РЕШЕНИЕ
№ 214
гр. Враца, 13.06. 2022 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД – ВРАЦА, шести състав, в
публично заседание на 19.05.2022г.
/деветнадесети май две хиляди двадесет и
втора година/ в състав:
АДМ.
СЪДИЯ:
ТАТЯНА КОЦЕВА
при секретаря Стела Бобойчева и с участието
на прокурор Веселен Вътов, като разгледа докладваното от съдия Коцева
адм. дело №170 по описа на АдмС –
Враца за 2022г., и за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството
е по реда на чл.
145 и сл. , вр. чл.
73, ал.4 от Закона за управление на
средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/.
Образувано
е по жалба на Община ***, представлявана от Р.Ж.Д. - * на Община *** против
РЕШЕНИЕ от 22.02.2022г. на Ръководителя на управляващия
орган на ОПОС 2014-2020 към МОСВ, с което е определена финансова корекция
на бенефициента Община *** в размер на 10% от стойността на засегнатите от
нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по
ОПОС-2014-2020, разходи от сключен договор №05019/06.11.2019г. с изпълнител О.
„А.К.“ на стойност 7 297 500.00 лв. без ДДС. С жалбата се твърди, че
оспореното решение е незаконосъобразно и необосновано, издадено в противоречие
с административно производствените правила, предвидени в АПК, ЗУСЕСИФ и ЗОП.
Също така е постановено при липса на материалноправно основание, при неспазване
на материалноправните разпоредби на ЗОП и ЗУСЕСИФ, както и при несъответствие с
целта на закона. Излагат се съображения в тези насоки и се прави искане за
отмяна на оспореното решение и в
условията на алтернативност да се намали определената финансова корекция до
възможно минималния размер от 5% от стойността на сключения договор. Претендират
се разноски по делото.
В с.з.
оспорващият Община ***, чрез * Р.Д. поддържа съображенията изложени в жалбата и
писменото становище, както и излага допълнителни съображения за
незаконосъобразност на оспореното решение и иска неговата отмяна. Представено
е и допълните писмено становище с изложени съображения по съществото на спора и се прави искане за
отмяна на оспореното решение.
Ответникът
- Ръководител на УО на ОПОС 2014-2020 към МОСВ, чрез * Д.Д.-** оспорва жалбата,
като неоснователна и недоказана и моли за решение в полза на управляващия
орган. Претендират се разноски по делото, съгласно представен списък.
Представени са и писмени бележки с изложени съображения за правилност и
законосъобразност на оспореното решение.
Представителят
на Окръжна прокуратура Враца, прокурор В.Вътов дава мотивирано
заключение за основателност на жалбата, но не по изложените в нея
основания. Счита, че е налице нарушение за което навежда доводи, но в решението не е
посочено фактическия начин за изчисляване размера на корекцията, тъй като е
посочен само крайния размер на корекцията, а не и начина на нейното
изчисляване, което се отразява върху начина, по който жалбоподателя може да
защити правата си. С оглед на това и жалбата е основателна.
По делото са
събрани писмени доказателства. Приложена е административна преписка по оспореното
решение, вкл. и на СД
носител. Приложена е и цялата документация по проведената обществена поръчка.
Настоящият
съдебен състав, като се запозна с доводите на страните и доказателствата в
административната преписка и след служебна проверка съгласно разпоредбата на
чл.168 АПК, намира за установено от
фактическа и правна страна следното:
Между Община *** и Министъра
на околната среда и водите в качеството му на ръководител на УО на ОПОС 2014-2020
е сключен Административен договор рег.№ BG16М1ОР002-2.002-0011-С01,
изх.№ Д-34-20/05.04.2018г. за
предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма „Околна
среда 2014-2020г“, съфинансирана от ЕФ за регионално развитие и КФ на ЕС по
процедура чрез директно предоставяне „Комбинирана процедура за проектиране и
изграждане на компостиращи инсталации и на инсталации за предварително
третиране на битови отпадъци“ на конкретен бенефициент община ***-водеща община
и общини –партньори –***, ***, ***, *** и ***
BG16М1ОР002. Съобразно предвиденото в т.2.1 от договора,
Ръководителят на управляващия орган на ОПОС предоставя на бенефициента община ***
и общините партньори безвъзмездна финансова помощ в максимален размер до 10 076
347.86 лв. по процедура BG16М1ОР002-2.002 „Комбинирана
процедура за проектиране и изграждане на компостиращи инсталации и на
инсталации за предварително третиране на битови отпадъци“ по приоритетна ос 2
„Отпадъци“ на ОПОС 2014-2020г., съфинансирана в размер
на 85% от ЕФ за регионално развитие на ЕС, за изпълнение на проект ИСУН BG16М1ОР002-2.002-0011
„Изграждане на инсталация за предварително третиране и инсталации за
компостиране, в рамките на Регионална система за управление на отпадъците в
Регион ***“, като максималния размер на безвъзмездната финансова помощ по
процедурата възлиза на 169 014 132,52 лева.
