европейския фонд за рибарство, приета с ПМС № 134 от 2010 г., в сила от
13.07.2010 г., в редакцията на методологията, действаща към датата на сключване
на процесния договор.
В Регламент
(ЕО) № 1083/2006 е дадена легална дефиниция на понятието нередност при
изпълнение на договори за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ. В чл.
2, § 7 от Регламента е предвидено, че „нередност” е всяко нарушение на
разпоредба на общностното право, произтичащо от
действие или бездействие на стопански субект, което има или би имало като
последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Европейския съюз, като се отчете
неоправдан разход в общия бюджет. Определение за нередност е уговорено и по
обща воля на страните по спора в съдържанието на сключения от тях, на
13.12.2010 г. договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ. В чл.
17.1. от общите условия, приложими към процесния
договор, страните са постигнали съгласие за това кое поведение на бенефициента
ще се счита за нередност, като са предвидили, че това ще е всяко негово действие
или бездействие, което има или би имало като последица нанасянето на вреда на
общия бюджет по проекта, като бъде отчетен неоправдан разход. Във второто
изречение на тази договорна клауза са посочени и някои конкретни действия на
бенефициента, които страните са предвидили, че ще се считат за нередност, сред
които и всяко нарушение на процедурата за избор на изпълнители на проекта, за
който е предвидено финансиране, което би довело до изплащане на неоправдани
разходи. Така дадената дефиниция, както и конкретно изброените хипотези на
нередности, не противоречат на общото определение за това, дадено в чл. 2, § 7
от Регламента, поради което следва да се приеме,ч е клаузата на чл. 17.1. от
общите условия обвързва страните и е приложима в отношенията между тях, възникнали
във връзка с изпълнението на договора за предоставяне на безвъзмездна финансова
помощ.
Следователно
при съобразяване на императивната правна норма на чл. 2, § 7 от Регламент (ЕО)
№ 1083/2006, както и на клаузата на чл. 17.1. от общите условия, при които е
сключен процесния договор за предоставяне на
безвъзмездна финансова помощ, се налага изводът, че в отношенията, които са
възникнали между Община Р. и МРРБ по силата на описаната сделка, като нередност
следва да се квалифицира всяко действие или бездействие на Община Р., в
качеството й на бенефициент, с което е нарушена процедурата за избор на
изпълнител на финансирания проект с предмет „Повишаване на енергийната
ефективност на образователната инфраструктура на Община Р., способстваща
устойчиво развитие”, в резултат на което нарушение би се стигнало до изплащане
на неоправдани разходи от бенефициента и съответно тяхното възстановяване на
последния със средства от фондовете на Европейския съюз.
На
следващо място, съдът трябва да отговори на въпроса дали от събраните в
производството доказателства се установява от Община Р. да е извършено
твърдяното от ответника нарушение на процедурата за избор на изпълнител на
финансирания проект, което се сочи като основание за начисляване на финансова
корекция в размер на 181 290, 14 лв., както и дали то представлява нередност по
смисъла на чл. 2, § 7 от Регламента и чл. 17.1. от общите условия, приложими
към процесния договор за предоставяне нa безвъзмездна
финансова помощ.
От
МРРБ се твърди, че поведението на бенефициента, което следва да се квалифицира
като нередност, се изразява в използване при изпълнение на проекта, който е
финансиран със средства от Европейския съюз, на незаконосъобразна и
икономически неизгодна методика за оценка на офертите, подадени от участници в
процедурата по възлагане на обществена поръчка за избор на изпълнител на
проекта, в резултат на която обществената поръчка е спечелена от участник,
който е предложил по- неизгодни финансови условия за възложителя от други
участници, като тази методика е имала и възпиращ ефект за потенциални участници
в процедурата по сключване на договора за обществена поръчка.
От съдържанието на общите условия, при които МРРБ, в
качеството си на договарящ орган, сключва договори за предоставяне на
безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма „Регионално развитие 2007 г.
– 2013 г.”, които са приложими и към процесната
сделка, се установява, че за да бъде изпълнен проекта, който е съфинансиран със средства от европейските фондове,
бенефициентът Община Р. е поел задължение да избере изпълнител като прилага
процедурите, уредени в Закона за обществените поръчки и нормативните актове по
прилагането му, когато той е сред лицата, за които този ред е приложим. В
случая ищецът е сред субектите, посочени в чл. 7 от Закона за обществените
поръчки /от 2004 г., сега отменен/, който нормативен акт е действащ както към
датата на сключване на договора за представяне на безвъзмездна финансова помощ,
така и за времето, през което същият е изпълняван от страните по него, поради
което и за да избере изпълнител на проекта, чието финансиране е уговорена в
сключения с МРРБ договор, той е длъжен да проведе процедура по обществена
поръчка, която следва да отговаря на императивните изисквания, предвидени в
ЗОП/отм./, за да се приеме, че е законосъобразно извършена.
От
представените в производството доказателства е видно, че Община Р. е осъществила
процедура по избор на изпълнител на финансирания проект чрез провеждане на
процедура по възлагане на обществена поръчка по реда, предвиден в ЗОП /отм./,
както и че при извършване на оценка на офертите на всички участници и избор въз
основа на това на изпълнител на работата е приложен критерий „икономически
най-изгодна оферта”.
При
тълкуване на разпоредбата на чл. 37, ал. 1 ЗОП /отм./ в редакцията й към датата
на откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет
„Изпълнение на СМР по инвестиционен проект „Повишаване енергийната ефективност
на образователната инфраструктура, способстваща устойчиво развитие”, се
установява, че в закона е предвидено, че възложителят може сам да избере
критерия, въз основа на който ще се извършва оценяването на различните оферти,
измежду два такива, уредени в закона, а именно между критерия „най-ниска цена”
и критерия „икономически най-изгодна оферта”. Следователно обстоятелството, че
Община Р. е избрала да извършва оценката на офертите в процедурата по
обществена поръчка по критерия „икономически най-изгодна оферта”, който е
напълно различен от този на „най-ниска цена”, е в съответствие с императивните
разпоредби на ЗОП /отм./. Доколкото този критерий не зависи само от
предлаганата от участниците цена, а и от други фактори, които се определят от
възложителя за всеки конкретен случай и зависят от предмета на обществената
поръчка, то в закона са предвидени допълнителни изисквания, които трябва да бъдат
спазени от възложителя, в случаите, в които е избрано оценяването да стане по
този критерий, какъвто е настоящия, които имат за цел да осигурят пълна яснота
за участниците в процедурата за това как ще бъдат оценявани един спрямо друг,
както и еднаквото им третиране при прилагане на една и съща и предварително
ясна за всеки от тях методика при избор на изпълнител въз основа на този
комплексен критерий. Ето защо и съдът следва да провери дали тези допълнителни
изисквания са спазени при провеждане на обществената поръчка за избор на
изпълнител на процесния проект, съфинансиран
със средства от европейските фондове, още повече, че становището на ответника е
че именно те са нарушени, което е опорочило процедурата и е довело до
извършване на разходи, които при спазване на закона биха били спестени за
бюджета на ЕС.
В §
1, т. 8 от ДР на ЗОП /отм./ законодателят е дал легално определение на
понятието „икономически най-изгодна оферта”, като е приел, че това е тази
оферта, която отговаря в най-голяма степен на предварително обявените от
възложителя показатели и тяхната тежест, пряко свързани с обекта на
обществената поръчка по отношение на качество, цена, технически преимущества,
естетически и функционални характеристики, характеристики,
свързани с опазване на околната среда, оперативни разходи, гаранционно
обслужване и техническа помощ, срок за изпълнение и други. От тази дефиниция
може да се изведе следното задължение за възложителя в процедурата по възлагане
на обществена поръчка, тогава, когато е избрал да извършва оценка на
представените оферти по критерия „икономически най-изгодна оферта”: 1) да
определи предварително показателите, въз основа на които ще се оценяват
офертите на участниците, като тези показатели следва да са пряко свързани с
обекта на обществената поръчка и да се отнасят до негови признаци като качеството
му, цената за изработка, техническите му преимущества, естетическите и
функционалните му характеристики, характеристиките, свързани с опазване на
околната среда, оперативните разходи, гаранционното обслужване и техническа
помощ, които се осигуряват от изпълнителя, срокът за изпълнение и до други признаци
от този вид; 2) да обяви предварително тези показатели, които да са известни на
участниците при изготвяне на офертите и вземане на решение за участие в
процедурата; 3) да обяви тежестта на всеки един от тези показатели при
извършване на обща оценка на офертите. Тези задължения са конкретизирани и в
отделни други разпоредби в ЗОП /отм./: в чл. 25, ал. 2, т. 10 ЗОП /отм./ е
предвидено, че изготвеното и одобрено от възложителя обявление за обществена
поръчка трябва да съдържа задължително посочване на критерия за оценка на
офертите, а при критерий икономически най-изгодна оферта - и на показателите за
комплексна оценка с тяхната относителна тежест или подреждането им по важност в
низходящ ред, когато по обективни причини е невъзможно да се посочи
относителната им тежест; в чл. 28, ал. 1, т. 7 ЗОП /отм./ е предвидено, че документацията
за участие в процедура за възлагане на обществена поръчка трябва да съдържа
показателите, относителната им тежест и методиката за определяне на
комплексната оценка на офертата, когато критерият за оценка е икономически
най-изгодната оферта, а съгласно чл. 28, ал. 2 ЗОП /отм./ тази методика трябва
да съдържа точни указания за определяне на оценката по всеки показател и за
определяне на комплексната оценка на офертата, включително за относителната
тежест, която възложителят дава на всеки от показателите за определяне на
икономически най-изгодната оферта; в чл. 37, ал. 2 ЗОП /отм./, в редакцията на
разпоредбата към датата на възникване на процесните
отношения, е предвидено, че когато избраният критерий е икономически
най-изгодната оферта, възложителят е длъжен да определи показателите,
относителната им тежест и методиката за определяне на оценката по всеки
показател, която включва допустимите за него стойности в цифрово изражение и
оценката му в предварително определени граници.
В
случая при анализ на съдържанието на представената документация за участие в
процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет „Изпълнение на СМР по
инвестиционен проект „Повишаване енергийната ефективност на образователната
инфраструктура, способстваща устойчиво развитие”, изготвена от възложителя
Община Р., се установява, че последният е определил отнапред показатели, които
ще участват при изготвяне на комплексна оценка на офертите, подадени от
участниците в процедурата. Това е видно от раздел IV, т. 2 от обявлението за процесната обществена поръчка, както и от раздел XII от
съставената и одобрена от кмета на Община Р. документация за участие в открита
процедура за възлагане на процесната обществена
поръчка. Тези показатели са три и са ясно описани - 1) показател „предлагана
цена”; 2) показател „срок за изпълнение на поръчката”; 3) показател
„гаранционен срок”. Всеки един от тези три показателя е пряко свързан с
предмета на обществената поръчка, която е изпълнение на определена работа по повишаване
енергийната ефективност на образователната инфраструктура, като те се отнасят
до такива признаци на предмета на поръчката, които са сред тези, примерно изброени
в нормата на § 1, т. 8 от ДР на ЗОП /отм./ - цената, гаранционното обслужване,
част от което е и срока, в който то ще бъде осигурено, и срока за изпълнение на
възложените дейности. Ето защо следва да се приеме, че всеки един от определените
от възложителя показатели, въз основа на които ще се извършва оценка на
офертите, подадени в процедурата по възлагане на обществена поръчка, отговаря
на изискванията на закона и е от категорията на тези, които могат да участват
при определяне на комплексната оценка в случаите на избран критерий
„икономически най-изгодна оферта”.
По
отношение на показателя „предлагана цена” следва да се посочи, че в закона не е
поставено изискване при извършване на комплексната оценка на офертите при
избран критерий „икономически най-изгодна оферта” задължително да се използва
показател „най-ниска цена”. В § 1, т. 8 от ДР на ЗОП /отм./ е посочено само, че
един от показателите може да бъде цената, като не е конкретизирано дали се
взема предвид само най-ниската предложена от всички участници цена или някаква
друга осреднена цена от стойностите, посочени във всички постъпили оферти.
Следователно изборът за това как ще бъде определен показателя, свързан с цената
за изработка на проекта, е предоставен на възложителя, като единствените условия,
които законът поставя е този избор да бъде направен и обявен предварително на
участниците, както и чрез него да се постигне избор на изпълнител, който е
изготвил такава оферта, която предлага най-доброто съотношение качество-цена,
което обаче не означава, че това следва да е винаги тази оферта, в която е
предложена най-ниската цена, както твърди ответника. В ЗОП /отм./ е предвидена изрична
възможност за възложителя да избере критерий за оценка на офертите, чрез който
се избира най-ниската предложена цена и това е този, посочен в чл. 37, ал. 1,
т. 1 ЗОП /отм./, който е напълно различен от този, който е предпочетен в
случая, а именно критерия „икономически най-изгодна оферта”, като двата критерия
не следва да се смесват, включително като се поставя изискване един от
показателите при втория от посочените да е винаги най-ниската предложена цена.
Това не е предвидено в ЗОП /отм./, а и не отговаря на целта на закона, даващ
възможност на възложителя да не избира изпълнител единствено и само по
най-ниската предложена цена, а да може да избере и този изпълнител, който не е
предложил най-ниската цена, а цена, която при съобразяване на качеството на
проекта, което ще се постигне, се явява най-изгодна. С оглед на изложеното,
съдът намира, че показателят „предлагана цена”, който е предвидено да се
определя като стойност при съобразяване на три величини, като никоя от тях не е
най-ниската цена, а са: предложената от участника цена, пределната цена на
проекта и средно аритметичната стойност на най-високата и най-ниската
предложени от участниците цени, отговаря на изискванията, посочени в § 1, т. 8
от ДР на ЗОП /отм./ и като е включен от Община Р. в методиката за определяне на
оценката при избран критерий „икономически най-изгодна цена” не е допуснато
нарушение на уредената в закона процедура за избор на изпълнител на проекта и
съответно това действие не представлява нередност по смисъла на чл. 17.1., изр.
2 от общите условия, приложими към договора за предоставяне на безвъзмездна
финансова помощ от 13.12.2010 г.
Освен
горното, следва да се посочи, че в изготвената от възложителя документация за
процедурата по възлагане на обществена поръчка е посочена относителната тежест,
с която всеки един от трите показателя ще участват при формиране на
комплексната оценка на подадените оферти, както и методиката за определяне на тази
комплексна оценка, което означава, че са
спазени императивните изисквания на чл. 25, ал. 2, ал. 28, ал. 2 и чл. 37, ал.
2 ЗОП.
В
производството от страна на ответника, който носи доказателствената
тежест да установи наличие на основания за начисляване на финансова корекция на
Община Р., не се представиха абсолютно никакви доказателства, от които да е видно,
че включването в методиката за оценка на офертите на показателя „предлагана
цена”, който се определя на база предложената от участника цена, пределната
цена на проекта и средно аритметичната стойност на най-високата и най-ниската
предложени от участниците цени, дава предимство на някой от лицата, които са
подали оферти, или че необосновано ограничава участието на лица в обществената
поръчка. Такъв извод не може да се направи от естеството на компонентите, които
участват в изчисляването на посочения показател, които са обективни и са еднакви
за всички участници, като няма как да дадат предимство на един пред друг. Ето
защо и твърдението на ответника, че Община Р. е допуснала нарушение на чл. 25,
ал. 5 ЗОП /отм./ е неоснователно.
След
като по делото не се установи от ищеца да е допуснато твърдяното от МРРБ
нарушение в процедурата по избор на изпълнител на проекта, финансиран по процесния договор за предоставяне на безвъзмездна финансова
помощ, то трябва да се приеме, че не е налице нередност по смисъла на чл. 2, т.
7 от Регламент (ЕО) № 1083/2006, както и на клаузата на чл. 17.1. от общите
условия, при които е сключен процесния договор за
предоставяне на безвъзмездна финансова помощ. Това означава, че липсва
основание за начисляване на финансова корекция в размер на 181 290, 44 лв.,
поради което и в тежест на бенефициента по процесния
договор за безвъзмездна финансова помощ – Община Р., не е възникнало
задължението да върне част от полученото от договарящия орган финансиране,
равняващо се на начислената финансова корекция.
Предвид
изложеното, следва да се заключи, че Община Р. не дължи на МРРБ сумата от 181
290, 44 лв., което прави предявеният в процеса отрицателен установителен
иск изцяло основателен.
По присъждане на направените по делото разноски:
Предвид крайния изход на делото и това, че от страна на ищеца е заявено своевременно искане за присъждане на направените по делото разноски такива му се следват. По делото се доказаха реално заплатени разноски в общ размер на 14 221, 62 лв., от които 7 261, 62 лв. – платена държавна такса и 6 960 лв. – адвокатско възнаграждение, за което са представени доказателства, че е платено.
Така мотивиран Софийски градски съд
Р Е
Ш И :
ПРИЗНАВА ЗА УСТАНОВЕНО по иск с правно основание чл. 124, ал. 1 ГПК, предявен от Община Р., с адрес: гр. Р., Област Пловдив, пл. „*********, срещу М.Р.Р.Б., с адрес: гр. София, ул. „*********, че Община Р. не дължи на М.Р.Р.Б.сумата от 181 290, 44 лв. /сто осемдесет и една хиляди двеста и деветдесет лева и четиридесет и четири стотинки/, представляваща начислена финансова корекция за допусната нередност от Община Р. при провеждане на процедура за избор на изпълнител за проект „Повишаване на енергийната ефективност на образователната инфраструктура на Община Р., способстваща устойчиво развитие”, чието финансиране е предмет на договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма „Регионално развитие 2007 – 2013 г.”, сключен на 13.12.2010 г. между М.Р.Р.Б.и Община Р..
ОСЪЖДА на основание чл.
78, ал. 1 ГПК М.Р.Р.Б.да заплати на Община
Р. сума в размер на 14 221, 62 лв. /четиринадесет
хиляди двеста двадесет и един лева и шестдесет и две стотинки/,
представляващи направени разноски по делото.
Решението подлежи на обжалване пред Софийски апелативен съд в двуседмичен
срок от връчването му на страните.
СЪДИЯ: