Р
Е Ш Е Н И Е
№
гр.Кърджали,
26.10.2023 г.
В
ИМЕТО НА НАРОДА
Административен
съд Кърджали, в
съдебно заседание на двадесет и седми септември две хиляди двадесет и трета
година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: АНГЕЛ МОМЧИЛОВ
ЧЛЕНОВЕ: АЙГЮЛ ШЕФКИ
МАРИЯ БОЖКОВА
при
секретаря Мариана Кадиева
и
с участието на Росица Георгиева – прокурор в ОП Кърджали
като
разгледа докладваното от съдия БОЖКОВА к.а.н.д.№
86 по описа за 2023 г. и за да
се произнесе взе предвид следното:
Производството е по реда на
чл.63в от ЗАНН, във вр.
с чл. 208 и сл. от АПК.
Образувано е по
касационна жалба на председателя на Сметната палата, чрез пълномощник, срещу
Решение № 7 от 07.04.2023 г., постановено по а.н.д. № 4/ 2023 г. на РС –
Ардино. Посочва се, че изводите на РС – Ардино за незаконосъобразност на
наказателното постановление са резултат от
неправилното тълкуване и прилагане на закона, което се явява касационно
основание по чл. 348, ал. 1, т. 1 от НПК за отмяна на постановеното решение. В
касационната жалба се твърди, че не могат да бъдат споделени мотивите в
обжалваното решение, че при издаване на наказателното постановление е допуснато
съществено процесуално нарушение, което е породило противоречие между
фактическата част и диспозитива на обжалвания акт и е
препятствало съда да упражни контрол относно това чия юридическа отговорност е
ангажирана.
Изразено е становище,
че според трайната съдебна практика нарушението на процедурните правила е
съществено, когато ако не е било допуснато, би могло да се стигне и до друго
решение по релевантните въпроси или когато е довело до ограничаване на правата
на страните в която и да е фаза на процеса.
Твърди се, че в диспозитива на НП № ЗОП-50/07.12.2022 г. действително не е
посочено в какво качество И.И.Ш. е извършил
установеното нарушение, но в Закона за административните нарушения и наказания
(ЗАНН) не е заложено императивно изискване в този смисъл. Въпросната информация
е отразена в обстоятелствената част на НП, в съответствие с императивната
разпоредба на чл. 57, ал. 1, т. 5 от ЗАНН, поради което при издаване на НП не е
извършено съществено нарушение на процесуалните правила, което по някакъв начин
да се е отразило на изясняването на фактическата обстановка.
В касационната жалба
се посочва също, че в мотивите на постановеното решение съдът правилно е
установил, че И.И.Ш. е осъществил състава на чл. 253,
ал. 1 предл. 1 от ЗОП (ред. ДВ, бр. 86 от 2018 г.). В
цитираната разпоредба е предвидено, че възложител, който утвърди методика за
оценка на офертите в нарушение на чл. 70, ал. 7, се наказва с глоба в размер 2
на сто от стойността на сключения договор с включен ДДС, но не повече от 5000
лв.
Административното
наказание „глоба“, предвидено в чл. 253, ал. 1 от ЗОП, се налага на възложителя
на обществени поръчки, какъвто може да бъде единствено физическо лице, съгласно
чл. 5 от ЗОП. В санкционната норма е предвиден само един вид и размер на
наказанието, без квалифицирани състави съобразно качеството и длъжността на
лицето, субект на нарушението, поради което санкцията не подлежи на
индивидуализация.
В касационната жалба
се цитира нормата на чл. 24, ал. 1 от ЗАНН, която предвижда, че административнонаказателната отговорност е лична, тъй като
само физическите лица могат да формират воля и да извършват деяния (действия
или бездействия), съставляващи нарушения на реда на управление, както и да
показват субективно отношение към извършеното. В съответствие с изложеното се
твърди, че независимо каква длъжност заема физическото лице, чиято административнонаказателна отговорност се ангажира, при
условие, че това не е от значение за индивидуализацията на наказанието, в диспозитива на НП е достатъчно да се посочват неговите три
имена, ЕГН и адрес.
