РЕШЕНИЕ
№156
Гр.Русе, 27.10.2017г.
в името на народа
РУСЕНСКИЯТ ОКРЪЖЕН СЪД, търговско
отделение
в открито съдебно заседание на 3 октомври през две хиляди
и седемнадесета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ:СИЛВИЯ
ПАВЛОВА
При участието на
секретаря ЕВА ДИМИТРОВА като
разгледа докладваното т.д.№132 по описа
за 2014 година, за да се произнесе, взе предвид следното:
Исковете са обективно кумулативно съединени, с правно основание чл.258, вр. чл.266, ал.1 ЗЗД и чл. 86 ЗЗД.
Ищеца-търговско дружество „С.”ООД
гр. Русе, представлявано от управителя И. Н. Р., чрез адвокат Р.К. ***, е
предявило против „Е.-Р”АД-гр.Русе,
представлявано от К.К. обективно кумулативно
съединени искове. След уточнения, вкл. с молба 13483/12.12.2016г.
претендира ответника да бъде осъден да му заплати сумата 87616.86лв., от които
главница 73159.10лв. представляваща цена на инженеринг /труд/ с ДДС, частично
от общо сума в размер на 77932.78лв. без ДДС, както и 14557.76лв.-лихва за
забава за периода 09.06.2012г. до завеждане на делото. Претендира законна лихва
върху главницата от завеждане на делото до окончателното изплащане на
задължението. Твърди, че на 16.12.2011г. дружеството сключило с ответника ненаименован сложен комплексен договор, по силата на който
последния му възложил да извърши доставка на апаратура за система за управление
и инженеринг на система за управление на горивни уредби за гориво природен газ
за котли ст.№7 и ст.№8 /строителен номер седем и осем/ в „Топлофикация
Русе“ЕАД. Стойността на договора /доставка на апаратура и инженеринг/ е
185071.45лв. без ДДС, съгласно количествено-стойностна сметка-Приложение №2 към
договора. С исковата молба се претендира заплащане САМО на инженеринга по т.1,
2 и 3 от Приложение №2 за двата котела. В изпълнение на Приложение №2 от
договора, ищеца в срок извършил описаните и остойностени
в протоколи №5 и 6, двата от 9.05.2012г., видове инженеринг горивни уредба за
гориво природен газ на котел ст.№7 и ст.№8, съответно на стойност 38863.12лв. и
21102.80лв. без ДДС. Извършил и допълнителен инженеринг на котел ст.№7 на стойност 2000лв. без ДДС. За
извършения инженеринг издали на ответника фактури №725/16.05.12г. на стойност
58965.92лв. без ДДС и №726/16.05.12г. на стойност 2000лв. без ДДС, по които не
получили плащане, но превели дължимия ДДС на НАП. Изброените дейности по
програмиране и асемблиране /описани в таблици/ изпълнили за обекти котел №7 и
№8, находящи се в ТЕЦ“Русе-изток“ /собственост на
„Топлофикация-Русе“ЕАД/, като за газифицирането на тези котли ответника е
главен изпълнител, а ищеца-негов подизпълнител. След като доставили и монтирали
шкафовете с апаратурата, ответника умишлено и необосновано не допуснал
работниците да въведат изготвения софтуер, да настроят и пуснат системите,
отказвал да съдейства за изпълнение на задълженията по договора. Намерението на
ищеца да не плаща не само инженеринга, но дори доставената апаратура /за
стойността на която е осъден по друго дело/, станало ясно от изпратено
електронно писмо изх.№183/11.04.2012г., съдържащо невъзможен срок и
неконкретизирано искане, ответникът едностранно решил, че е развалил договора.
Едновременно с това ответника издирил и наел бивши работници на ищеца, които да
въведат софтуер и пуснат системата, като по този начин ги елиминирал, като не
платил не само изготвения софтуер, но и доставката на апаратурата. Претендира
съдът да постанови решение, с което да осъди ответника да заплати сумата
87616.86лв., от която цена на инженеринг-73159.10лв., лихва за забава
14457.76лв. за периода от 9.06.2012г. до 16.05.2014г., както и лихва за забава
от завеждане на делото до окончателното й изплащане върху главницата.
Претендира разноски.
В срок е постъпил отговор на
исковата молба от ответното дружество „Е.-Р“АД, чрез пълномощник адвокат Д.Н. ***.
Прави се възражение за недопустимост на иска за реално изпълнение на договорно
задължение, тъй като договора е едностранно развален от дружеството с писмо от
11.04.2012г., с което на ищеца е даден срок за изпълнение, след изтичане на
който той се счита развален /считано от 12.04.12г./. Счита, че иска е
неоснователен, тъй като ищеца не е изправна страна по договора, а е налице
пълно неизпълнение. Не спори, че между страните е сключен договора от
16.12.2011г. за: 1.Доставка на апаратура за система на управление, описана в
него и приложенията му и 2.Инженеринг на система за управление на горивни
уредби за гориво природен газ за котли ст.№7 и ст.№8 в Топлофикация Русе, по
техническо задание и проект-приложение 1. Договора е сключен във връзка със
сключен между „Е.-Р“АД и „Топлофикация-Русе“ ЕАД договор №482/1.12.2011г., като
с него възложили на ищеца доставка на изрично изброено оборудвано и извършване
на изрично изброени дейности, част от предмета на договор №482. Твърди, че нито към момента на предявяване на
исковата молба, нито момента за ищеца е налице изискуемо и ликвидно вземане от
него, на основание договора, в частта за доставка на оборудване и инженеринг.
Легална дефиниция на понятието инженеринг е дадено в параграф 1 от ДР на ЗОП. Предвид характера на договора,
твърди, че с оглед спецификата на предмета му, престацията
на ищеца е била неделима, а ответника не се е съгласявал да приеме частично
изпълнение. Системата на управление, за която е следвало ищеца да достави
оборудването, да го монтира, да програмира системата, да извърши изпитания,
проверки, пускане, наладки, въвеждане и 72-часови
проби, и др. представлява част от поднадзорно
съоръжение, съгласно техническото задание ви нормативните актове. Твърди, че в
договора и техническото задание е изрично изброена необходимата документация,
изисквана за приемане на обекта, както и представяне на документи и лицензи на
лицата, извършващи програмирането на системата. Нормативни изисквания към
оборудването са предвидени в Наредба №6 от 25.11.2004г. за техническите правила
и нормативи за проектиране, изграждане и ползване на обектите и съоръженията за
пренос, съхранение, разпределение и доставка на природен газ, Наредба за
устройството и безопасната експлоатация на преносните и разпределителни
газопроводи и на съоръженията, инсталациите и уредите за природен газ, Закон за
техническите изисквания към продуктите и наредбите към чл.7 от с.з., Наредба за
съществените изисквания и оценяване съответствието на строителните продукти /ДВ
бр.93/2000г./. Съгласно посочените нормативни актове, съответствието с
нормативните изисквания на оборудването за система за управление на горивни
уредби за гориво природен газ /като част от промишлена газова инсталация-чл.1,
т.4 от Наредба №6/ следва да бъде удостоверено със съответните
документи-сертификати, декларации, протоколи за първоначално изпитване,
калибриране и настройка, паспорти и др., като липсата на тези документи прави
оборудването неизползваемо, тъй като системата в която е вложено не може да
бъде приета /нито от възложителя, нито от контролни органи/ и не може да бъде
въведена в експлоатация по предвидения нормативно определен ред. Всички
документи, които следва да се представят на държавни контролни органи, в случая
ДАМТН, следва да бъдат на български език, който е официалния език. Многократно
изисквали от ищеца да бъде предадена документацията за доставените компоненти,
предвид посочените изисквания. От писмо изх.№С115/24.04.2012г. на ищеца е
видно, че и към тази дата необходимите сертификати и декларации към актовете обр.19 не са предадени на ответника. Сроковете за плащане
са определени в чл.2, ал.2 от договора, като е предвиден 30-дневен срок от
приемането на различни видове доставки и работа с двустранно подписан акт обр.19. Последният
следва да е окомплектован с всички необходими документи, на основание договора
и техническото задание. Т.е. началната дата на срока за плащане е обвързана от
две кумулативно изискуеми предпоставки-да е подписан акт обр.19
и да е предадена документацията за описаните в акта компоненти, за което
практиката е да се съставя отделен приемо-предавателен
протокол с опис на документите. Последното обстоятелство е видно от писмо
изх.№С117/26.04.2012г. т.5, изпратено от ищеца, като едва с него са изпратени
някои сертификати и декларации за съответствие-не на български език и не в
оригинал. По тази причина отказали да подпишат протокола за приемането им, тъй
като те са неизползваеми в този им вид и не могат да бъдат приети от
компетентните органи. Тъй като актовете обр.19 не
отговарят на изискването на чл.6, ал.3 от договора, срокът за плащане не само,
че не е изтекъл, но не е започнал да тече, дори и към датата на отговора.
Твърди, че не се сочат доказателства, че са предадени каквито и да било от изискуемите
за оборудването документи. Тъй като описаното в договора и приложенията към
него е поръчано за конкретен обект, то без съпътстващата документация не може
да бъде използвано по предназначение, което обуславя липсата на интерес от
частично изпълнение на задълженията на ищеца /доставка само на оборудване/, тъй
като полученото в резултат на частичното изпълнение не може да бъде използвано
за конкретния обект, както и за друг обект. С оглед твърдяната неделимост на престацията на ищеца по договора, а и предвид характера на
доставката за която претендира плащане-инженеринг на доставено от него
оборудване, последният следва да докаже първо, че е доставил в срок уговореното
оборудване, окомплектовано със съответната документация, както и едва след
това, че е изработил, доставил и въвел софтуер за това оборудване, че е изпитал
същото и го е въвел в експлоатация. В исковата молба въобще не се твърди от
ищеца, че е довършил изпълнението на задълженията си по договора-че е доставил
и въвел софтуер за управление на горивните системи, още по-малко, че е провел
изпитания на същия или е въвел системите в експлоатация. По тази причина на
12.04.2012г. е било налице пълно неизпълнение от страна на ищеца, въз основа на
което договора е развален, респ. не е възникнало задължение за плащане на претендираните суми. Т.е. липсва ликвидно задължение, а още
по-малко-изискуемо, тъй като срока за плащане не е започнал да тече. В
представен по т.д.№173/2012г. по описа на РОС протокол от 11.04.2012г. е
описано оборудване, което представлява окомплектовката на местните табла за
управление на котел №7 и 8, без които табла останалата част от системата не
може да функционира и не може да бъде програмирана, изпробвана, не могат да й
се правят 72-часови проби и да бъде въвеждана в експлоатация. Ищеца сам се е
поставил в невъзможност да изпълни договора в срок, тъй като тази частична
доставка е извършена един ден преди изтичане срока на договора-12.04.2012г.
Съгласно договора ищеца следвало да изпълни задължението си до 12.04.2012г.,
поради което считано от 13.04.2012г. той е в забава. От приложените с исковата
молба фактури е видно, че датата на доставката е 9.05.2012г.-почти един месец
след крайния срок на договора и след дадения му срок с предизвестието за
разваляне. Независимо от това не се твърди и не се сочат доказателства ищецът
да е предал изработен от него софтуер на ответника и/или на бившите си
работници, посочени като лица, които са го въвели. Предвид горното и към
момента ищеца не е изпълнил задължението си по договора-не е произвел, доставил
или въвел софтуер за управление на горивните системи, още по-малко е провел
проби на тези системи и/или ги е въвел в експлоатация-тези обстоятелства не се
твърдят. Предвид горното, ответника няма интерес от частично изпълнение на
договорните задължения, поради което към 11.04.2012г. е налице пълно
неизпълнение на договора, поради което е изпратено изявление за прекратяването
му, считано от 12.04.2012г. Неоснователно е твърдението, че са наети бивши
служители на ищеца, които да въведат софтуера и пуснат системата. Трудовите
договори на посочените в исковата молба лица са прекратени много преди 2012
година и липсват данни те да са били в такива отношения с ищеца, че да
разполагат с достъп до разработения от него софтуер. Твърди, че за довършване на
работата, възложена от „Топлофикация Русе“ЕАД, която ищеца не изпълнил, сключили договор с „Мастер“ООД, на когото
платили. Твърди, че върнали представените с исковата молба фактури с нотариална
покана на 22.05.2012г., като изрично посочили, че доставките не са извършени.
Оспорват съдържанието на представените протоколи обр.19
от 9.05.2012г., независимо, че не са ги подписали за „приел“. Считат, че
поисканата техническа експертиза е неотносима към
спора.
Ищеца, чрез пълномощника
адвокат Р.К. е подал допълнителна искова молба. Счита, че е неоснователно
възражението на ответника, че договора е развален, като се позовава на
предвиденото в чл.8, ал.2, в.“в“ от договора. Твърди, че изпратеното електронно
писмо изх.№183/11.04.12г. не би могло да породи желаните от ответника правни
последици, тъй като същото съдържа срок, несъобразен с договора и
неконкретизирано искане. Отделно от това счита, че за да може да развали
договора, ответника следва да е изправна страна, каквато не е, тъй като не е
изпълнил задължението си да заплати доставената апаратура, за което е осъден.
Твърди, че няма задължение да представя сертификати за качество и произход,
преведени на български език, затова са представи такива в оригинал, придружени
с декларации за съответствие на български език. Такива изпратили на ответника с
приемо-предавателен протокол от 25.04.12г., за което
е уведомен с писмо изх.№С117/26.04.2012г. Именно въз основа на коректното
изпълнение на задълженията, ответника успял успешно да предаде апаратурата на „Топлофикация
Русе“ и да изпълни договора с последното дружество. Твърди, че ответника няма
право да бави плащането на доставената апаратура на основание, че липсват
представени сертификати, или че не са преведени, тъй като според договора
такива се представят не при доставка на апаратурата, а при приемане на цялата
работа /доставка плюс инженеринг, настройка, 72-часови проби и т.н./. Уточнява,
че претендира заплащане на видовете инженеринг по т.1, 2 и 3 от приложение №2
за двата котела, както и какво представлява асемблиране на ел.табла с апаратура
до клеморед /т.1/, програмиране на контролер и на SKADA система /т.2 и 3/. Всички тези
дейности се извършват в офиса на дружеството, а комплектованите
местни табла /шкафове/ с апаратура доставили и монтирали в обекта на ответника.
За предаване на местните табла са изготвени и подписани приемо-предавателни
протоколи-8 броя. Били подписани двустранно изготвени протоколи обр.19-№1/29.02.12г. и №2/28.03.12г., както и протокол
№3/25.04.12г., който бил върнат от възложителя с указание за разделяне на
видовете работи-труд и доставки. В изпълнение на указанието изготвили протоколи
№3 и 4-за доставената апаратура и №5 и 6-за извършените видове инженеринг,
всички от 9.05.12г., които изпратили на ищеца с писмо с обратна разписка. С
писмо от 9.03.12г. уведомили ответника, че за изпълнение на пусково наладъчни дейности е необходимо извършване на дейности,
негово задължение, с писмо от 10.04.12г. отново го уведомили, че към същата
дата „С.“ООД е завършило своята работа, подробно описана в писмото и че за
извършване на 100% пусково наладъчни дейности
/въвеждане на изработения софтуер/ е необходимо приключване на всички монтажни
дейности по обекта от възложителя „Е.-Р“АД. При това положение, няма как ищеца
да е в забава, тъй като в чл.6, ал.5 от договора е уговорено, че завършването и
предаването на работите по договора от изпълнителя се удължава с толкова дни, с
колкото възложителя забави изпълнението на своите задължения по договора.
Счита, че договора от 16.11.2011г., сключен между страните не е развален,
поради което ответника не е имал законова възможност да заменя ищеца с друг
подизпълнител.
Не е подаден от ответника
отговор на допълнителната искова молба.
След преценка на събраните по
делото доказателства и доводите на страните, съдът намира за установено
следното от фактическа страна:
Видно от представения по делото
договор от 16.12.2011г. /л.10-12/, ответника е възложил на ищеца, а последния е
приел да извърши доставка на апаратура за система за управление и инженеринг на
система за управление на горивни уредби за гориво природен газ за котли ст.№7 и
ст.№8 в „Топлофикация Русе“ЕАД по техническо задание и проект-Приложение №1. В
чл.2 е посочена цената на възложената работа-185071.45лв. без ДДС, съгласно
КСС-Приложение №2, в това число: за котел ст. №7-106795.25лв. и за котел
ст.№8-78276.20лв. без ДДС. Цената включва доставка на апаратура за система на
управление и инженеринг на система на управление на горивните уредби за гориво
природен газ за съответния котел, включително асемблиране на ел.табла с
апаратура до клеморед, програмиране на контролери и SCADA система, изпитания, проверки,
пускане, наладка и въвеждане, инструкция за поддръжка
и експлоатация, обучение на персонала и 72-часови проби, съгласно приложени КСС
за труд и спецификация за доставки. Според чл.2, ал.2, б.“б“ от договора,
плащането на труда съгласно приложение 2 на обща стойност 77932.78лв. без ДДС,
става на две части:първо плащане-в срок до 30 дни, след приключване на обекта и
подписване на протокол обр.19 -90% от стойността на
труда/ по актувани действително извършени работи/ и второ плащане-в срок до 30
дни след приключване на продължителна пробна експлоатация за всеки котел в
продължение на 1 месец от включването му в работа, но не по-късно от 3 месеца
от подписване на протокол обр.19-останалите 10% от
стойността на труда /по актувани действително извършени работи/. В б.“в“ е
посочено, че всички суми се заплащат на изпълнителя заедно с начисления върху
тях ДДС. Срока за изпълнение е 90 дни, считано от датата на подписване на
договора. Според чл.4 /2/ изпълнителя е длъжен да изпълни качествено и в срок инженеринга
съгласно приложение №2 на договора. Отделните видове работи са посочени в чл.4,
ал.4-9, а в ал.3 е уговорено, че следва да изготви и съгласува с възложителя
мрежови график за изпълнение на работата по договора. В чл.5, ал.2 и 3 е
посочено, че възложителя следва да предостави на изпълнителя указания,
изисквания и алгоритми на работа за изпълнението на работата по предмета на
договора, както и пълно техническо задание и проект за изпълнението. В ал.4 на
чл.5 е посочено, че възложителя следва да извърши монтажа на табла и КИП уреди
на обекта, доставка на външни кабели, прокарване на кабелни трасета, полагане и
подвързване на външни кабели. Според ал.7 възложителя следва да участва в
извършването на 72-часови проби на системата за управление на горивните уредби
на двата котела. В чл.6, ал.1 е посочено, че изпълнителя е длъжен да завърши и
предаде възложената му работа в указания в чл.3, ал.1 срок, а в ал.3 на чл.6 е
посочено, че завършването и предаването на работите по договора се удължават с
толкова дни, с колкото възложителя забави изпълнението на задълженията и
работите си по договора. В чл.8, ал.2, б.“в“ е уговорено, че договора може да се
прекрати в случая на виновно неизпълнение на задълженията на договора-пълно или
неточно /частично, забавено, лошо/ като възложителя може да го развали като
отправи до изпълнителя покана за доброволно изпълнение в срок от 10 дни, с
указание, че с изтичане на срока и при липса на изпълнение ще счита договора за
развален. Приложения №1, 2 и 3 са неразделна част от договора. Договора е
двустранно подписан и не е оспорен от страните, както и приложение 2-КСС
/л.13/, приложение 2 /л.14-21/ и приложение 2-инженеринг /л.22/. Представени са
поделото протокол №5 и протокол №6 /обр.19/, двата от
9.05.2012г. В първия изпълнителя е посочил, че са извършени и подлежат на
заплащане посочени видове инженеринг, съгласно договора от 16.12.2011г., на
стойност 58965.92лв. и 11793.18лв. ДДС, а във втория-допълнителен инженеринг на
стойност 2000лв. и ДДС-400лв. Двата протокола не за подписани от възложителя, а
са му връчени на 10.05.2012г./л.24, 26/. Представени са фактури №725 и 726,
двете от 16.05.2012г., всяка издадена от ищеца на ответника на основание
съответния протокол. Представени са писма от ищеца до ответника, с които го
уведомява, че не са извършени работи, които са предпоставка за изпълнение на
пусково наладъчни работи /л.31 и л.33/. С второто
писмо от 10.04.2012г. ищеца е заявил, че е завършил работата по софтуера на
контролерите и операторската станция на котел ст.№7 и изпълнява пусково наладъчни работи по управлението на мазутните
горелки. За извършване на 100% от пусково наладъчните
работи е необходимо приключване на всички монтажни дейности по котела, а не са
извършени, подробно посочени в 3 пункта, които е поискал възложителя да
приключи. Двете писма са изпратени на ответника по електронна поща. Ответника е
отговорил на второто писмо /л.35/.Изпратил е на ищеца писмо
изх.№183/11.04.2012г., с което е го е уведомил, че ако до 8.00 часа на
12.04.2012г. не са готови за разпалване на котел №7 на мазут, да считат договора
от 16.12.2011г. за прекратен, поради грубо и голямо закъснение на изпълнението
му, а неразплатените суми ще бъдат удържани за покриване на неустойките.
Представени са и други писма, разменени между страните, трудови договори,
заповеди за прекратяване на трудово правоотношение. Представени са договор,
сключен на 1.12.2011г. между „Топлофикация Русе“ЕАД и ответника-изпълнител, на
основание рамково споразумение Д 157 от 9.04.2010г., с предмет:Изграждане на площадков газопровод и горивни уредби за гориво природен
газ за котли ст.№7 и ст.№8 в „Топлофикация Русе“ЕАД по техническо задание и
проект-Приложение №1, както и техническо задание /л.65-78/. Представени са
писма изх.№С115/24.04.12г. и С117/26.04.12г. от ответника до ищеца, анекс към
договора неподписан от възложителя /л.81-82/, писмо изх.№186/11.04.12г., писмо
изх.№203/23.04.12г./л.93/ и други писма. Представена е нотариална покана от
ответника до ищеца, връчена му на 23.05.2012г., с която е уведомен, че четири
фактури, вкл. и №725 и 726 са депозирани при нотариус А. и се връщат, тъй като
не са включени в регистрите по ЗДДС и в месечната декларация по ЗДДС за
периода, поради това, че са издадени при липсата на основание-описаните в тях
доставки не са извършени /л.97-99/. Представен е двустранно подписан договор от
12.04.2012г. сключен между ответника и “Мастер“ООД, с които
последният-изпълнител е приел да извърши възложената му от първия
работа-инженеринг на система за управление на горивни уредби за гориво природен
газ на котли ст.№7 и ст.№8 в Топлофикация Русе, два акта обр.19
и фактури /л.100-107/. Представени са приемо-предавателни
протоколи на описани в тях стоки /л.135-142/, протоколи обр.19,
№1 от 29.02.12г. и №2/28.03.12г.-двустранно подписани, №3 и 4, двата от 9.05.12г.,
подписани само ищеца-изпълнител. От показанията на свидетеля Д.Б., проектант по електропроектиране
при ищеца е установено, че през м.февруари и м.март 2012г., монтирали
апаратура в ел.табла и извършили опроводяване. Опроводяване означава свързване на апаратурата с кабели, за
да може функционално да работи. Едновременно с това коригирали грешки в
проекта, тествали монтираната апаратура в таблата, и предали отначало главните контролерни табла, впоследствие и останалите табла на
възложителя „Е. Р“ АД-Русе. Апаратурата била доставена от „С.“ ЕООД-Русе.
Апаратурата била монтирана в табла и всичко беше предадено в готов вид за
монтаж на място. Работата по монтажа приключила в края на м.март и за двата котела. В края на
м.март предали таблата. Направили
тестове на място за функционалността на таблата – дали се захранват, дали могат
да работят, да няма грешки при изпълнението, и след това тестове на обекта. Имало
представител на „Е. Р“ АД-Русе, който бил отговорник на монтажната група на
място и били подписани протоколи, но не си спомня името на този представител. Свидетеля
уточнява, че сглобили апаратурата в таблата /което е т.нар. „асемблиране”/, в
работилницата на „С.“ ЕООД-Русе и вече готовите табла предали за монтаж в
„Топлофикация Русе“ ЕАД-Русе. Не са правили монтаж, тъй като монтажът трябвало
да бъде направен от бригадата на „Е. Р“ АД-Русе. Цялото асемблиране било
извършено от тях, не са предавали апаратура, която да подлежи на асемблиране на
други лица.
От показанията на свид. Б. В., работещ от 2004г. в „С.“ ЕООД-Русе на длъжност
„инженер автоматизация“ е установено, че през 2012г. започнали програмирането и
до края на м.март програмите бяха функционално готови за тестване на обекта. Били
започнали тестове на програмите. Последно свидетеля ходил на обекта на
11.04.2012г., когато за последно правили тестове, след това спрели да ходят.
Програмите били готови. Правили тестове на отделните устройства, които
отговарят за управлението на котела - аналогови сигнали, задвижки,
мотори. Имало неуредици по монтажната дейност и трябвало да изчакат те /ответника/
да монтират устройства, които не били монтирали и за това спрели. Монтажът го
прави „Е. Р“ АД-Русе. Били необходими още минимум 10 дни за приключване на
тестовете и настройките, след като те монтират нужната апаратура по проект. Установява,
че по отношение на котел № 8, програмите бяха написани и функционално готови за
тестове, но тъй като котел № 8 работел, тъй като котел № 7 бил спрян за ремонт,
трябвало да се изчака да се пусне котел № 7, за да могат „Топлофикация Русе“
ЕАД-Русе да спрат котел № 8 и да започнат да работят по него. Свидетелят работел
за контролера, а за компютърната система /SCADA системата/ работел колегата му
Я.К. Свидетелят пояснява, че SCADA системата е система на компютър и служи за визуализация и контрол на
процесите. Двете системи работят заедно, не могат да работят поотделно.
Контролерът по зададена програма управлява устройствата, а през компютъра се
наблюдават параметрите и процесите как се развиват. На база тези данни които
получава на компютъра, операторът взема решение дали да предприеме някакви
действия – да пусне или да спре някакво устройство, да промени някой параметър.
Двете системи са взаимно свързани и не могат да работят една без друга. Установява,
че SCADA системата била готова за
тестове и те правили тестове за двете системи едновременно. Функционално била
готова, правили се настройки и тестове- на място в „Топлофикация Русе“ ЕАД-Русе,
от края на м.март, може би 10 дни. Установява, че работили с хора от
„Топлофикация Русе“ ЕАД-Русе, имало и хора от
„Е. Р“ АД-Русе, но не си спомня дали са присъствали при тестовете, но
имало техни представители на място на обекта. Тъй като не били приключили
тестовете, нямали до момента протокол за свършена работа и не съставили такъв,
тъй като не били приключили. Свидетеля пояснява, че програмата за контролера и
за компютрите била написана в офиса. След това за контролера се занесъл лаптоп
програматор, който се включил към контролера, който е инсталиран на място, в
случая от „Топлофикация Русе“ ЕАД-Русе и се заредили програмите на контролера. Установява,
че относно SCADA системата, компютърът бил в офиса, инсталирана била SCADA системата, направени били
първоначални тестове в офиса и след това компютърът бил занесен на място в
„Топлофикация Русе“ ЕАД-Русе. SCADA системата била свързана с контролера и започнали тестове
на двете системи на място. Програмите за контролера и за SCADA системата били на компютъра за
по-лесна връзка между двете системи така, че всичко останало там на място. Според
свидетеля е възможно и други хора, ако се запознаят със софтуерите за
програмиране, да отидат и да извършат окончателните тестове и настройки, за да
заработи системата. Свидетелят установява, че разпечатките на л.299 и на л.302
от делото /част от техническата експертиза/ са му познати, това са техни
програми. Разпознава ги по структурата, по авторите, в колонка „Автор“ е името
на А.К., имената в съседната колонка също. Установява, че това са все техни блокове.
Разпечатката са я писали те и са оставили софтуера за контролера на компютъра
на системата, която е на място в „Топлофикация Русе“ ЕАД-Русе, а който е
довършвал проекта, го е ползвал от там. Няма начин от къде да се вземат
блокове, ако друга фирма го е писала, с техните имена, с автор А.К.. Уточнява,
че А.Г.К. е сегашният управител. Установява, че на л.17 от експертизата, л.302
от делото, се вижда екран от SCADA системата и от системата за визуализация на „Топлофикация Русе“ ЕАД-Русе,
който колегата му Каракашев е направил за „Топлофикация Русе“ ЕАД-Русе. Установява
това и го разпознава по стила на изобразяване, по надписите, тъй като е трудно
двама програмисти да работят абсолютно по един и същи начин. Изразява сигурност,
че Каракашев го е писал по особените белези, които се виждат на екрана. Всеки
програмист си има стил на работа, наименование на обектите, начин на подреждане
на картинки и т.н. Установява, че това е останало от компютъра, който са
занесли на място, инсталиран със софтуера за „Топлофикация Русе“ ЕАД-Русе, на
който са правили тестове.
По делото е изслушано
заключение на вещо лице-инженер компютърни системи, по което страните не са
имали възражения и което съдът възприема изцяло, като компетентно и обосновано.
От обясненията на вещото лице Е. в съдебно заседание е установено, че е направил
скрийншот- снимки на екрана, на това, което е
констатирал и е било в офиса на „С.“ и това, което е на компютъра в
„Топлофикация“. „С.“ му показали софтуерен продукт, който няма как да бъде
тестван реално, защото трябва да бъде приложен на място. На място няма как да се
провери дали всичко е както трябва, защото той е работещ и няма как да се спре
работата на компютъра. Това, което му било предоставено от офиса на ищеца, бил софтуерен продукт, в който на голяма
част от библиотеките пише: „Аutor:A.GK“, видно от приложените снимки.
От партидите, които му били предоставени от „Топлофикация“ и които копирал и приложил, е посочено, че са
претърпели промени, но е видно, че авторът на повечето от библиотеките е: „A.GK“. На този софтуер има дата, на която явно са го
архивирали или са запаметили промяна, която е запазена. Това е някаква
симулация всъщност на продукта, защото няма как реално и единствено в тестове
да мерят без този софтуер. Пояснява, че се касае до комплексен софтуер, който
събира много библиотеки и информация от датчици, разположени зад горивните
клетки. За да работи този продукт, за да се управлява тази клетка, се
разработва софтуер и този, който го пише, се отразява като автор на съответната
библиотека. Целият софтуер представлява комбинация от малки програмки, които се
обединяват, за да се визуализира този графичен интерфейс. Пояснява, че основно
за котел № 7 му била предоставена информация, в офиса на ищеца изследвал
симулация на предоставения ми от тях софтуер, тъй като освен на място в „Топлофикация“, няма къде да
го тества. Това, което му било
предоставено, е приложено в експертизата с видни дати, от които няма как да
разбере дали този софтуер е работил тогава. От това, което му е предоставено от
офиса, счита, че е имало някакъв готов продукт, вероятно на 06.03.2012г., от
когато е последната библиотека. На 03.04.2012г. е доработена горивната система
на Котел № 8 по отношение на газта. Не може да твърди, че на тези две дати е
бил готов напълно целият софтуер, защото няма как да се тества. Пояснява, че
след като отишъл в „Топлофикация“ и от там му предоставили архив на софтуера,
който му бил предоставен и от офиса на „С.“, може да направи заключение, че
този софтуер е бил ползван от „Топлофикация“, защото към 01.05.2014г. те имат
негов актуален архив. Пояснява, че архив се прави на нещо, което се ползва, за
да има то резервно копие, но каква част от софтуера, дали целият софтуер, не може
да каже. Пояснява, че към момента този софтуер е многократно модифициран, дори
и след като е бил зададен проекта, са го модифицирали. И другата фирма са
правили някакви неща, а фирмата-ищец са правили други картотеки и доработки,
така че този софтуер, който е изискан в началото, е много по-различен от този,
който в момента се ползва. Новият е коренно различен. Без да тества софтуера,
няма как да каже дали това, което са дали на ищеца като задание, е изпълнено. Уточнява, че на стр. 3-12 вкл. от
експертизата се намира разпечатката, която му е предоставена от офиса на ищеца
на софтуера, а на стр. 14-18 вкл. е разпечатката на софтуера, предоставена му
от „Топлофикация Русе“. Това са представителни извадки от софтуера, като са
избрани моменти от архива, тъй като софтуерът е много голям. Това е сборка от всичките библиотеки, които са писани.
Вещото лице, пояснява, че на стр. 3 от
експертизата е извадка от софтуера, който е получил от „С.“ за Котел № 7, а на
стр. 14 е аналогичната, получена от „Топлофикация“. При сравнението им може да
се каже, че голяма част от имената и обема на файловете, както и част от
коментарите, съвпадат и по автор с тези, които са използвани от „Топлофикация“.
Датата на последната промяна на
интерфейса за блок FB102 /стр. 14/ е 28.02.2012г. по архива
на „Топлофикация“ и това е дата отпреди 11.04.2012г. Предвид това вещото лице
прави извод, че „Топлофикация“ ползва продукт, който е последно модифициран
/променен/ на 28.02.2012г., изработен от „Автор: А.ГК“. В „Топлофикация“ ползвали
някакъв софтуер, който е променен, който е различен и няма как да се спрат
машините, за да се видят реално авторите на софтуера. Това е от архива само, от
един диск. Според експерта, ако на някого му е възложено на 12.04.2012г. да
напише софтуера за „Топлофикация“, най-вероятно е ползвал готов код, защото
самата изработка на такъв код не може да стане бързо и в рамките на 1-2 дни.
Като се гледат датите, това нещо е разработено, приключено и ползвано преди
месец април. Най-вероятно този софтуер, който му е предоставен от „С.“, е
ползван от „Топлофикация“, след като е бил тестван и настроен, тъй като, след
като датите не си отговарят, няма как да са го разработили преди да им бъде
даден. Пояснява, че и двата екрана: този на стр. 11 от софтуера, предоставен от
„С.“, и този на стр. 16 от софтуера, предоставен от „Топлофикация“, са
абсолютно идентични поради което счита, че софтуера е бил готов за работа.
Датата на последната промяна на „heat load gaz“ /стр. 15/ е 05.04.2012г. Това показва, че след като
екраните са абсолютно идентични, и това е файлът, който се вижда на следващата
страница, може да се каже, че е ползван точно този софтуер. Последната промяна
на файла „heat load gaz“ /стр. 10, ред 3/ е от 27.03.2012г., което означава, че преди 11.04.2012г.
тази част от софтуера е бил изработен от „С.“ и се е ползвал от „Топлофикация“.
Пояснил е, че на стр.5 и 18 от заключението са функционални блокове които
изглеждат еднакви, тъй като голяма част от кода, който се е ползвал от
„Топлофикация“, е същия, вижда се само малка промяна в размера на файла, като
предоставеният от „С.“ е с малко по-малък размер, което, може би, е
единствената разлика. Счита, че вторият е бил дописан. Всички останали неща
изглеждат абсолютно еднакви. Според експерта, няма начин двама различни човека
да напишат толкова еднакви коментари, имена и всичко останало, ако тези два
блока са писани от независими хора, защото коментарът е един вид подпис и всеки
си поставя собствени такива, които да му говорят на него нещо, а не да са
такива за общо ползване. Това според експерта означава, че в работещия котел №
8 голяма част от записванията на софтуера, съпоставени на л. 5 и на л. 18 от
експертизата, относно функционален блок FB114, може би над 90% от този код е на автор – А.ГК и този
код се е ползвал от „Топлофикация“.
По делото е прието и заключение
на икономическа експертиза, по което страните не са имали възражения и което
съдът възприема изцяло, като компетентно и обосновано.
При така установената фактическа обстановка,
съдът прави следните изводи:
С влязло в сила решение,
постановено по т.д.№174/2012г. по описа на РОС, ответника е осъден да заплати
на ищеца сумата 178873.57лв., ведно със законна лихва от предявяване на иска-4.05.2012г.
до окончателното изплащане, представляваща стойността на доставения хардуер и
апаратура по договора от 16.12.2011г. сключен между страните и цената на
доставеното допълнително оборудване. С определение №19/2.05.2017г. по
в.ч.т.д.№29/2017г. АС-Велико Търново е отменил прекратително
определение №702/19.12.2016г., поставеното по делото и върнал същото за
продължаване на съдопроизводствените действия по
разглеждане на иска. В мотивите на въззивната инстанция
е посочено, че иска, предмет на делото е предявен по отделна част от процесния договор от 16.12.2011г.,
поради което е без значение дали първия иск /по т.д.№174/12г. по описа на РОС/
е предявен като частичен.
По делото е безспорно, че страните
са сключили процесния договор от 16.12011г., по
силата на който на ищеца е възложено да извърши инженеринг на горивни уредби за
гориво природен газ на котел ст.№7 и ст.№8, находящи
се и собственост на „Топлофикация Русе“ЕАД, описан подробно в Приложение №2.
За да бъде уважен иска с правно основание чл. 266, ал. 1 ЗЗД
, е необходимо ищецът - изпълнител да докаже пълно и главно следните факти: 1/ наличие на правоотношение по договор за изработка; 2/ изпълнение на задължението за извършване на възложената работа; 3/ предаване на изработеното. С нормата на чл. 264, ал. 1 ЗЗД за поръчващия е създадено законово задължение да приеме извършената съгласно договора работа. Приемането е фактическо и правно действие, което включва, както фактическо получаване на изработеното, така и признание, че то съответства на договореното. Следователно релевантно за приемането по смисъла на посочената правна норма е или онова изрично изявление на възложителя, придружаващо реалното предаване на готовия трудов резултат, че счита същия за съобразен с договора, или онези конклудентни действия, придружаващи фактическото получаване на изработеното, от които следва, че е налице мълчаливо изразено съгласие от последния за такова одобрение. На ищеца се дължат разноски
съобразно уважената част от исковете. Разноски се дължат само за исковото
производство, поради което искането за присъждане на разноски, направени по
в.ч.т.д.№298/16г. и в.т.ч.д.№29/17г. е неоснователно, тъй като компетентен по
него е въззивният съд /чл.81 ГПК/. Ответника не
претендира разноски.