В
изпълнение на договора, Община *** в качеството на възложител с Решение №8/28.06.2019г.,
публикувано в Регистъра на обществените поръчки на АОП, е открила процедура по
реда на Закона за
обществените поръчка (ЗОП) за възлагане на обществена поръчка с предмет:
"Инженеринг/проектиране, строителство и авторски надзор/ на обект
„Инсталация за предварително третиране
на смесено събран битов отпадък и компостираща инсталация за разделно събран
зелен отпадък, разположени на територията на община ***“, вкл.съпътстваща
инфраструктура и доставка на необходимото оборудване за въвеждане на обекта в
експлоатация на стойност 7 297 500,00 лева без ДДС.
За обществената поръчка е изготвена документация,
съдържаща предназначение на документацията за обществена поръчка; предмет и
описание на обществената поръчка; кратко описание на дейностите в обхвата на
поръчката; срок и място за изпълнение на поръчката; прогнозна стойност;
финансиране; схема на плащане; място и срок за получаване на документацията за
обществената поръчка, разяснения; гаранции, условия и размер; оглед на
обектите; условия за участие в процедура за възлагане на обществена поръчка;
изисквания при изготвяне и представяне на офертите; срок за представяне на
офертите (подаване на офертата); процедура по разглеждане, оценяване и
класиране на офертите и сключване на договор; критерий за оценка на офертите;
приложения/образци, указания за подготовка на образците на документи.
Съгласно
Раздел ІІ. Условия за участие, т. 3. Критерии за подбор при участие на
обединения, които не са юридически лица, съответствието с критериите за подбор
се доказва от обединението участник, а не от всяко от лицата, включени в него,
с изключение на съответна регистрация, представяне на сертификат или друго
условие, необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на
нормативен или административен акт и съобразно разпределението на участието на
лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на
обединението.
В тази
връзка в т.3.3. Технически и професионални способности, т.3.3.3 Участникът
следва да разполага минимум със следния технически персонал за изпълнение на
поръчката, т. 3.3.3.2. –технически персонал за изпълнение на строителството,
б.“б“ е вписано технически ръководител-квалификация
"**", "*" или "*", или със средно образование с
четиригодишен курс на обучение и придобита професионална квалификация в
областите "* ***" и "***" или еквивалентно по реда на чл. 163а, ал. 3 от ЗУТ, с професионален
опит по специалността мин.3год.
В резултат на проведената процедура и
извършеното класиране община *** е сключила договор за възлагане на обществена
поръчка №05019/06.11.2019г. с О. „А.К.“ ***, представлявано от ** И.Х.М. за
изпълнение на дейностите по ал.2 вкл. в обществената поръчка с предмет:
Инженеринг/проектиране, строителство и авторски надзор/ на обект
„Инсталация за предварително третиране
на смесено събран битов отпадък и компостираща инсталация за разделно събран
зелен отпадък, разположени на територията на община ***“, вкл.съпътстваща
инфраструктура и доставка на необходимото оборудване за въвеждане на обекта в
експлоатация на обща стойност без ДДС 7 297 500,00 лева.
С Уведомително писмо изх.№
2-002-0011-2-875/22.11.2019г. на Ръководителя на УО на ОПОС 2014-2020г. и вх.№
0405-65/22.11.2019г. на община *** е уведомен * на Община *** – Р.Д., относно
осъществен последващ контрол по законосъобразност на проведената обществена поръчка и сключен
договор №05019/06.11.2019г. с изпълнител „А.К.“ на стойност 7 297500,00
лв., че Управляващия орган на ОПОС 2014-2020 не е установил нарушения на
правилата по възлагане на обществените поръчки, водещи до определяне на
финансова корекция.