Съгласно изложеното в
касационната жалба, в процесния случай физическото
лице И.И.Ш., заемащо длъжността ***, е възложител на
обществени поръчки по чл. 5, ал. 2, т. 9 от
ЗОП,
поради което именно то е отговорно за извършеното нарушение на чл. 70, ал. 7,
т.2 от ЗОП и предвидената санкция в чл. 253, ал. 1 от ЗОП е наложена на същото
това физическо лице. В този смисъл не е налице соченото от съда противоречие
между фактическата част и диспозитива на обжалвания
акт. Искането е да се отмени оспореното решение и се постанови друго по
същество, с което да се потвърди наказателното постановление на председателя на
Сметната палата като законосъобразно.
В съдебно заседание,
редовно призован, касаторът не се явява и не се
представлява. В писмени бележки на пълномощник са развити подробни доводи за
неправилност на оспореното решение на РС – Ардино. Претендира се присъждане на юрисконсултско възнаграждение за двете съдебни инстанции и
се прави възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение.
Ответникът – И.И.Ш.,***, не се явява, не се представлява и не взема
становище по касационната жалба.
Представителят на ОП – Кърджали дава
заключение за основателност на касационната жалба и неправилност на обжалваното
решение на РС – Ардино.
Касационният
съд, след проверка на оспореното решение, констатира следното:
Касационната
жалба е подадена в срока по чл.211, ал.1 от АПК, от страна по а.н.д. № 4/2023
г. по описа на РС – Ардино, за която оспореното решение е неблагоприятно,
поради което е процесуално допустима.
Разгледана
по същество, е основателна по следните съображения:
С
оспореното решение РС – Ардино е отменил Наказателно постановление № ЗОП-50 от
07.12.2022 г. на Председателя на Сметната палата на Република България, с което
на И.И.Ш., с ЕГН **********,***, на основание чл.
253, ал.1 предл.1-во от ЗОП е наложено
административно наказание глоба в размер на 3086,40 лв. за извършено нарушение
по чл. 70, ал.7, т.2 от ЗОП. Със същото решение Сметна палата на Република
България е осъдена да заплати на лицето адвокатско възнаграждение.
РС
– Ардино е приел за установено, че кметът на Община Ардино – възложител на
обществена поръчка по чл.5, ал.2, т.9 от ЗОП, е утвърдил методика за оценка,
недаваща възможност да бъдат сравнени и обективно оценени техническите
предложения на участниците за определяне на оферта, предлагаща оптимално
съотношение качество/цена, с което е нарушил императивното правило на чл.70,
ал.7, т.2 от ЗОП, съгласно което в документацията възложителят посочва
методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки
показател, като начинът трябва да дава възможност да бъдат сравнени и оценени
обективно техническите предложения в офертите. В мотивите на осопреното решение е посочено, че е утвърдена методика,
предвиждаща наслагване, припокриване на част от минималните изисквания,
залегнали в приетата техническата спецификация, въведена като етап на
допустимост на офертите на участниците в откритата обществена поръчка, с
допълнителните надграждащи характеристики, предвидени
по Показател П1 - „Допълнителни технически характеристики“, даващи допълнителен
брой точки на участниците, по който начин съответствието на офертите с
изискванията на техническата спецификация неправилно е предвидено и относимо и към етапа на оценката на офертите. РС – Ардино е
приел, че описаният модел на оценка действително възпрепятства обективното
сравнение и оценка на техническите предложения в офертите и постигане на
оптимално съотношение качество/цена съгласно чл.70,ал.2 т.З от ЗОП, тъй като в
методиката погрешно е заложено еднакво оценяване при съответствие и при
надхвърляне на предварително определите минимални условия, на които трябва да
отговаря офертата. С посочените действия възложителят на обществената поръчка с
предмет „Доставка на нов колесен многофункционален
багер с челен товарач за нуждите на Община Ардино” /УИН ***/ - кметът на Община
Ардино, е осъществил състава на чл.253,ал.1 предл.първо
от ЗОП, съгласно който възложител, който утвърди методика за оценка на офертите
в нарушение на чл. 70, ал. 7, 9 или 10, се наказва с глоба в размер 2 на сто от
стойността на сключения договор с включен ДДС, но не повече от 5000 лв. В
обобщение РС – Ардино е приел, че нарушението на чл.70, ал.7, т.2 от ЗОП е
доказано по безспорен и категоричен начин.
За да отмени
наказателното постановление е приел, че административнонаказателната
отговорност на жалблоподателя не може да бъде валидно ангажирана. Съдът е достигнал
до този извод след като е приел, че с диспозитива на
обжалваното НП, изразяващ властническата воля на административнонаказващия
орган, не е наложена санкция на длъжностното лице – кмет на община, възложител
на обществена поръчка по чл.5,ал.2 т.9 от ЗОП, а е наложено административно наказание
глоба на физическо лице, въпреки съдържащата се в обстоятелствената част на
наказателното постановление обосновка в тази връзка. Според мотивите на
обжалваното решение, така породеното противоречие между фактическата част и диспозитива на наказателното постановление, от една страна,
нарушава правото на защита на санкционираното лице да разбере за какво нарушение
и в какво качество му е наложено административното наказание, а от друга – препятства
съда да упражни контрол относно това чия юридическа отговорност е ангажирана, доколкото
в диспозитива на наказателното постановление
качеството на длъжностно лице следва да е изрично указано. Обоснован е извод,
че така констатираното нарушение е съществено по своя характер, тъй като
нарушава правото на защита на соченото за нарушител лице.
Решението е валидно и
допустимо, но неправилно.
Фактическата
обстановка е правилно установена от РС – Ардино, а тя е следната: На 29.06.2022
г. длъжностни лица - одитори в Сметна палата, с
изнесено работно място в ***, оправомощени със
Заповед № ОД-05-03-021 от 15.12.2021 г., на заместник - председател на Сметната
палата (л.22 от а.н.д. №4/ 2023 г. РС – Ардино) - С. Н. С., Л. Д. А. и С. И. П.,
съставили констативен протокол от 29.06.2022г. за документиране на установени
факти и обстоятелства при одит за съответствие при възлагането и изпълнението
на обществените поръчки и на управлението и разпореждането с имоти – общинска
собственост в Община Ардино за периода 01.01.2019г.
до 31.12.2020г. В КП отразили, че по повод открита процедура в Община Ардино по
възлагане на обществена поръчка чрез публично състезание с предмет „Доставка на
нов колесен многофункционален багер с челен товарач
за нуждите на Община Ардино" /УИН ***/ и сключен въз основа на нея на
12.05.2020г. договор за възлагане на обществена поръчка на стойност *** лв.
/без ДДС/, е определен критерий за
възлагане на обществената поръчка „оптимално съотношение качество/цена“ с един
от показателите, участващ във формиране на комплексната оценка - П1
„Допълнителни технически характеристики“, включващ параметри на машината,
носещи съответен брой точки. При преглед и анализ на методиката установили, че
е налице припокриване на част от минималните изисквания, залегнали в
техническата спецификация с надграждащите
обстоятелства, предвидени в Показател П1. По-конкретно, констатирали, че точки
от 1-15 от Показател П1 „Допълнителни технически характеристики“ от методиката
за оценка съвпадат съответно с т.т. 1.1, 1.2, 1.4, 1.6, 3.1, 3.3, 5.1.6, 5.1.7, 5.1.5, 5.2.1, 5.2.3, 5.2.4, 6., 7. и 8 от Техническата
спецификация. Установили, че по този начин несъответствието с предварително
определените условия, които следвало да са задължителен елемент от
предложението на участника, вместо да води до отстраняване на офертата на
основание чл.107 от ЗОП, водело до оценяване с 0 точки по съответните
технически характеристики от показател П1, а съответствието им с тях или
надхвърлянето на предварително определените условия, водело до оценяване с 5 или
10 точки по всяка техническа характеристика, без да е налице разграничение в
оценяването, когато е налице съответствие или надхвърляне на предварително
определените условия, на които трябва да отговаря офертата.
Констатирано било, че
съответствието с изискванията на техническата спецификация се явява
едновременно предпоставка за допускане до оценка на офертата на участника, но и
за оценка на същата – едновременно минимални изисквания, залегнали в
техническата спецификация и надграждащите
обстоятелства, предвидени по Показател П1 „Допълнителни технически
характеристики“.
Въз основа на
посочения КП бил съставен AУAH № ЗОП - 50/27.07.2022г. срещу И.Ш. ***, на
длъжност „***“ в негово присъствие за това, че на 06.03.2020 г., в ***, в
качеството му на *** и възложител на обществени поръчки по чл. 5, ал. 2, т. 9
от ЗОП, с Решение № 202/06.03.2020 г. за откриване на процедура „публично
състезание“ за възлагане на обществена поръчка с предмет „Доставка на нов колесен многофункционален багер с челен товарач за нуждите
на Община Ардино“ с уникален идентификационен номер (УИН): ***, е одобрил документацията
за обществената поръчка, като в нея е утвърдил методика за документацията за
обществената поръчка и методика за комплексна оценка на офертите, в която
начинът за определяне на оценката по всеки показател не дава възможност да
бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите, което е
квалифицирано като нарушение на чл. 70,
ал. 7, т. 2 от ЗОП (ред. ДВ, бр. 13/2016 г., в сила от 15.04.2016 г.). Така, при
преглед и анализ на методиката се установявало, че показателите за оценка били
свързани с предмета на поръчката, но съществувало припокриване на част от
минималните изисквания, залегнали в техническата спецификация, с надграждащите обстоятелства, предвидени по Показател
П1„Допълнителни технически характеристики“, които давали на участниците
допълнителен брой точки. Посочено било също, че от съпоставката на минималните
изисквания в техническата спецификация и на надграждащите
обстоятелства в методиката по Показател П1, се установило, че точки от 1-15 от
Показател П1 съвпадали съответно с минималните параметри/технически
характеристики, определени в т.т. 1.1. Двигател; 1.2. Работен обем на ДВГ; 1.4. Максимален
въртящ момент; 1.6. Скоростна кутия; 3.1. Дебит на хидравличната система; 3.3. Максимално работно налягане на хидравличната система;
5.1.6. Копаещо усилие; 5.1.7. Височина на изсипване при максимален ъгъл на
завъртане до ръба на кофата; 5.1.5. Товароподемност на кофата при максимална
височина; 5.2.1. Тип на стрелата, 5.2.3. Дълбочина на копаене; 5.2.4. Копаещо
усилие на кофата; 6. Гуми; 7. Капацитет на горивния резервоар; 8. Тегло от
Техническата спецификация. Така, при несъответствие с предварително
определените условия, които трябвало да са задължителен елемент от
предложението на участника, вместо това да води до отстраняване на офертата на
основание чл. 107 от ЗОП, се оценявало с 0 точки по съответните допълнителни
технически характеристики от показател П1, а съответствието с предварително
определените минимални условия или надхвърлянето им водело до оценяване с 5 или
10 точки по всяка техническа характеристика, без да има разграничение в скалата
на оценяване и присъждане на повече точки при технически параметри над
минималните и по този начин съответствието с изискванията на техническата
спецификация се явявало едновременно предпоставка за допускане до оценка на
офертата на участника, но и за оценка на същата. В утвърдената методика било
предвидено еднакво оценяване при съответствие и при надхвърляне на
предварително определените минимални условия, на които трябвало да отговаря
офертата, като по този начин оферти с различно качество получавали еднаква
оценка.
В АУАН е прието, че от така предвидения начин на оценяване на
офертите по Показател П1 „Допълнителни технически характеристики“, следва
извод, че заложеният критерий не дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно
техническите предложения в офертите в нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2 от ЗОП. Посочено
е, че утвърдената от възложителя методиката за оценка на предложенията не
позволява да се определи офертата, предлагаща оптимално съотношение
качество/цена. С оспореното пред РС – Ардино НП на председателя на Сметната
палата е наложено административно наказание „глоба“ на И.И.Ш.
за описаното в АУАН нарушение. В обстоятелствената част на НП е посочено, че на
06.03.2020 г. И.И.Ш., в качеството му на кмет на
община Ардино и възложител на обществени поръчки чл. 5, ал. 2, т. 9 от Закона
за обществените поръчки (ЗОП), е Решение № 202/06.03.2020 г. за откриване на
процедура „публично състезание“ за възлагане на обществена поръчка с предмет
„Доставка на нов колесен многофункционален багер с челен
товарач за нуждите на Община Ардино“ с уникален идентификационен номер (УИН): ***,
е одобрил документацията за обществената поръчка, като в нея е утвърдил
методика за комплексна оценка на офертите, в която начинът за определяне на
оценката по показател „Допълнителни технически характеристики“ - П1 не дава
възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в
офертите.
При така установената
от РС – Ардино фактическа обстановка настоящият касационен състав приема, че
правилно районният съд е приел за доказано нарушението по чл.70, ал.7, т.2 от
ЗОП. Като е използвал едни и същи показатели един път като технически
изисквания на възложителя към участниците в обществената поръчка и втори път –
като показател при определяне на комплексната оценка на офертите, възложителят
не е осигурил възможност за обективна оценка на техническите предложения в
офертите. Чрез допълнителните технически характеристики се достига до ситуация,
при която се извършва повторно оценяване на качества на дадена оферта, които
вече са били оценени, но при преценка дали отговарят на заложените минимални
изисквания. Изискването, а оттам и представянето, на една и съща информация два
пъти препятства възможността да се извърши степенувано оценяване на различните
оферти, каквато на практика е целта на утвърдената Методика по чл. 70, ал. 7 от
ЗОП.
АС – Кърджали не
споделя мотивите в оспореното решение за незаконосъобразност на наказателното
постановление поради непосочване в разпоредителната му част в какво качество е
наложена глоба на ответника по касация. Липсата на такава конкретизация не е
довела нито да невъзможност на лицето и съда да разбере за какво нарушение е
наложено административно наказание, нито е довела до ограничаване правото на
санкционираното лице да организира защитата си. Това е така, защото в АУАН и НП
изрично е отбелязано, че И.И.Ш. в качеството му на
кмет на община Ардино и възложител на обществени поръчки по чл.5, ал.2, т.9 от
ЗОП е утвърдил Методика за оценка, която не дава възможност да бъдат сравнени и
оценени обективно техническите предложения на участниците и да се определи
оферта, предлагаща оптимално съотношение качество/цена. От този начин на
описание на фактическата обстановка, касаеща
установеното нарушение, е ясно, че административното наказание е наложено на
лицето в качеството му на кмет на община Ардино, които е публичен възложител
съгласно разпоредбата на чл.5, ал.2, т.9 от ЗОП. Както е посочено и в
касационната жалба, наказателното постановление съдържа реквизита по чл.57,
ал.1, т.4 от ЗАНН – собствено, бащино и фамилно име на нарушителя, точен адрес
и ЕГН. При възможност да се установи, както е в настоящия случай, в какво качество
е наложено административното наказание, невписването му (на длъжността или
качеството, в което е субект на административнонаказателна
отговорност) не представлява съществено процесуално нарушение.
По
изложените съображения АС – Кърджали, в настоящия касационен състав, приема, че
касационната жалба е основателна, а обжалваното решение е неправилно, поради
което следва да бъде отменено. Делото е изяснено от фактическа страна, поради
което спорът следва да се реши по същество, като се потвърди наказателното
постановление, издадено от председателя на Сметната палата на Република
България.
При този
изход на спора в полза на Сметната палата следва да се присъдят деловодни
разноски за двете съдебни инстанции в размер на 160 лв., определени съгласно
чл.27е от Наредбата за заплащане на правната помощ.
Ето
защо и на основание чл. 221, ал.2, предл.2-ро от АПК,
във вр. с чл.63в, ал.1 от ЗАНН, Административният съд
Р Е
Ш И :
Отменя Решение № 7/ 07.04.2023г., постановено по а.н.д. № 4/ 2023 г. на РС –
Ардино, вместо което постановява:
Потвърждава Наказателно постановление №
ЗОП-50 от 07.12.2022 г. на Председателя на Сметната палата на Република
България, с което на И.И.Ш., с ЕГН **********, от ***,
на основание чл. 253, ал.1 предл.1-во от Закона за
обществените поръчки (ЗОП) е наложено административно наказание глоба в размер
на 3086,40 лв. за извършено нарушение по чл. 70, ал.7, т.2 от ЗОП.
Осъжда И.И.Ш.
с ЕГН ********** и адрес: *** да заплати на Сметната палата на Република
България юрисконсултско възнаграждение в размер на
160 лв. (сто и шестдесет лева).
Решението е окончателно.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ: 1.
2.