Р Е
Ш Е Н
И Е
№ 2021г.,
гр. Варна
В И М Е Т О Н А Н
А Р О Д А
ВАРНЕНСКИ
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД, Дванадесети състав, в публично заседание
на седми юли две хиляди двадесет и първа година, в състав:
СЪДИЯ:
ДАНИЕЛА НЕДЕВА
при секретаря Светлана Стоянова, като разгледа докладваното от
съдия Д.Недева адм.дело №278 по описа на
съда за 2021 г., за да се произнесе взе предвид следното:
Производство е по реда на чл.215 ЗУТ.
Образувано е по жалба на К.М.Д. и М.А.К.
*** против Заповед № 04/06.01.2021 г. на
кмета на район „Приморски“ – Община Варна, с която е разпоредено спиране
изпълнението на незаконен строеж „Стоманобетонов басейн“, находящ се в ПИ с
идентификатор №10135.2515.1329 по КК на гр. Варна, по плана на СО „Ален мак“,
гр. Варна. Със
същата заповед е определен срок до 01.02.2021г. за доброволното й изпълнение, в
който срок извършителят на строежа да вземе мерки за освобождаване на
строителната площадка от хора, строителна механизация, пожароопасни и
взривоопасни материали, а строителните отпадъци да бъдат извозени на определено
от кмета на Община Варна място. Считано от 01.02.2021г. е забранен достъпа до
строежа. С посочената заповед е наредено и принудително изпълнение в случай на
неизпълнение на разпореждането в т.3 и т.4 от заповедта.
В
жалбата се излагат съображения, че оспорената заповед е нищожна, а в условията
на евентуалност незаконосъобразна, постановена при неспазване на установената
форма при съществени нарушения на административно производствените правила, в
противоречие с материално правните разпоредби и несъответствие с целта на
закона. Релевират се доводи за липса на материална компетентност на органа
издал акта-да
издава заповед с правно основание чл.224а ал.1 ЗУТ. Конкретно се сочи, че за издаване на заповед за спиране на
строеж и забрана достъпа до него при условията на чл.224а от ЗУТ във връзка с
чл.224, ал.1 от с.з. е нужно да е налице строеж, който да се изпълнява към
датата на заповедта и то при наличие на някоя от хипотезите, предвидени в него.
Твърди се, че в случая към момента на издаване на заповедта, басейнът, за
изпълнението на който е разпоредено спиране, не съществува - същият е премахнат
към датата на обжалвания акт и не се извършва, както изисква закона. Твърди
се
несъответствие на оспорената заповед с материалния закон и неговата цел. По
изложените в жалбата съображения се отправя искане за отмяна на процесната
заповед.
В
съдебно заседание жалбоподателят, чрез процесуалния си представител поддържа
жалбата на изложените основания и отправя искане за отмяна на процесната
заповед с присъждане на сторените по делото разноски съобразно представен списък. Представя
писмени бележки по съществото на правния спор.
Ответникът, чрез процесуалния си представител оспорва жалбата. Поддържа становище
изразено в писмо, с което е изпратена административната преписка. Моли, да се
вземе предвид, че е допусната техническа грешка в изписване на основанието,
което е цитирано, а именно следва да се чете 224а, ал. 5 ЗУТ. Твърди, че се касае за незаконен строеж по
смисъл на чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ, изграден
без разрешение за строеж, което от своя страна е предпоставка за издаване на
заповедта за спиране на строежа на основание чл. 224а, ал. 5 от ЗУТ. Строителството
е извършено след месец март 2018 година, поради което басейнът не представлява
търпим строеж по смисъл на §16, ал. 1 от ДР на ЗУТ. Строежът не е премахнат,
като строителните дейности са останали на етап описан в констативния акт към
заповедта. В този смисъл отправя искане жалбата като неоснователна да бъде
отхвърлена, с присъждане на юрисконсултско възнаграждение.
Съдът,
след съвкупна преценка на събраните по делото доказателства и доводите на
страните, приема за изяснено от фактическа страна следното:
С
нот.акт за покупко-продажба на недвижим имот № 37, том ІІІ, рег. № 3027, дело № 327 от
22.03.2018 г. жалбоподателите
се легитимират като собственици на ПИ
с идентификатор №10135.2515.1329 по плана на СО
„Ален мак" по КК на гр. Варна, ведно с
построената в него еднофамилна вина сграда с идентификатор с
№10135.2515.1329.3.
Началото на
административното производство е поставено със съставяне на констативен акт № 23 от 07.10.2020 г., от инспектори КС към
Район "Приморски" - Община Варна в отсъствието на жалбоподателите К.М.Д.
и М. А.К., след извършена проверка на място и по документи на строеж: “Стоманобетонов басейн", находящ се в поземлен имот (ПИ) с
идентификатор № 10135.2515.1329 по КК
на гр. Варна, по плана на СО „Ален мак", гр. Варна. За съставния КА
жалбоподателите били уведомени с Писмо с рег.№ УСКОР20001972ПР_001ПР_001ПР/
09.10.2020 г. на Кмета на Район „Приморски". КА бил връчен на
03.11.2020г., с отразяване в разписката към същия. В констативният акт е прието, че строежът
представлява: Басейн
изграден от стоманобетонова конструкция с приблизителни размери: дължина ~
8.00м, ширина ~ 4.00м, дълбочина ~1,60м. Същият е на етап груб строеж.
Разположен е в южната част на имота с идентификатор № 10135.2515.1329 по КК на
гр. Варна, СО „Ален мак" гр. Варна. Има положени и изведени водопроводни и
канализационни връзки. Изграден е в периода от 03.2018г. до 08.2020г. като е
прието, че не представлява търпим строеж съгласно §16 ал.1 от ПР и §127 ал.1 от
ПЗР на ЗУТ. Строежът е квалифициран като VI-та категория съгласно чл. 137, ал.
1, т. 6 от ЗУТ и изграден без разрешение за строеж и конструктивно становище съгласно
чл. 147, ал. 1, т.4 от ЗУТ.
Посочено е,
че строежът е изграден в нарушение на чл.225 ал.2 т.2 от ЗУТ. Въз основа на
горното дл.лица са посочили, че същият е необходимо да бъде спрян и да се
забрани достъпа до отстраняване или премахване на незаконната част. Към КА
№23/07.10.2020г. била изготвена и окомерна скица.
По така
съставения констативен акт в законоустановения 7- дневен срок, не се твърди и видно
от Констативен протокол № 259/17.11.2020 г. не са постъпили възражения от К.М.Д.
и М.А.К..
Със Заповед № 04/06.01.2021
г. на кмета на район „Приморски“ – Община Варна, на основание чл.46 ал.1 т.12 ЗМСМА,
чл.224а ал.1 ЗУТ и
предоставените със Заповед № 0508/ 07.02.2020 г. на Кмета на Община Варна
правомощия по ЗУТ е наредено спиране изпълнението на незаконен строеж: „Стоманобетонов
басейн“, находящ се в ПИ с идентификатор №10135.2515.1329 по КК на гр. Варна,
по плана на СО „Ален мак“, гр. Варна.
От заключението на допуснатата по делото СТЕ, което съдът
кредитира в частта на фактическите установявания и не кредитира същата в частта
съдържаща правни изводи се установява, че поземленият имот с е голяма денивелация,
разликата от най-северната до най-южната точка на терена е 10,7м. Теренът е
моделиран на три основни нива с подпорни стени, настилки и еднораменни стълби
между нивата. Процесният басейн е разположен на средната площадка част от
вертикалната планировка на имота. От приложеният към заключението снимков
материал, там където е бил процесният строеж, към момента на огледа площта
между стените е запълнена със земна маса. Има видими следи от премахване на
захранващите проводи към строежа. Предназначението му към момента на огледа е
площ за озеленяване - „цветарник“. Към момента на оглед строежа „Стоманобетонов
басейн“, находящ се в ПИ с идентификатор 10135.2515.1329 по плана на СО „Ален
мак“, КККР на гр. Варна не съществува. Има останала видима част от
стоманобетонните стени от 1 до 8см, различните височини на бордюра са спрямо
наклоните на изпълнените настилки, стените (бордюрите) имат ограждаща роля за
земната почва предназначена за озеленяване. Към момента на оглед не е
установено наличие на каквито и да било захранващи проводи свързани с
използването на строежа. Има видими следи от замонолитване на отворите където
са били тръбите. Целостта на настилката е възстановена. В ПИ с идентификатор
10135.2515.1329 няма годен за ползване басейн, който да е в съответствие с
нормите по противопожарна безопасност, хигиена и безопасност на труда. Вещото
лице не е правило разкопаване на земната основа. Счита, че под нивото на терена
са останали стоманобетонните стени и дъното (стоманобетонната плоча), които са
засипани със земна маса. За да се използва като басейн, до съоръжението трябва
да има довеждащи и захранващи проводи, да бъде положена изолация и облицовка. В
съдебно заседание вещото лице уточнява, че при
отговора на въпрос № 1, във втория абзац е посочено, че има останала видима
част от стоманобетонни стени от 1 см до 8 см, и има предвид стените на строежа
– басейн и тъй като разкопаване на място не е извършвано, предполага, че това
са част от стените, защото отговарят като габарит и като размер на тези, които
са отразени в констативния протокол. Към настоящия момент това не са стени,
реално са част от вертикалната планировка, като бордюри ограждащи тревна площ. Към настоящия момент видимата част, която е
оставена над терена не може да се определи като част от съществуващ басейн.