С писмо изх.№ 04-15-1/12.01.2022г. на
Изпълнителна агенция „Одит на средствата от Европейския съюз“ /ИА ОСЕС/ се препоръчва от УО на ОП “Околна среда
2014-2020г./ /ОПОС/ да предприеме коригиращи действия, изразяващи се в
извършване на повторна проверка за законосъобразност на сключени договори с
избрани изпълнители по програмата, с акцент върху най-често срещаните,
повтарящи се нарушения, изразени в ограничителни условия за подбор на
участниците и незаконосъобразна методика за оценка на офертите.
Във
вр. с горепосоченото писмо от УО на ОПОС
е извършена повторна проверка на бенефициентът и проведената обществена
поръчка, за което същия е уведомен с писмо изх.№ 2-002-0011-2-95/02.02.2022г.,
в което е описано констатираното нарушение при осъществения контрол за
законосъобразност на обществената поръчка, както и е посочен размера на
финансовата корекция, дадена е възможност да се запознае с констатациите и да направи възраженията си,
като ги подкрепи с доказателства в двуседмичен срок, считано от датата на
получаване на писмото. В срока е постъпило от община Оряхово възражение изх.№
04.05-2-/11/14.02.2022г., с което се възразява, че не е налице твърдяното
нарушение, основателността и размера на предложената финансова корекция, за
което са изложени подробни съображения.
С Решение от 22.02.2022г. Ръководителят на
Управляващия орган на "Оперативна програма "Околна среда"
2014-2020г. е определил на бенефициента община ***, с ЕИК ********,
представлявана от Р.Д. в качеството му на *, на основание чл.70,
ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ и на основание т.10, б. "б" от Приложение №
1 към чл.2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, приета с ПМС № 57/2017 г., за
допуснато нарушение по чл.2,
ал.2 ЗОП във връзка с чл.
59, ал.2 ЗОП, финансова корекция в размер на 10% от стойността на
засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране
по ОПОС 2014-2020 разходи по сключения договор № 05019/06.11.2019г. с
изпълнител О. „А.К.“ на стойност
7 297 500.00 лева без ДДС. Посочено е, че с писмо изх.№ 2-002-011-2-875/22.11.2019г. община ***
е уведомена, че при осъществен последващ контрол за законосъобразност на
сключения договор №05019/06.11.2019г. с изпълнител О.“А.К.“ не са установени
нарушения на правилата за възлагане на обществени поръчки, водещи до определяне
на финансова корекция. Посочено е и,че с писмо
изх. № 04-15- 1/12.01.2022 г., ИА „Одит на средствата от ЕС“
изисква от Управляващия орган (УО) на
Оперативна програма "Околна среда 2014-2020 г. " (ОПОС) да предприеме
незабавни коригиращи действия, изразяващи се в извършване на повторна проверка
за законосъобразност на сключени договори с избрани изпълнители по програмата,
с акцент върху най-често срещаните, повтарящи се нарушения, изразени в
ограничителни условия за подбор на участниците и незаконосъобразна методика за
оценка на офертите. В съответствие с искането е била извършена повторна
проверка на горепосочената обществена поръчка, възложена чрез открита процедура
по реда на ЗОП, вследствие на което е установено едно нарушение с финансов
ефект, касаещо нарушение на чл.
2, ал. 2 ЗОП във връзка с чл.
59, ал. 2 ЗОП. Конкретизирано е, че
в документацията към обществената поръчка съгласно поставения критерий за
подбор „***“, участникът следва да разполага със технически персонал за
изпълнение на строителството, който включва и технически
ръководител-квалификация "***", "*" или "*", или
със средно образование с четиригодишен курс на обучение и придобита проф. квалификация
в областите "** " и " *" или еквивалентно по реда на чл. 163а, ал. 3 ЗУТ. Прието е, че
посоченото изискване „или еквиваленто по реда на чл.163а, ал.3 ЗУТ“
представлява неравно третиране на чужденците, тъй като още на етап подаване на
оферта по отношение на тях се изисква да разполагат с легализирана диплома. Прието
е, че това изискването за наличие на легализирана диплома по съответния ред при
подготовката и подаване на офертите е ограничително и води до необосновани
адм.трудности за участниците, вкл. в екипа си чуждестранни лица. Според УО
поставяйки този критерии, възложителя е заложил изисквания, които са
непропорционални и необосновани и по този начин изискванията са довели до
необосновано ограничаване на участието на потенциалните лица в процедурата, с
което е допуснато нарушение на чл.2, ал.2 вр. чл.59, ал.2 ЗОП. Посочено е че за
това нарушение финансовата корекция следва да е в размер на 5%, докато с
решението е наложена финансова корекция в размер на 10%. Обсъдени са възраженията на бенифициента с изх.№ 04.05-2/11/14.02.2022г.,
като същите са приети за неоснователни, за което са изложени мотиви. Прието е,
че описаното нарушение изпълва фактическия състав на чл.70, ал.1,т.9 ЗУСЕСИФ,
представлява нередност по см. чл.2, т.36 от Регламент/ЕС/ №1303/2013г., като
допуснатото нарушение попада в т.10,б.“б“ от Приложение 1 към чл.2, ал.1 от
Наредбата за посочване на нередности и за него е предвиден съответен процентен
показател на финансовата корекция. Определен е размера на финансовата корекция
10% от засегнатите от нарушението разходи по сключения договор
№05019/06.11.2019г. с изпълнител О. „А.К.“ на стойност 7 297 500.00
лв. без ДДС. С решението на основание
чл.35,ал.2 вр. ал.1, т.1 от Наредба № Н-3/22.05.2018г. е определена на бенефициента
община *** сума за възстановяване в размер на 483 555,20 лева, представляваща
стойността на определената финансова корекция, изчислена на база отчетени и
общо верифицирани разходи по процесния договор, както и 14 дневен срок за
възстановяване на сумата.
Решението
е съобщено на община *** с писмо изх. № 2-002-0011-2-234
от 22.02.2022 г. и входирано на същата
дата.
Представена
е и заповед № РД-13/06.01.2022г. на
Министъра на ОСВ, с която е оправомощена Г.С.- ** на ГД“ОПОС“ в МОСВ за ръководител на УО на ОП“
Околна среда 2014-2020“ и на същата са й
възложени функциите на ръководител на УО.
По
делото е приложена документацията по
проведената обществена поръчка на хартиен и СД носител. Няма доказателства и твърдения
преди настоящото производство да са
извършвани проверки и да са установявани нередности.
При
така установената фактическа обстановка, която не се оспорва от страните и след
проверка на оспорвания административен акт съобразно чл.
168, ал. 1 АПК, съдът прави следните правни изводи:
Жалбата
е процесуално допустима, като подадена от надлежна страна-адресат на оспорения
акт, в законовоустановения срок по чл.149,
ал. 1 АПК и против административен акт, който подлежи на съдебно обжалване
и контрол за законосъобразност, съгласно чл.73,
ал. 4 ЗУСЕСИФ. Разгледана по същество жалбата е основателна по следните
съображения:
Предмет
на оспорване е Решение от 22.02.2022 г. на Ръководител на
Управляващия орган на ОПОС 2014-2020г., с което на бенефициента община *** с ЕИК *********,
представлявана от Р.Д. в качеството му на *, на основание чл.70,
ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ и на основание т.10, б. "б" от Приложение №
1 към чл.2, ал. 1 от Наредбата за
посочване на нередности, приета с ПМС № 57/2017 г., за
допуснато нарушение по чл.2,
ал.2 ЗОП във връзка с чл.
59, ал.2 ЗОП е наложена финансова
корекция в размер на 10% от стойността на засегнатите от нарушението и признати
от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 разходи по сключения договор №05019/06.11.2019г.
с изпълнител О. „А.К.“ на стойност 7 297 500.00
лева без ДДС. С решението е определена за възстановяване
сума
в размер на 483 555,20 лева, представляваща стойността на определената
финансова корекция, изчислена на база отчетени и общо верифицирани разходи по процесния договор
Съгласно чл.73, ал.1
ЗУСЕСИФ финансовата корекция се
определя по основание и размер с
мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта.
Административният договор е сключен с Министъра на околната среда и водите в качеството му на
ръководител на УО по ОП “Околна среда 2014-2020г.“, като със заповед №
РД-13/06.01.2022г. на Министъра на ОСВ е
оправомощена Г.С.- **** на ГД“ОПОС“ в
МОСВ за ръководител на УО на ОП“ Околна среда 2014-2020“ и на същата са й възложени функциите на
ръководител на УО, поради което решението е издадено от компетентен орган.
Същото е в писмена форма и съдържа
реквизитите по чл.59,
ал.2 АПК, като са изложени
фактически и правни
основания за издаване на акта. По тези
съображения решението не е нищожно.
При
издаването му не е допуснато нарушение на административнопроизводствените
правила. Законодателят е регламентирал специална процедура по определяне на
финансова корекция, която ответникът е спазил – чл.73, ал.2 ЗУСЕСИФ. УО е уведомил
бенефициента за започналото
производство по налагане на финансова корекция с писмо от 02.02.2022г.,
осигурил му е възможност в разумен срок да представи писмени възражения относно
основанието и размера на корекцията, обсъдил е депозираното възражение, като е
изложил мотиви в решението, защо го приема за неоснователно. В тази насока
възраженията на оспорващия за допуснати
процесуални нарушения при издаване на решението и неспазване на чл.59, ал.2 АПК са
неоснователни.
Решението
е издадено в нарушение на материалния закон. За да се установи материалната
законосъобразност на административния акт, следва да се проверят елементите от
фактическия състав на твърдяните нередности съгласно разпоредбата на чл.2,
т.36 от Регламент № 1303/2013 г.: нарушение на националното и/или правото
на Съюза, извършено чрез действие или бездействие на икономическия оператор,
което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза
чрез начисляване на неправомерен разход.
За да приеме, че в нарушение на чл.
2, ал. 2 във връзка с чл.59,
ал.2 ЗОП възложителят е въвел ограничително изискване, административният
орган мотивира решението си като от фактическа страна посочва, че в
документацията към обществената поръчка и конкретно в критерий за подбор "Технически
и професионални способности, участникът следва да разполага със Технически
персонал за изпълнение на строителството, който включва и: Технически
ръководител - квалификация "**", "*" или "*", или
със средно образование с четиригодишен курс на обучение и придобита професионална
квалификация в областите "**" и "*" или еквивалентно по
реда на чл.163а, ал.3
ЗУТ.
Позовава
се на разпоредбата на чл.163а, ал.3 от ЗУТ съгласно, която
"техническа правоспособност може да бъде призната на чуждестранно лице при
условията на взаимност, установени за всеки конкретен случай, когато притежава
диплома, легализирана по съответния ред, и когато отговаря на изискванията на този закон" и
прави извода, че посоченото изискване "или еквивалентно по реда на чл.163а, ал.3 от ЗУТ" представлява неравно
третиране на чужденците, тъй като още на етап подаване на оферта по отношение
на тях се изисква да разполагат с легализирана диплома.
С
оглед на така приетото УО на ОПОС счита, че изискването за наличие на диплома,
легализирана по съответния ред при подготовка и подаване на офертите е
ограничително и води до необосновани административни трудности за участниците,
включили в екипа си чуждестранни лица, че поставяйки този критерий,
възложителят е заложил изисквания, които са непропорционални и необосновани и
по този начин изискванията са довели до необосновано ограничаване на участието
на потенциалните лица в процедурата, с което е допуснато нарушение на чл.2,
ал.2 ЗОП във връзка с чл.
59, ал. 2 ЗОП, като приема, че за установеното нарушение следва да се
наложи финансова корекция в размер на 5 % от засегнатите от нарушението разходи
по сключения договор, докато с решението е наложена финансова корекция в размер
на 10%.
По
отношение на твърдяното нарушение, съдът приема следното:
Съгласно
чл.2,
ал.2 ЗОП при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да
ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават
необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански
субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността,
сложността, количеството или обема на обществената поръчка, като чл.
59, ал. 2 ЗОП предвижда, че възложителите могат да използват спрямо
кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон, които са
необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката, като
поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и
сложността на поръчката.
В тази
връзка е въпрос на оперативната самостоятелност възложителят да определи
предмета на поръчката и изискванията към потенциалните участници, като трябва с
тях да не се ограничава конкуренцията чрез включване на условия или изисквания,
които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на
стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета,
стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Поради
това преценката за законосъобразност на извършената финансова корекция, чрез
отмяна на финансова подкрепа със средства от ЕСИФ зависи от проверка доколко
възложителят при въвеждане на изискванията и критериите за допустимост е спазил
границите на оперативната самостоятелност и не е нарушил забраната, въведена с
императивните разпоредби на чл.2,
ал.2 и чл.59,
ал. 2 ЗОП.
В
случая действително, както твърди и административният орган, е видно от
документацията за участие по процесната процедура, че възложителят е въвел в Раздел
II, т.3.3.3.2. Технически персонал за изпълнение на
строителството,б)Технически ръководител: квалификация "**", "*"
или "*", или със средно образование с четиригодишен курс на обучение
и придобита професионална квалификация в областите "**" и "*"
или еквивалентно по реда на чл. 163а, ал.3 ЗУТ, с професионален опит по
специалността мин. 3г.
Доколкото
чл.163а, ал.3 ЗУТ предвижда, че техническа
правоспособност може да бъде призната на чуждестранно лице при условията на
взаимност, установени за всеки конкретен случай, когато притежава диплома,
легализирана по съответния ред, и когато отговаря на изискванията на този закон, то
спорът е към кой момент е следвало да е налице съответствието с поставените
условия и ако това е етапът на подаване на оферти, дали изискването не е
ограничително спрямо потенциалните чуждестранни участници, както и дали
възложителят е предвидил алтернатива за тях, която осуетява ограничителното
въздействие върху потенциалното им участие.
В тази
насока в края на Раздел ІІ. Условия за участие от документацията по проведената
обществена поръчка възложителят изрично е дефинирал относно удостоверяването,
че при подаване на офертата участникът декларира съответствие с поставеното
изискване чрез представяне на ЕЕДОП в Част IV: Критерии за подбор, буква В:
технически и професионални способности,(посочва се професионалната
компетентност на лицата в това число: трите имена и позиция; Образование
(степен, специалност, година на дипломиране, № на диплома, учебно заведение);
Професионална квалификация (направление, година на придобиване, № на издадения
документ, издател); Специфичен опит/Общ професионален опит (месторабота,
период, длъжност, основни функции), както и относно доказването, че при
сключване на договора, участникът избран за изпълнител следва да представи
Списък на персонала, който ще изпълнява поръчката, и/или на членовете на
ръководния състав, които ще отговарят за изпълнението, както и документите,
които доказват професионална компетентност на лицата.
Използваната
формулировка налага еднозначно извода, че са предвидени два етапа на
установяване съответствието с изискванията – единият при подаване на офертата
когато се предоставя информация чрез нейното деклариране от всички участници в
процедурата и вторият при сключване на договора, който касае участника избран
за изпълнител.
Освен
това е видно и че според възложителя съответствието с изискванията относно
професионалната квалификация на експертите трябва да е налице още към момента
на подаване на офертите, т. к. за да се декларира дадено обстоятелство, същото
следва да съществува към момента на деклариране и не може да се декларира нещо,
което ще бъде изпълнено в един бъдещ момент, при положение, че декларираните
данни касаят и документите, удостоверяващи придобитата професионална
квалификация.
Избраният
от възложителя подход е правилен и съответстващ на приложимата законова
регламентация от ЗОП, т.к. не е в съответствие с нея да се въвеждат различни
условия или да се удостоверяват нови факти във фазата на сключване на договор с
класирания на първо място и спечелил процедурата участник.
Същият
трябва изначално да покрива всички поставени изисквания за изпълнение на
поръчката, а преценката за годността му да извършва дейността, предмет на
възлагане, следва да се прави още към момента на подаване на офертите, въз
основа на приложените на този етап документи. Недопустимо е при отсъствие на надлежен
и валиден документ, удостоверяващ изискуемата правоспособност, тази липса да
бъде санирана при вече приключила процедура за избор на изпълнител.
В тази
връзка в чл.
67, ал. 1 ЗОП е посочено, че при подаване на заявление за участие или
оферта кандидатът или участникът декларира липсата на основанията за
отстраняване и съответствие с критериите за подбор чрез представяне на единен
европейски документ за обществени поръчки (ЕЕДОП), в който се предоставя
съответната информация, изисквана от възложителя, и се посочват националните
бази данни, в които се съдържат декларираните обстоятелства, или компетентните
органи, които съгласно законодателството на държавата, в която кандидатът или
участникът е установен, са длъжни да предоставят информация.
Посоченият
текст съпоставен с нормата на чл.112,
ал.1, т. 2 ЗОП, че възложителят сключва с определения изпълнител писмен
договор за обществена поръчка, при условие че при подписване на договора
определеният изпълнител представи документи по чл.58, удостоверяващи липсата на
основанията за отстраняване от процедурата, както и документи за съответствието
с поставените критерии за подбор, включително за третите лица и
подизпълнителите, ако има такива, са тези които очертават времевата рамка за
изпълнение на поставените изисквания.
В
съответствие с тях докато систематичното място на чл.112 ЗОП не предполага
класирания на първо място участник тепърва да установява нови факти и
обстоятелства като представя документи за съответствието с поставените критерии
за подбор, то чл.
67 ЗОП регламентира момента на подаването на офертите като краен такъв за
деклариране на съответствието с изискванията на възложителя.
Ето
защо разглежданото условие за наличие на призната професионална квалификация е
подлежало на деклариране още към момента на кандидатстването, правилно възпроизвежда
логиката на правилата за възлагане на обществени поръчки и съответства на
законодателния подход за първоначално деклариране на факти, които подлежат на
доказване на по-късен етап от процедурата, поради което изискването
съответствието с поставеното условие да бъде налице към момента на подаване на
офертите не обуславя извод за нарушаване на императива заложен в текста на чл.
2, ал. 2 и чл.
59, ал. 2 ЗОП.
Следва
да бъде посочено и обстоятелството, че в настоящия случай възложителят в нито
един етап от развитието на процедурата по провеждане на обществената поръчка не
изисква да се доказва съответствие с поставеното условие. Дори и касателно
доказването е посочено, че при сключване на договора, участникът избран за
изпълнител следва да представи Списък на персонала, който ще изпълнява
поръчката, и/или на членовете на ръководния състав, които ще отговарят за изпълнението,
в който е посочена професионална компетентност на лицата, но липсва задължение
да се прилага диплома, легализирана по съответния ред, което води до
необоснованост на доводите на административния орган. С оглед на
изложеното следва, че възложителят не е
допуснал нарушение на чл.
2, ал. 2 във вр. чл.59,
ал.2 ЗОП чрез поставянето на ограничително изискване към момента на
подаване на офертите. От събраните доказателства не може да се направи извод за нарушаване тези разпоредби, което да
е довело до неефективно изразходване на
публични средства, както е приел органа.
Въпреки
изложеното дори и да се приеме, че е
налице нарушение на чл.2,ал.2 вр. чл.59, ал.2 ЗОП, както е приел УО в решението, съдът намира, че по отношение на посоченото основание на чл.10,
т.б “б“ от Приложение №1 към Наредбата за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
ЗУСЕСИФ същото е погрешно
посочено, вместо т.11,б.“б“ която точка касае налагане на финансова корекция
когато са установени дискриминационни изисквания при провеждането на
обществената поръчка, като в случая с
оглед фактическите основания посочени в решението, следва да се наложи
финансова корекция именно по тази точка, като следва да се посочи, че и процента е различен.
Погрешното посочване на горецитираните норми е самостоятелно основание за
отмяна на решението само на това основание.
Също
така следва да се посочи, че процесното
решение е издадено на основание чл.70, ал.1, т.9 ЗУСЕСИФ, както и допуснато нарушение
на изискванията на чл.2, ал.2 вр. чл.59, ал.2 ЗОП. В решението органа
неправилно се е позовал на т.9 на чл.70,
ал.1 вместо на т.10 ЗУСЕСИФ, която е
относима в случая, с оглед констатираното нарушение на
чл.2, ал.2 вр. чл.59,ал.2 от ЗОП. В процесния административен акт издателят му
погрешно е посочил и като правно основание чл.70, ал.1, т.9 ЗУСЕСИФ, което е
несъответстващо на фактическите основания, изложени в решението за финансова
корекция, а всъщност е трябвало да впише т.10, която регламентира друго,
различно правно основание за издаване
на акта.
Въпреки
изложеното, съдът намира че в случая
следва да се приложи и разпоредбата на чл.77 ЗУСЕСИФ. Видно от
представените доказателства, с писмо
изх.№ 2-002-011-2-875/22.11.2019г. на УО на ОПОС община *** е уведомена,
че при осъществен последващ контрол за законосъобразност на сключения договор
№05019/06.11.2019г. с изпълнител О. “А.К.“ не са установени
нарушения на правилата за възлагане на обществени поръчки, водещи до определяне
на финансова корекция. Като основание за
извършване на повторна проверка по поръчката се посочва писмо изх. № 04-15- 1/12.01.2022 г., с което ИА „Одит на средствата от ЕС“ изисква от Управляващия орган (УО) на Оперативна
програма "Околна среда 2014-2020 г. " (ОПОС) за предприеме незабавни
коригиращи действия, изразяващи се в извършване на повторна проверка за законосъобразност
на сключени договори с избрани изпълнители по програмата, с акцент върху
най-често срещаните, повтарящи се нарушения, изразени в ограничителни условия
за подбор на участниците и незаконосъобразна методика за оценка на офертите. Посочената
препоръка на ИА „Одит на средствата от ЕС“ в писмото в действителност касае констатирани слабости в
системата за управление и контрол по програмата от страна на УО, което
поставя въпроса за чия сметка следва да
е наложената финансова корекция. След като УО е извършил последващ контрол, при
който е одобрил процедурата с посоченото по-горе писмо и не са установени нарушения на
правилата за възлагане на обществени поръчки, водещи до определяне на финансова
корекция, а впоследствие приема нарушение на същата тази вече одобрена
процедура, стои въпроса за качеството на контрола, който е осъществен от
ответника. Съдът приема, че с оглед
изложеното по-горе и съгласно чл.77, ал.2 от ЗУСЕСИФ корекцията следва да бъде
за сметка на бюджета на първостепенния разпоредител с бюджет, в чиято структура
е управляващият орган, а не за сметка на ползвателя.
Като
самостоятелен аргумент за незаконосъобразност на оспореното решение съдът
приема и обстоятелството, че от
решението не става ясно реда и начина на
определената сума за възстановяване в
размер на 483 555,20 лв., представляваща стойността на определената
финансова корекция , изчислена на база отчетени и общо верифицирани разходи по
процесния договор. От една страна в решението е посочено в мотивите, че финансова корекция се определя в размер на 5%, като с решението се определя
финансова корекция в размер на 10% от
засегнатите от нарушението разходи по сключения договор №05019/06.11.2019г. с
изпълнител О. „А.К.“ на стойност 7 297,500.00 лева и сума
за възстановяване в размер на 483 555,20
лв., представляваща стойността на определената финансова корекция, изчислена на
база отчетени и общо верифицирани разходи по процесния договор. Не става ясно
начина по който е определен размер на сумата за възстановяване, не е
посочено основата върху която е определена сумата и по този начин не може да се направи и преценка дали същата е
правилно определена. Такива данни не се съдържат и в адм.преписка. Видно
е, че 10% от стойността на въпросния договор е сума
коренно различна от определената с решението сума за
възстановяване.
При
така изложените съображения решението се явява незаконосъобразно, поради което
следва да бъде отменено, а жалбата против него като основателна да бъде
уважена.
При
този изход на спора основателно се явява искането на жалбоподателя за
присъждане на разноски, изразяващи се в заплащане на държавна такса по делото,
която е заплатена в размер на 1 700/хиляда и седемстотин лева /л.47/, за
други разноски липсват
представени доказателства. На ответната страна не се дължат разноски.
Водим
от горното и на основание чл.172, ал.2 АПК, Съдът
РЕШИ:
ОТМЕНЯ
РЕШЕНИЕ от 22.02.2022г. на Ръководителя на управляващия орган на ОПОС 2014-2020
към МОСВ, с което е определена финансова корекция на бенефициента Община *** в размер на 10% от стойността
на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за
финансиране по ОПОС-2014-2020, разходи от сключен договор №05019/06.11.2019г. с
изпълнител О. „А.К.“ на стойност 7 297 500.00 лв. без ДДС .
ОСЪЖДА
Министерство на околната среда и водите да заплати на Община *** направените по
делото разноски в размер на 1700/хиляда и седемстотин/ лева.
Решението
подлежи на касационно обжалване, чрез АдмС-Враца пред ВАС-София в 14 – дневен срок от получаване на
съобщението от страните.
АДМ.СЪДИЯ: