Решение по дело №2415/2023 на Административен съд - Варна

Производството е по реда на чл.208 и сл. от АПК вр.чл.63в от ЗАНН.

Образувано е по касационна жалба на А. С. А. от [населено място] срещу Решение №101/15.09.2023г. постановено по НАХД №52/2023г. на Районен съд - П., с което е потвърдено НП № 11-01-644/21.12.2022г. на Директора на Агенция за държавна финансова инспекция -София, с което на основание чл.247, ал.1, предл.1 във вр. с чл.259 във вр. с чл.261, ал.2 от ЗОП му е наложено административно наказание "глоба" в размер на 3018,18лева за нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП. С решението А. е осъден да заплати на АДФИ-София сумата от 80лв. за юрисконсултско възнаграждение.

В жалбата пълномощникът на касатора твърди неправилно приложение на материалния закон. Твърди се, че РС не е направил задълбочен анализ на всички факти и обстоятелства и не обсъдил направените възражения в жалбата и в съдебно заседание. Изтъква се, че от цитираното нарушение не са настъпили вредни последици за фиска, а сключените договори са изпълнени качествено и в срок. Обществения интерес бил защитен максимално, финансовия ресурс не бил разходван неправилно или нецелесъобразно, поради което РС, а и административнонаказващият орган неправилно не обсъдили съображенията за прилагане на чл.28 от ЗАНН. Моли се за отмяна на Решението на РС и на потвърденото с него НП и в условие на евентуалност да се отправи предупреждение по чл.28, ал.1 от ЗАНН. В писмена молба депозирана преди съдебното заседание процесуалният представител поддържа жалбата. Допълнително излага доводи за изтекла погасителна давност. Поддържа оплакванията в касационната жалба. Моли за отмяна на Решението на РС като неправилно и незаконосъобразно, постановено при съществени процесуални нарушения. Моли за отмяна на НП като незаконосъобразно, а в условие на евентуалност поради прилагане на чл.28 ал.1 от ЗАНН, респ. поради изтичане на абсолютната давност.

Ответникът – Директора на Агенция за държавна финансова инспекция -София се представлява от юрисконсулт, който оспорва касационната жалба. Моли Решението на РС да бъде потвърдено като правилно и законосъобразно. Представените пред РС-П. доказателства безспорно доказвали извършеното нарушение. Намира възражението за изтекла абсолютна давност за неоснователно. Моли касационната жалба да бъде отхвърлена. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение.

Представителят на Окръжна прокуратура - Варна, изразява становище за отхвърляне на касационната жалба като неоснователна. Предлага решението да бъде потвърдено като правилно и законосъобразно.

Настоящият състав след като извърши проверка, намира касационната жалба за подадена от надлежна страна и в срока по чл.211 ал.1 от АПК, поради което е допустима.

Съгласно чл.63 ал.1 от ЗАНН, Решението на РС подлежи на касационно оспорване на основанията, предвидени в чл.348 ал.1 от НПК, като касационният съд обсъжда само посочените в жалбата пороци на решението, а за неговата валидност, допустимост и съответствие с материалния закон следи и служебно. В жалбата се твърди неправилно приложение на закона, като в писмената молба депозирана преди съдебното заседание се твърди и съществено нарушение на процесуалните правила.

Разгледана по същество, жалбата е неоснователна.

Решението на ВРС е валидно и допустимо. При проверката му не се установяват допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила. За съдебното заседание са призовани страните и е разпитан актосъставителя С.. В съответствие с чл.283 от НПК въззивният съд приобщил към доказателствата по делото материалите приложени в административно-наказателната преписка, както и писмените доказателства представени в съдебната фаза. Не е имало доказателствени искания от страните и правилно РС преценил делото като изяснено от фактическа страна при събраните гласни и приетите писмени доказателства и дал ход по същество. Правилно са преценени доказателствата и съобразно доказателствената тежест на страните въззивния съд намерил за доказана фактическата обстановка описана в АУАН и в НП и за правилна квалификация на извършеното от жалбоподателя нарушение. По аргумент от чл.348 ал.3 от НПК, нарушението на процесуални правила е съществено, когато е довело до ограничаване на процесуалните права на нарушителя или на другите страни и то не е отстранено – т.1, ако няма мотиви или протокол за съдебното заседание на въззивната инстанция–т.2 или решението е постановено от незаконен състав. РС не е допуснал съществено нарушение на процесуалните правила което да е довело до ограничаване на процесуалните права на нарушителя или на другите страни, респ. до липса на мотиви или протокол за съдебно заседание в производството по което е постановено решението, нито е постановено от незаконен състав. Поради това касационният състав намира за неоснователно оплакването за допуснато съществено нарушение на процесуалните правила и не е налице основание за отмяна на Решението на основание чл.348 ал.1 т.2 от НПК.

Неправилно приложение на материалния закон съгласно чл.348 ал.2 от НПК е налице, когато той е приложен неправилно или не е приложен закон, който е трябвало да бъде приложен. Като контролно-отменителна инстанция касационният съд проверява приложението на закона въз основа на фактите установени от РС в решението, по аргумент от забраната в чл.220 от АПК за нови фактически установявания. Като взел предвид становища на страните и извършил преценка на доказателства по отделно и в съвкупност, въззивният съд установил, че на 22.08.2019г. в [населено място], А. С. А. - зам.-кмет на Община П., в качеството на упълномощено лице по чл.7, ал.1 от ЗОП със Заповед №***/08.02.2019г. на Кмета на общината, постановил решение №**/22.08.2019г., с което одобрил обявление за оповестяване откриването на процедура и документация за обществена поръчка с предмет: „Подготовка на общински пътища за експлоатация при зимни условия по десет обособени позиции“, в които е включено изискване за обособени позиции от №1 до №10 включително: „…участниците да бъдат вписани в Централния професионален регистър на строителя за изпълнение на строежи със следния обхват: строителни дейности по обекти минимум втора група, трета категория, съгласно Наредба №1 от 30.07.2003г. за номенклатурата на видовете строежи и чл.137 от ЗУТ…“. РС установил, че това изискване фигурира в обявлението на поръчката в раздел III.1.1 „Годност за упражняване на професионалната дейност, включително изисквания във връзка с вписването в професионални или търговски регистри“ и в документацията за обществената поръчка – в т.10 от Раздел II „Условия за участие“ на „Условия за участие и указания за подготовка на образците, които са част от офертата по обществена поръчка по ЗОП с предмет: „Подготовка на общински пътища за експлоатация при зимни условия с десет обособени позиции“.

РС установил, че освен гореизложеното при извършената проверка от АДФИ-София на процесната обществена поръчка е констатирано, че в поле II.1.4) от обявлението за оповестяване на откриването на процедурата е посочено, че в рамките на обществената поръчка се предвижда изпълнението на следните видове СМР: ръчно изкърпване на около 4 597кв.м единични дупки и деформации на настилката с гореща асфалтова смес с дебелина 5 см, включващо следните технологични операции - разкъртване, натоварване и превоз на строителни материали, почистване и грундиране с полимермодифицирана битумна емулсия, доставка и полагане ръчно на асфалтобетон с дебелина 5см в уплътнено състояние, обработка на фугата между нов и стар асфалт с битум. Същото описание фигурирало и в раздел III. „Предвидени строително-монтажни работи“ от техническата спецификация, за всяка обособена позиция, като били посочени конкретните кв.м на описание като предвидени СМР за съответния обект по 10-те позиции.

РС установил, че за обектите, съответстващи на обособените позиции в обществената поръчка не са изготвяни и одобрявани инвестиционни проекти и не са издавани разрешения за строеж, тъй като описаните видове дейности са били свързани с подготовка на пътищата за експлоатация при зимни условия, попадащи в разпоредбите на чл.11, ал.2, т.1, б.„в“ от Наредба № РД-02-20- 19/12.11.2012 г. за поддържане и текущ ремонт на пътищата. Направен е извода, че в случая не са били възложени дейности, които да представляват основен ремонт и реконструкция на пътищата и да съставляват строеж от ІІІ-та категория, а само СМР представляващи текущ ремонт по смисъла на §5 т.43 от ДР на ЗУТ, за които съгласно чл.151, ал.1, т.1 от ЗУТ не се изисква разрешение за строеж.

РС установил, че възложените строителни дейности с характер на текущ ремонт могат да бъдат извършвани и от строители, които са вписани по чл.6 от Правилника за вписване в ЦПРС, което не е поставено като критерий за годност за упражняване на професионална дейност в процедурата, а поставеното изискване за наличие на правоспособност за изпълнение на строежи от втора група, трета категория от участниците в процедурата, с оглед характера на строителните дейности, предвидени за извършване от тези участници не е определено със закон или подзаконов акт, с оглед приложимите към възложените строителни работи норми от ЗУТ, Закона за камарата на строителите и Правилника за вписване и водене на ЦПРС, регламентиращи изискванията към лицата, извършващи строителство на територията на Република България и не е съобразено със сложността на обществената поръчка.

РС установил, че в т.8 от Раздел II „Условия за участие“ на „Условия за участие и указания за подготовка на образците, които са част от офертата по обществена поръчка по ЗОП с предмет: „Подготовка на общински пътища за експлоатация при зимни условия с десет обособени позиции“, част от документацията за обществената поръчка е посочено, че освен на основанията по чл.54, ал. 1 и чл. 55, ал.2 от ЗОП, възложителят ще отстрани от участие в процедурата участник, който не отговаря на поставените критерии за подбор или не изпълни друго условие, посочено в обявлението за обществената поръчка, или в документацията.

Не е имало спор, че в резултат на проведената процедура за възлагане на обществената поръчка са били сключени 10 договора за извършване на СМР по 100 обособени позиции с „Пътища и мостове“ ЕООД - [населено място] на общата стойност 150 908,79 лв. с ДДС.

Въз основа на тези установявания РС направил извода, че така възведеното изискване за участниците в конкретната обществена поръчка за всички обособени позиции от №1 до №10 да бъдат вписани в Централния професионален регистър на строителя за изпълнение на строежи със следния обхват: строителни дейности по обекти минимум втора група, ІІІ-та категория, съгласно Наредба №1 от 30.07.2003г. за номенклатурата на видовете строежи и чл.137 от ЗУТ не е съобразено с предмета и сложността на поръчката, със вида на СМР, които следва да се изпълнят, с което необосновано е ограничено участието в нея на стопански субекти, които са вписани в Централния професионален регистър на строителя, но не за изпълнение на строежи от ІІІ-та категория по чл.137, ал. 1, т.3 от ЗУТ.

Между страните не е имало спор, че въз основа на тези констатации, разпитания по делото свидетел е съставил АУАН №11-01-644 на 05.08.2022г. срещу А. С. А. за извършено нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП, който същият ден му е връчен и срещу който е депозирал писмено възражение. Преписката е докладвана на директорът на АДФИ-София, който издал НП №11-01-644/21.12.2022г., в което изцяло възприел фактическата обстановка, описана в акта за установяване на административно нарушение, както и правната квалификация на извършеното като нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП. В НП е обсъдено направеното възражение срещу АУАН и са изложени доводи, поради които е оставено без уважение, вкл. за приемане на случая като маловажен. С НП за нарушението на А. е наложено административно наказание „глоба” в размер на 3018,18лв. на основание чл.247, ал.1, предл.1 във вр. с чл.259 във вр. с чл.261, ал.2 от ЗОП.

Правилно и в съответствие с тези обосновани с приетите по делото доказателства фактически установявания, РС намерил за законосъобразно издадено НП № 11-01-644/21.12.2022г. от Директора на Агенция за държавна финансова инспекция -София и отхвърлил като неоснователни оплакванията в жалбата срещу него. Законосъобразно с оглед изхода на спора и потвърждаването на НП, РС присъдил на ответната страна юрисконсултско възнаграждение в минимален размер от 80лв. по чл.37 от Закона за правната помощ съгласно чл.63д, ал.4 и ал.5 от ЗАНН.

Касационният състав също счита, че достатъчно детайлно е описано нарушението, извършено от привлеченото към административнонаказателна отговорност лице и то е могло да разбере в какво е обвинено и да упражни в пълен обем правото си на защита. Всички съставомерни факти са посочени в АУАН и НП и А. е могъл да упражни правото си на защита като ги оспори и направи твърденията си, за които да ангажира доказателства. При отхвърлянето като неоснователни на доводите му във възражението срещу АУАН, както и във въззивната жалба срещу НП не се установява неправилно приложение на законова разпоредба от ЗОП или от ЗАНН, нито норма, която да е трябвало, но да не е била приложена. НП е издадено от компетентен орган-директорът на АДФИ-София, съгласно Заповед №***/05.08.2022г. на Министъра на финансите, с изискуемото съдържание и при спазване на сроковете в ЗАНН. При издаване на АУАН и НП са спазени процесуалните правила и изискванията на чл.42 и чл.57 от ЗАНН за съдържанието им, извършеното е правилно описано и квалифицирано като нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП. В съответствие с приложимата административнонаказателна разпоредба на чл.247, ал.1 от ЗОП, която предвижда на възложител, който наруши забраната на чл.2, ал.2 от ЗОП да се наложи глоба в размер 2 на сто от стойността на сключения договор с включен ДДС, на А. А. с НП е наложена глоба в размер на 3018,18лв., която е 2% от общата стойност [рег. номер],79лв. с ДДС на сключените договори по 10-те обособени позиции на конкретната обществена поръчка. Правилно е приложена и санкционната част на административнонаказателната разпоредба при определяне размера на наказанието, което законодателя е възвел като съответно на нарушението.

Неоснователни са оплакванията в жалбата, че РС не е направил преценка за приложимостта в случая на чл.28 от ЗАНН. В случая се касае за нарушение свързано с въвеждане на завишени изисквания за кандидатите за участие в процедура по възлагане на обществена поръчка по 10 обособени позиции на обща стойност 150 980,79лв. с ДДС, с което необосновано се ограничава кръга от лица, които могат да участват в процедурата, в нарушение на принципа за равнопоставеност и недопускане на дискриминация прогласен в чл.2, ал.2 от ЗОП. Налага се извода, че обществената опасност на деянието не е явно незначителна, поради което то не е маловажно и за него чл.28 от ЗАНН е неприложим. Като е стигнал този извод и отхвърлил доводите за прилагане на чл.28 от ЗАНН, РС е постановил правилен и законосъобразен акт. Поради това неоснователни са оплакванията в касационната жалба, че нарушението е маловажно и искането за квалифицирането му като маловажно и за отмяна на решението на РС и на НП с отправяне на предупреждение на извършителя.

Неоснователно е възражението в молбата депозирана от представителя на касатора преди съдебното заседание за изтекла абсолютна погасителна давност за нарушението. Тази давност не е изтекла към датата на заседанието, нито към датата на постановяване на настоящото решение, поради което неоснователно се явява искането в тази молба за отмяна на решението на РС и на НП поради изтекла абсолютна погасителна давност за деянието.

В обобщение на изложеното не се установи наличие на основание по чл.348 ал.1 т.1 и т.2 от НПК за отмяна на Решението на РС-Провадия, поради което то следва да бъде оставено в сила.

При този изход на спора своевременно направеното искане от представителя на ответника за присъждане на възнаграждение следва да бъде уважено. На основание чл.63д, ал4 и ал.5 от ЗАНН касаторът А. С. А. следва да бъде осъден да заплати на ответната страна –АДФИ-София сумата от 80лв. за юрисконсултско възнаграждение за настоящата инстанция, определено по реда на чл.37 от ЗПП.

Водим от това и на основание чл.221 ал.2 от АПК във връзка с чл.63в от ЗАНН, Съдът

 

Р Е Ш И :

 

ОСТАВЯ В СИЛА Решение №101/15.09.2023г. постановено по НАХД №52/2023г. на Районен съд - Провадия.

 

ОСЪЖДА А. С. А. от [населено място] с [ЕГН] да заплати на Агенция за държавна финансова инспекция сумата от 80лв./осемдесет лева/ за юрисконсултско възнаграждение за касационната инстанция.

 

Решението е окончателно.