Р
Е Ш Е
Н И Е
№
гр. Варна, 2022 година
В името на народа
Административен
съд – Варна, ІІІ
касационен състав, в открито съдебно заседание на двадесет и седми януари две
хиляди двадесет и втора година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
Янка Ганчева
ЧЛЕНОВЕ: Дарина
Рачева
Даниела
Недева
при участието на прокурора Александър
Атанасов и секретаря Калинка Ковачева, като разгледа докладваното от съдия Д. Рачева
касационно административнонаказателно дело №
2575 по описа на съда за 2021 година,
за да се произнесе взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 208 и сл.
от АПК във вр. с чл. 63, ал. 1, пр. 2 от ЗАНН.
Образувано е по касационна жалба, подадена
от З.П.З. ***, ЕГН **********, срещу Решение № 610/28.09.2021 г. на Варненски
районен съд, ХІІІ състав, постановено по н.а.х.д. № 2791 по описа на съда за
2021 г., с което е потвърдено Наказателно постановление № 11-01-15/21.06.2021
г. на Заместник-директора на Агенцията за държавна финансова инспекция – гр.
София, с което на З. за нарушение на чл. 17, ал. 1, вр. чл. 20, ал. 2, т. 2,
вр. чл. 3, ал. 1, т. 2 от Закона за обществените поръчки (в редакцията към ДВ
бр. 13/16.02.2016 г.) и на основание чл. 256, ал. 1 от същия закон е наложена
глоба в размер на 5 858,75 лева.
В жалбата се твърди, че решението е
неправилно, постановено в нарушение на материалния закон и процесуалните
правила. Жалбоподателят счита за неправилна преценката на районния съд за
компетентност на издалия наказателното постановление орган. По същество твърди,
че за него не са били възникнали задължения за провеждане на процедура по ЗОП
за възлагане на обществена поръчка за доставка на резервни части и материали за
автобуси и тролейбуси, тъй като през проверявания период са действали договори
от по-стар период, а част от поръчките касаят резервни части по застраховани
щети, които не са за сметка на възложителя, а на застрахователя. Счита, че тези
обстоятелства не са взети предвид при определяне на праговете на възложените
поръчки, вследствие от което е направен неправилен извод за извършено
нарушение. Освен това твърди, че наложеното наказание е явно несправедливо, тъй
като не е било възможно да се предвиди какви точно и колко ремонта ще са
необходими през проверявания период, за да се прецени прагът на поръчките.
Позовава се и на липсата на умисъл или цел за заобикаляне на закона. Моли за
отмяна на решението и потвърденото наказателно постановление, както и за
присъждане на направените в производството разноски.
Ответникът в производството, Агенцията за
държавна финансова инспекция изразява становище за неоснователност на жалбата.
Счита, че от представените в преписката таблици се установява стойността на извършените
поръчки от 03.01 до 31.12.2018 г. по предходни и по нови договори за възлагане
на доставки, които са разплатени от дружеството. Посочва, че районният съд е
обсъдил подробно всички гласни и писмени доказателства и направените от
въззивника възражения, като е постановил правилно и законосъобразно решение.
Моли решението да бъде оставено в сила и в полза на агенцията да бъде присъдено
юрисконсултско възнаграждение.
Представителят на ВОП дава заключение за неоснователност
на касационната жалба, като посочва, че в производството не са останали
неизяснени факти и обстоятелства и пледира решението на районния съд да бъде
оставено в сила.
Административен съд - Варна намира, че
касационната жалба е процесуално допустима, като подадена в срока по чл. 211 от АПК от надлежна страна, която има правен интерес от обжалване на
първоинстанционното решение. Разгледана по същество, жалбата е основателна.
В хода на въззивното производство от
доказателствата, представени в преписката и събрани от съда, районният съд приема
за установено от фактическа страна следното.
През проверявания период „Градски
транспорт Варна“ ЕООД е
търговско дружество, с предмет на дейност осъществяване на превоз на пътници
срещу заплащане; тролейбусен транспорт на пътници, ремонтна дейност и диагностика
на МПС; търговия с гориво-смазочни материали, резервни части и гуми, технически
услуги и ремонт на автобусни спирки и други услуги. Едноличен собственик на
капитала е Община Варна. З. е изпълнителен член на Съвета на директорите и
изпълняващ длъжността изпълнителен директор по договор от 29.08.2013 г., който
представлявал дружеството.
Като обект на доминиращо влияние от страна
на публичен възложител по чл. 5, ал. 2, т. 9 на ЗОП, извършващо секторна
дейност по чл. 123, т. 4, дружеството е „публично предприятие“ по смисъла на §
2, т. 42 от ДР на същия закон, а представляващият го е секторен възложител по
чл. 5, ал. 4, т. 1 на същия закон.
Въз основа на заповед на Директора на АДФИ
била възложена финансова проверка на „Градски транспорт Варна“ ЕООД за спазване
на законодателството в областта на обществените поръчки, в т.ч. сключените
договори и тяхното изпълнение.
В хода на проверката била представена
справка изх. № 2020- 126-4/30.01.2020 г. относно извършените през 2018 г. и
2019 г. разходи на средства за услуги, проведените процедури, сключените
договори и плащанията по тях, както и справка изх. № 1211/2020 от 09.10.2020
г., относно извършените доставки на резервни части и материали за автобуси и
тролейбуси, проведени процедури, сключени договори и плащания по тях.
Съгласно последната справка, извършените
за проверявания период разходи на дружеството за доставки на резервни части и
материали за автобуси и тролейбуси възлизали на 2 941 925,74 лв. (2 451
604,78 лв. без ДДС), от които 1 648 877,22 лв. без ДДС за 2018 г. и 802 727,56
лв. без ДДС за 2019 година. Посочените разходи са документирани със 4976 бр.
фактури, издадени от различни фирми, за доставени резервни части и аксесоари за
превозни средства и двигатели на превозни средства, маслени, бензинови и въздушни
филтри, лагери и други.
Приема, че тези дейности са обект на
обществена поръчка по смисъла на чл. 3, ал. 1, т. 2 от ЗОП, възложена от
секторен възложител по чл. 5, ал. 4 от същия закон. Те са регулярни, като през
2017 г. са възложени такива за 1 615 046 лв. без ДДС, поради което
приложим е чл. 21, ал. 8 от ЗОП, според който „при обществени поръчки за
доставки или услуги, които са регулярни или подлежат на подновяване в рамките
на определен период, прогнозната стойност се определя на базата на: 1.
действителната обща стойност на поръчките от същия вид, които са възложени през
предходните 12 месеца, коригирана с евентуалните промени в количеството или
стойността, които биха могли да настъпят за период от 12 месеца след възлагането
на поръчката, или 2. общата прогнозна стойност на поръчките, възложени през
12-те месеца след първата доставка или услуга".
Въз основа на това по реда на цитираната
разпоредба е определена прогнозна стойност на обществената поръчка за доставка
на резервни части и материали е над 1 000 000 лв. без ДДС, и съответно задължение
на възложителя да приложи предвидения в закона ред за възлагане на обществена
поръчка по чл. 17, ал. 1 от същия закон. С чл. 20, ал. 1, т. 3, б. б) от ЗОП
(ДВ. бр. 13/16.02.2016 г.) е конкретизирано, че секторните възложители прилагат
процедурите по чл. 18, ал. 1, т. 1, 2, 4, 6, 7, 9 и 11 - 13, когато
обществените поръчки за доставки и услуги имат прогнозна стойност по-голяма или
равна на 817 524 лв. без ДДС. Съгласно чл. 20, ал. 2, т.2 от ЗОП (ДВ. бр.
13/16.02.2016 г.) при доставки с прогнозна стойност от 70 000 лв. до
горепосочения праг по ал. 1 секторните възложителите следва да приложат
процедурите по чл. 18, ал. 1, т. 12 или 13 (публично състезание или пряко
договаряне).
По посочените договори за обществена
поръчка, през периода от 03.01.2018 г. до 31.12.2018 г. са извършени доставки
на резервни части и материали за автобуси и тролейбуси на обща стойност 1
392 778,07 лв. (1 160 648,39 лв. без ДДС). За останалите доставки на
резервни части и материали на стойност 488 228,83 лв. без ДДС не е
публикувано решение за откриване на процедура по реда на ЗОП и са възложени без
да е проведена такава. Тези доставки документирани с 965 бр. фактури, издадени
през същия период, като разходите по тях са извършени от З. като изпълнителен
директор и секторен възложител по чл. 5, ал. 4, т. 1 на ЗОП. Предвид стойността
им в диапазона по чл. 20, ал. 2, т. 2 от ЗОП (от 70 000 лв. до 817 524 лв. без
ДДС), е следвало да бъдат възложени чрез процедура по чл. 18, ал. 1, т. 12 или
13 от ЗОП, като задължението за това е възникнало към момента на достигане па
минималния стойностен праг по чл. 20, ал. 2 от 70 000 лв. без ДДС.
Проверяващите анализирали данните в
представените справки и установили, че този праг е надвишен с разходите за
доставка на резервни части и материали по фактура № 572/22.01.2018 година.
Въз основа на събраните при проверката
данни проверяващите приели, че на 22.01.2018 г. в гр. Варна, З., в качеството
си на Изпълнителен директор на „Градски транспорт – Варна" ЕООД и на
Възложител на обществени поръчки по смисъла на чл. 5, ал. 4, т. 1 на ЗОП не е
приложил процедура по чл. 18, ал, 1. т. 12 или т. 13 от ЗОП за възложена
обществена поръчка за доставка на резервни части и материали за автобуси и
тролейбуси, на стойност 488 228,83 лв. без ДДС (585 874,60 лв. с ДДС),
въпреки че са били налице всички законови основания за това. Вместо това, тези
доставки са възложени директно, по реда на чл. 20, ал. 4, т. 3 от ЗОП, като
разходите за тях са извършени въз основа на разходооправдателни документи
(фактури) издадени от различни доставчици, през периода от 03.01.2018 г. до
31.12.2018 година.
Тези обстоятелства били отразени в акт за
установяване на административно нарушение срещу З., въз основа на който било
издадено атакуваното наказателно постановление, в което
административно-наказващият орган възприел изцяло описаната в акта фактическа
обстановка, квалифицирал нарушението по чл. 17, ал. 1, във връзка с чл. 20, ал.
2, т. 2, във връзка с чл. 3, ал. 1, т. 3
от Закона за обществените поръчки и на основание чл. 256, ал. 1 от ЗОП (ДВ. бр.
13/16.02.2016 г.) наложил на З. административно наказание глоба в размер на 5
858,75 лева, определен като 1 % от извършения разход или поетото задължение.
При така установените факти, от правна
страна районният съд приема, че актът е съставен от компетентно длъжностно лице
на АДФИ съгласно чл. 261, ал. 1 от ЗОП, а наказателното постановление от
компетентен орган – директора на АДФИ съгласно чл. 261, ал. 2 от ЗОП и Заповед
№ ЗМФ-461 от 25.05.2021 г. на министъра на финансите. Констатира, че са спазени
преклузивните срокове и изискванията за съдържание на акта и постановлението.
Намира, че в хода на административнонаказателното производство по издаване на
обжалваното наказателно постановление не са допуснати съществени нарушения на
процесуалните правила, които да водят до незаконосъобразност на наказателното
постановление и съответно до неговата отмяна.
По приложението на материалния закон районният
съд приема, че З. е осъществил от обективна и субективна страна състава на
нарушение по чл. 17, ал. 1 във връзка с чл. 20, ал. 2, т. 2 във връзка с чл. 3,
ал. 1, т. 3 от Закона за обществените поръчки, в редакцията му към ДВ бр.
13/16.02.2016 г. З. бил длъжен да следи достигането на определения в закона праг
от 70 000 лева на доставките, а прогнозната стойност на доставките е определена
по чл. 20, ал. 2, т. 2 вр. чл. 21, ал. 8, т.1 от ЗОП над 70 000 лева.
Поради това за З. било задължително да приложи предвидения в закона ред за
възлагане на обществена поръчка чрез процедура публично състезание или пряко
договаряне. Като не направил това, в качеството си на изпълнителен директор и
представляващ дружеството - възложител по чл. 5, ал. 4, т. 1 от ЗОП, с
виновното си поведение (бездействие) нарушил разпоредбите на чл. 17, ал. 1 във
връзка с чл. 20, ал. 2, т. 2 във връзка с чл. 3, ал. 1, т. 3 от Закона за
обществените поръчки. Излага мотиви относно липсата на обстоятелства, изискващи
прилагането на чл. 28 от ЗАНН, а по вида и размера на санкцията счита, че те са
правилно определени при отчитане на тежестта на нарушението, смекчаващите и
отегчаващите вината обстоятелства. Извършил е и преценка относно възможността
за прилагане на по-благоприятна норма, като е констатирал, че последващите
изменения на чл. 256, ал. 1 от ЗОП са по-неблагоприятни за извършителя. Обсъдил
е и е изложил мотиви по възраженията за липса на умисъл и за извършени доставки
по повод застрахователни щети, като ги е отхвърлил. По тези съображения е
потвърдил наказателното постановление.
Настоящият състав на съда, като прецени
събраните по делото доказателства и доводите на страните, както и след
извършената на основание чл. 218, ал. 2 от АПК служебна проверка за валидност,
допустимост и съответствие на атакувания съдебен акт с материалния закон, намира
касационната жалба за основателна.
Преценката на въззивния съд за липса на
допуснати в хода на административнонаказателното производство съществени
процесуални нарушения не се споделя от настоящия съдебен състав.
От съдържанието на акта за установяване на
административно нарушение и от наказателното постановление се установява
противоречие в твърденията относно датата на извършване на нарушението. Като
такава дата е посочена датата 22.01.2018 г., когато е издадена фактурата, с
която стойността на доставките е надвишила прага от 70 000 лева, но е
посочено изрично, че доставките са възложени директно в период от 03.01.2018 г.
до 31.12.2018 г., тоест, и след твърдяната дата на нарушението, следователно
при определяне на съставомерните признаци на нарушението са взети предвид
извършени фактически действия след посочената дата. Не са изяснени
съображенията на административнонаказващия орган относно обхвата на доставките,
чиято обща стойност е приета за надвишаваща прага от 70 000 лева,
по-специално във връзка с възраженията срещу акта относно различните кодове по
СРV на доставените резервни части и материали, които е следвало да бъдат
разграничени и за които да се преценят поотделно праговете за приложимост на
съответните процедури. Липсват и посочени факти относно твърденията на
привлеченото към отговорност лице още с възражението срещу акта за разплатени
по застрахователи разходи за резервни части, и съответните правни изводи
относно участието на тези разходи при формиране на стойността на възложените
доставки. На практика липсва обективиран анализ на информацията, предоставена
от проверяваното дружество под формата на справки по критерии съобразно искане
от проверяващите, чието съдържание не може да се установи, тъй като липсва в
преписката, но е възпроизведено частично в писмо изх. № 1211/09.10.2020 г. от
проверяваното дружество, и съобразно което справката е „относно извършените
доставки на резервни части и материали на автобуси и тролейбуси“. Въз основа на
справките от дружеството са съставени Таблица-извлечение от справка със същия
изх. № , с раздели „По договори за обществена поръчка, сключени по реда на ЗОП“
и „Доставки без договор за обществена поръчка“. Критериите за съставяне на тази
таблица и анализът, който е извършен при формирането, не могат да бъдат
установени. Неясни
са и твърденията с кое действие или бездействие е осъществен
съставът на вмененото на З. нарушение. Фактурата, въз основа на която е
определена датата на нарушението, е издадена от трето лице „Шико адванс“ ООД.
Няма как издаването на първата фактура от трето лице да е деянието, с което З.
е извършил вмененото му нарушение. Сключването на договор, възлагането на
поръчка за доставка или разплащането са обективни факти от действителността,
свързани с действията/бездействията на жалбоподателя, които би трябвало да се
изяснят при проверката и да се обосноват със съответните доказателства, и въз
основа на които би трябвало да се формира твърдението на актосъставителя и АНО
относно изпълнителното деяние и датата на осъществяването му.
Всички тези факти и обстоятелства, и
най-вече датата на извършването на нарушението, както и действието или
бездействието, с което е осъществен съставът на нарушението, са от особена
важност за индивидуализиране на нарушението и за преценката на сроковете по чл.
34 от ЗАНН. Въз основа на тези факти и обстоятелства се организира защитата на
привлеченото към отговорност лице и се извършва
преценката на въззивния и касационния съд за обоснованост и доказаност
на обжалваното постановление. Липсата им представлява съществено нарушение на
процесуалните правила и изискването за съдържание на акта за установяване на
административно нарушение и наказателното постановление, което налага отмяната
на последното.
Предвид гореизложеното, настоящата
инстанция намира, че решението на ВРС е неправилно и следва да се отмени, като
се постанови ново по съществото на спора за отмяна на наказателното
постановление.
При този изход на спора претенцията на
касатора за присъждане на разноски в производството не може да бъде уважена
поради липсата на доказателство за извършени разноски.
По изложените съображения на основание чл.
221, ал. 2 от АПК във връзка с чл. 63, ал. 1 от ЗАНН, настоящият касационен
състав на Административен съд-Варна,
Р Е Ш И:
ОТМЕНЯ Решение № 610/28.09.2021 г. на
Варненски районен съд, ХІІІ състав, постановено по н.а.х.д. № 2791 по описа на
съда за 2021 година, и вместо него ПОСТАНОВЯВА:
ОТМЕНЯ Наказателно постановление № 11-01-15/21.06.2021
г. на Заместник-директора на Агенцията за държавна финансова инспекция – гр.
София, с което на З.П.З. ***, ЕГН **********, за нарушение на чл. 17, ал. 1,
вр. чл. 20, ал. 2, т. 2, вр. чл. 3, ал. 1, т. 2 от Закона за обществените
поръчки (в редакцията към ДВ бр. 13/16.02.2016 г.) и на основание чл. 256, ал.
1 от същия закон е наложена глоба в размер на 5 858,75 лева.
Решението е окончателно и не подлежи на
обжалване или протест.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ: 1.
2.