Функционалното предназначение на басейна не се изпълнява към настоящия момент. Остатъците
от стените са с пренебрежимо малка височина над терена, практически строежът – басейн
е разрушен до кота терен, тъй като те не играят роля на басейн, а са част от
вертикалната планировка. Вещото лице сочи, че са действащи две Наредби на
ОбСъвет за премахване на незаконни
строежи от 2009 година, и от 2012 година. Басейнът е разрушен до кота терен и
не е изследвано, дали е премахнат пълният му обем. Излага предположения, че
стените и дъното са останали затрупани със земни маси. Не е направила
разкопаване. От
показанията на св.И., които съдът кредитира като последователни и в съответствие
с останалите по делото доказателства се установява, че свидетелят познава К.Д. почти от
преди 30 години, с когото са били съученици и поддържат контакти и понастоящем.
Жалбоподателят Д. му се похвалил, че си е закупил имот край гр. Варна, преди
около 3 години. Имотът представлявал къща в доста окаяно състояние, имало и
двор. Ходил е в къщата, която се намира в областта на Ален мак. Когато ходил да
му помага през месец юли 2020 г., видял, че има дупка с подпорни стени, която
се намирала в долната част на дворното място, с размери може би 3-4 м на 6-7 м.
Видял, че има дупка в края на месец юли, началото на месец август 2020 г.
Басейнът не бил завършен, бил дупка. След това ходил още веднъж през месец
декември 2020 година, преди празниците. Тогава ходили за около 10 минути, за да
си вземе Д. някакви инструменти. Видял отгоре, от високо, че дупката била покрита с пръст и му казал, че прилича на
цветарник. Не е присъствал на премахването на басейна. Попитал Д. какво е
станало, но той бил несловоохотлив и казал, че не иска да се занимава с
басейна, за да няма проблем с Общината. Първият път, когато ходил в къщата по негово
наблюдение имало дупка с оформени стени или изкоп, но не може да каже, какви са
били стените. Не видял на място стоманобетонни стени, а видял, че има само
изкоп. Имало стени и дъно, това има предвид като казва дупка.
Предвид така установената фактическа обстановка по делото и
становищата на страните, съдът приема от правна страна следното:
Жалбата срещу Заповед № 04/06.01.2021 г. на кмета
на район „Приморски“ – Община Варна е подадена пред надлежен съд, от легитимирани лица, в
законоустановения срок, като е налице
правен интерес от оспорването, поради което е процесуално допустима за разглеждане.
Разгледана по същество е основателна.
При преценка на законосъобразността на атакувания
административен акт на основание чл.168 от АПК съдът не се ограничава само с
обсъждане на основанията, посочени от оспорващия, а е длъжен въз основа на
представените от страните доказателства да провери законосъобразността на
оспорения административен акт на всички основания по чл.146 АПК. Съдът е длъжен
да осъществи проверка издаден ли е същият от компетентен орган и в съответната
форма, спазени ли са процесуалноправните и материалоправните предпоставки за издаването
му и съобразен ли е с целта на закона.
Предмет на оспорване в настоящото производство е Заповед № 04/06.01.2021 г. на кмета на район „Приморски“ – Община Варна,
с която на основание чл.46 ал.1 т.12 ЗМСМА, чл.224а ал.1 ЗУТ е наредено спиране
изпълнението на незаконен строеж: „Стоманобетонов
басейн“, находящ се в ПИ с идентификатор №10135.2515.1329 по КК на гр. Варна,
по плана на СО „Ален мак“, гр. Варна.
Съгласно чл.224а ал.1 ЗУТ Кметът на
общината или упълномощено от него длъжностно лице с мотивирана заповед спира
изпълнението и забранява достъпа до строеж или до част от строеж от четвърта до
шеста категория с нарушения по смисъла на чл.
224, ал. 1. По делото не е налице спор, че процесния
строеж е шеста категория съгласно чл.137 ал.1 т.6 от ЗУТ, независимо
от позоваването в процесната заповед и на чл.10 от
Наредба №1 от 30.07.2003г. за номенклатурата на видовете строежи. От
приложената по делото Заповед №0508/07.02.2020г. на Кмета на Община Варна
посочена като основание за издаване на оспорената заповед се установява, че
Кмета на Община Варна е предоставил свои функции по ЗУТ на кметовете на райони
по т.1 за строежи от четвърта, пета и шеста категория правомощия по чл.223 ал.1
т.1-10 ЗУТ. Съгласно разпоредбата на чл.223 ал.1 т.1 ЗУТ кметът на общината /района/ или упълномощено от него
длъжностно лице спира незаконни строежи по смисъла на чл. 225, ал. 2, части от тях, както и отделни строителни и монтажни работи. В изложения смисъл процесната заповед е издадена от компетентен
орган в рамките на неговата териториална и материалноправна компетентност.
Нормата на чл.224а ал.5 и ал.6 ЗУТ сочи, че при констатиране на
строеж от четвърта до шеста категория или на част от него, незаконен по смисъла
на чл. 225, ал. 2, от
служителите по чл. 223, ал. 2 се
съставя констативен акт, който се връчва на заинтересуваните лица, които могат
да подадат възражения в 7-дневен срок. Заповедта за спиране на незаконния
строеж се издава от кмета на общината или от упълномощено от него длъжностно
лице в тридневен срок от изтичането на срока за възражения. Когато нарушителят
е неизвестен, копия от констативния акт и от заповедта се поставят на строежа и
на определените за това места в сградата на общината, района или кметството.
Със заповедта за спиране по ал. 5 се забранява достъпът до строежа.
Административното
производство е започнато със съставянето на Констативен акт №23/07.10.2020г. от
длъжностни лица при район”Приморски”-Община Варна, в който е обективирано
установеното при извършената проверка послужил за издаване на заповед №04/06.01.2021г.
на кмета на Район”Приморски”-Община Варна за спиране на незаконен строеж „Стоманобетонов басейн“.
Констативният
акт е съставен на 07.10.2020г., в отсъствието на адресатите на заповедта и
връчен на жалбоподателите на 03.11.2020г., а не на 04.11.2020г., както е посочено
в заповедта като в законоустановения срок не са направени
възражения.
Настоящия
състав на съда, приема, че неприсъствието на жалбоподателите при извършване на
проверката на място, в случая представлява нарушение на производствените
правила, но не е съществено, доколкото са уведомени за съставения констативен
акт и е дадена възможност за възражения, респ. осигурено е участието в
административното производство по издаване на заповедта – чл.26, ал.1 АПК, във вр. с чл.224а, ал.5 от ЗУТ.
КА
е съставен от инспектори контрол по строителството. Видно от представените по
делото длъжностни характеристики същите са инспектори контрол по строителството
в дирекция „Обществен ред и контрол” с възложени функции за съставяне на актове
по чл.224а ЗУТ т.е. е налице материална компетентност на актосъставителите.
Съдът
приема, че процесната заповед е постановена при допуснати съществени нарушения
на административно производствените правила.
Заповедта е издадена в писмена форма, в нея са описани
фактически и правни основания, които не кореспондират помежду си, нито са в
съответствие с изискуемия обем
съдържание, определен в чл.59, ал.2 от АПК, приложим съгласно чл.228 от ЗУТ. В
КА №23/07.10.2020г. е посочено, че процесния строеж е изграден в периода от 03.2018г. до 08.2020г., като липсват
каквито и да е констатации, че се извършва такъв към датата на проверката и
съставяне на КА. От друга страна в заповедта е посочено, че строежът се изгражда от Д. и К., а по същество
препраща към констатациите обективирани в КА. Независимо от горното е разпоредено
спиране на строеж изграден в периода 03.2018 до 08.2020г. без разрешение за строеж и конструктивно
становище изискуемо по чл.147 ал.1 т.4 ЗУТ, незаконен по смисъла на чл.225 ал.2
т.2 ЗУТ.
Съдът
намира, че са налице нарушения на административно производствените правила,
които са основания за отмяна на заповедта, състоящи се в това, че
административният орган е издал оспорения акт без да е изяснил фактите и
обстоятелствата от значение за случая, както изисква разпоредбата на чл.35 от АПК, която е приложима по силата на препращащата норма на чл.228 от ЗУТ.
В този смисъл административният орган приема,
че е напълно завършен процесния строеж позовавайки се на
съставения КА, а от друга страна разпорежда спиране на изграждан строеж от
жалбоподателите. Предвид горното съдът приема, че не се установява идентичност
между описанието на строежа в КА, с този, предмет на разпоредено спиране на
изпълнението. Дори
житейски необосновано и нелогично е при горните факти да се разпореди спиране
изпълнение на строеж „Стоманобетонов басейн“ изграден в периода
от 03.2018г. до 08.2020г.
Действително
сама по себе си неточната правна квалификация на установените факти не би могла
да обуслови незаконосъобразност на административния акт, но в случая това не е
така, тъй като е довело до разпореждане на правни последици, които законът не
свързва с посочените в заповедта факти.
При
описание на фактите в заповедта се е стигнало до тяхното взаимно изключване в
контекста на правните основания и разпоредителната й част.
При
преценката дали един строеж е незаконен или не, извън липсата на строителни
книжа за обекта, следва административният орган да установи всички относими към
индивидуализацията на строежа факти, сред които факти е и времето на извършване
на строителството. Времето на изпълнение на строежа е от съществено значение за
преценката на приложимите към този момент строителните правила и нормативи.
Въпросът
за обективното
фактическо състояние и начин на изпълнение на обекта, на първо място кой е той,
с неговите индивидуализиращи белези, налице ли е изпълнение на
строително-монтажни работи, какви по вид са, изобщо не е изследван от
административния орган. Независимо, че тези обстоятелства са относими и в
производството по издаване на заповед за премахване в случая, липсата в
процесната заповед на мотиви в този контекст също представлява нарушение на
формата на акта, вследствие нарушение на административнопроизводствените
правила.
В
производството по издаване на обжалваната заповед са нарушени не само
специалните правила по чл.224а ЗУТ, но и регламентираните в чл.7 и
чл.9, ал.2 и ал.4 от АПК общи принципи за истинност и служебно начало, и
установените във връзка с тях задължения. В случая не е спазено
законовоустановеното изискване преди издаването на заповедта да бъдат събрани
всички необходими данни за релевантните по случая факти, в т.ч. и
обстоятелства, свързани с причините, довели до извършване на описания строеж.
В тази връзка
съдът съобрази следното: Съгласно чл. 224а, ал. 1 от ЗУТ, на каквото основание е издадена процесната заповед,
кметът на общината или упълномощено от него длъжностно лице с мотивирана
заповед спира изпълнението и забранява достъпа до строеж или част от строеж от
четвърта до шеста категория с нарушения по смисъла на чл. 224, ал. 1 ЗУТ. В ал. 3 на чл. 224а е уредено, че със заповедта по ал.
1 задължително се дават указания за отстраняване на причините довели до спиране
на строителството и сроковете за тяхното изпълнение. Нормата на чл. 224а, ал. 3 ЗУТ е императивна и неизпълнението й обуславя
незаконосъобразност на обжалвания административен акт само на това основание.
Производството по чл. 224а ЗУТ се
провежда за спиране на строежи и забрана на достъп до тях при две хипотези-при
констатирани нарушения по смисъла на чл. 224, ал. 1 ЗУТ или при установен незаконен строеж по смисъла
на чл. 225, ал. 2 от същия закон. В случая оспорената заповед е
издадена на основание чл. 224а, ал. 1 ЗУТ и целта е да бъде спряно изпълнението до
отстраняване на пречките за продължаване на строителството. Тази заповед има
временен характер, доколкото строежите с нарушения по чл. 224, ал. 1 ЗУТ по презумция не страдат от толкова съществени
недостатъци, че да не подлежат на отстраняване, поради което и нейното действие
отпада след изпълнение на указанията по чл. 224а, ал. 3 ЗУТ. Поради това и тези указания са предвидени като
задължително съдържание на административния акт. Същите обективират волята на
административния орган. Те са проява на неговата власт да предизвика
едностранно правни последици и е цел на проведеното административно
производство. Поради това и те трябва да бъдат пределно ясни, точни и да не
пораждат каквито и да са било съмнения относно създадените задължения. В случая
липсват каквито и да са указания по смисъла на чл. 224а, ал. 3 ЗУТ. Обстоятелството че в КА и в мотивите на оспорената
заповед е посочено, че строежът е незаконен по смисъла на чл.225 ал.2 т.2 от ЗУТ не означава, че за жалбоподателите е станало
ясно какви действия следва да предприемат, за да се отстранят причините за
спиране на строежа. В подкрепа на соченото е и правилото на чл. 224а, ал. 4 ЗУТ, съгласно което строителството спряно със заповедта по
ал. 1 може да продължи с разрешение на органа, който я е издал, след
отстраняване на причините довели до спирането му. Процесуалният представител на
ответника сочи, че е допусната техническа грешка и следва да се чете чл.224а
ал.5 ЗУТ. Горното обаче не би могло да преодолее взаимно противоречивите
констатации между обективираните в КА констатации и тези в заповедта така че да
се направи непротиворчив извод за волята на административния орган.
В контекста на
изложеното съдът приема, че посочените процесуални нарушения в хода на
административното производство са повлияли върху съдържанието на крайния акт,
т.е. при недопускането им би се установила фактическа обстановка и съответно
обосновани правни изводи и резултат различни от възприетите в оспорената
заповед. В горния смисъл допуснатите нарушения на
административнопроизводствените правила се явяват от категорията на
съществените такива и са достатъчно основание за отмяна на обжалвания
административен акт.
Заповедта е
издадена и в противоречие с материалноправните разпоредби. Трайно в
практиката на административните съдилища и Върховен административен съд е
прието, че по своята правна същност спиране изпълнението на строежа е
принудителна административна мярка от характера на преустановителните, като
целта на закона е да се прекрати извършването на едно незаконно строителство,
като в хипотезата на чл.224а, ал.1 от ЗУТ спирането е до отстраняване на
нарушенията, а в хипотезата на ал.5 – до издаване на заповед за неговото премахване. Следователно
само в хипотезата, когато строежът се изпълнява със започнали и продължаващи
СМР е оправдано и законосъобразно да бъде приложена ПАМ от вида на процесната.
От съставения КА безспорно се установява, че описания в него строеж „Стоманобетонов
басейн“ вече е бил изпълнен. Не се съдържат
никакви данни на място да са установени СМР по извършване на изкоп, „Стоманобетонов
басейн“ или други свързани с изграждането на
описания строеж към датата на издаване на процесната заповед. Напротив
констатирано е, че „Стоманобетонов басейн“ е извършен с посочени
в заповедта размери в периода от
03.2018г. до 08.2020г.
Горното се потвърждава и от показанията на св.И., който сочи, че през месец юли 2020 г., видял че има
дупка с подпорни стени, която се намирала в долната част на дворното място, с
размери може би 3-4 м на 6-7 м. Видял, че има дупка в края на месец юли,
началото на месец август 2020 г. КА представлява официален свидетелстващ
документ и съгласно чл. 179, ал.1 от ГПК вр. с чл. 144 от АПК се
ползва с материална доказателствена сила относно обективираните в него
обстоятелства. От друга страна св.И. сочи, че през месец декември 2020 година
„дупката” била покрита с пръст и приличала на „цветарник”. Именно като
„цветарник” описва и към настоящия момент строежа вещото лице и излага
предположения, че стените и дъното са останали затрупани със земни маси, тъй
като не е направила разкопаване.
Съдът приема, че не
е налице годен предмет на процесната заповед, поради факта, че за да се спре
строителството по реда на чл.224а, ал.1 или ал.5 от ЗУТ следва да е налице
строеж, който е в процес на изпълнение, т.е. е необходимо да е налице строителство, което да бъде
спряно. В случая тази материалноправна предпоставка не е налице, тъй като към момента на постановяване на процесната
заповед е налице описан в КА от 07.10.2020г. изграден строеж „стоманобетонов басейн”, а към
настоящия момент описан от вещото лице като „цветарник”. Този факт не е оборен
от административния орган, в чиято тежест е това и спирането на кои СМР
всъщност е разпоредил административния орган.
Отделно от това, след извършена служебно справка се установява, че е издадена
и заповед № 7 от 06.01.2021 г. на Кмета на Район „Приморски“ – Община Варна, с
която е разпоредено премахване на строеж: „Стоманобетонов басейн“, находящ се в
ПИ с идентификатор 10135.2515.1329 по КК на гр. Варна предмет на адм.д. №281 по
описа на Административен съд-Варна 2021г.
При така установената фактическа обстановка оспорената заповед се явява
издадена при нарушение на материалния закон, тъй като административният орган
не е изяснил действително ли се извършват строителни дейности, кога са били
извършени и какъв е техният характер. При тези обстоятелства и при наличие на
довършен незаконен строеж към 08.2020г., административният орган е издал
нарочна заповед за премахването му по чл. 225а ЗУТ – заповед № 7 от 06.01.2021
г., което обезсмисля издаването на акт по чл. 224а ЗУТ. В този смисъл решение №
9775/17.07.2018г. по адм.д. № 5202/2018 г., ІІ отд. на ВАС. Спирането на СМР
представлява мярка с преустановителен характер, доколкото за да се приложи е
необходимо да са налице извършващи се в обекта СМР. Мярката има и превантивен
характер, доколкото дори и към момента на проверката да не са извършвани
непосредствени строително-монтажни работи, целта й е да осуети подновяване във
всеки момент на строителна дейност. Когато обаче строежът е напълно завършен
още към момента на съставяне на КА, мярката остава без предмет, тъй като
липсват СМР, чието извършване се цели да се преустанови. От тук нататък предмет
на установяване е въпроса за законността на строежа, който ответникът е решил,
издавайки заповед за премахване на незаконен строеж № 7 от 06.01.2021 г.
Дори и да се приеме, че строежа е бил
изцяло или частично премахнат, в каквато насока са показанията на св.И. и изводите
на вещото лице, което сочи, че има видими
следи от премахване на захранващите проводи към строежа, както и видими следи от замонолитване на отворите,
където са били тръбите, то това отново сочи на извод за изначална липса на
предмет на издадената заповед, тъй като административният орган не е изяснил действително
извършват ли се строителни дейности, кога са били извършени и какъв е техният
характер и обем, дори и да са
след съставяне на КА. При тези
обстоятелства и в случай, че строежът е незаконен, независимо дали е довършен,
административният орган е следвало да издаде нарочна заповед за премахването му
по чл. 225а ЗУТ, както е и
сторил, а не акт по чл. 224а ЗУТ.
Във връзка с изложеното настоящият
състав на съда приема, че оспорената заповед се явява постановена при съществено
нарушение на административнопроизводствени правила, в противоречие
с материално правните разпоредби и в несъответствие с целта на закона, съставляващи
отменителни основания по смисъла на чл.146, т.3, т.4 и т.5 от АПК.
По изложените
съображения съдът намира, че подадената жалба срещу Заповед №
04/06.01.2021 г. на кмета на район „Приморски“ – Община Варна е основателна и
следва да бъде уважена, а оспореният административен акт, като
незаконосъобразен, да бъде отменен.
При този изход на
спора е основателно искането на процесуалния
представител на жалбоподателите за присъждане на направените по делото
разноски, и следва по правилото на разпоредбата на чл.143, ал.1 от АПК да се
осъди Община Варна да заплати на жалбоподателите сумата общо в размер на 205
лева, представляваща направени по делото разноски, съобразно приложен списък
/л.73 от делото/, както следва: 20 лв. – платена държавна такса, 185 лв. –
възнаграждение на вещо лице.
Водим от горните
мотиви и на основание чл.172, ал.2, предложение второ от АПК,
съдът
Р Е Ш И:
ОТМЕНЯ Заповед № 04/06.01.2021
г. на кмета на район „Приморски“ – Община Варна, с която е наредено спиране
изпълнението на незаконен строеж „Стоманобетонов басейн“, находящ се в ПИ с идентификатор
№10135.2515.1329 по КК на гр. Варна, по плана на СО „Ален мак“, гр. Варна.
ОСЪЖДА Община Варна да заплати на К.М.Д. ЕГН **********
и М.А.К. ЕГН ********** *** сумата в общ размер на 205 /двеста и пет/ лева,
представляваща направени по делото разноски.
Решението подлежи на обжалване с касационна жалба в четиринадесет дневен срок от съобщаването му
на страните пред Върховен административен съд.
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: